Hof Arnhem-Leeuwarden, 09-05-2017, nr. 200.183.919

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 6 juli 2015 en 5 oktober 2015 die de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Utrecht) heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 januari 2016,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens akte houdende vermindering van eis, tevens van incidenteel hoger beroep met producties,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

[appellant] concludeert in het (principaal) hoger beroep - kort samengevat - om het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 5 oktober 2015 te vernietigen en de vordering van het pensioenfonds alsnog af te wijzen, met veroordeling van Ras c.s. in de kosten van de procedure.

Ras c.s. concludeert in het incidenteel hoger beroep - kort samengevat - dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van 5 oktober 2015 waarvan beroep zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de (na)kosten van het incidenteel beroep.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

Ras is opgericht door de sociale partners, verbonden aan de CAO voor het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf (hierna de CAO), en heeft ten doel het naleven en toepassen van de CAO-afspraken. Daarnaast initieert en financiert Ras activiteiten en projecten op het gebied van arbeidsvoorwaarden, opleidingen en arbeidsomstandigheden, waaronder het behoud van goede arbeidsverhoudingen en verdere professionalisering van de branche. Ingevolge de CAO is een onder de werkingssfeer van de CAO vallende werkgever ten behoeve van Ras verplicht om over de verschuldigde premiejaren een bijdrage aan Ras te betalen. [appellant] valt onder deze CAO. De cao is algemeen verbindend verklaard ten aanzien van de premiejaren 2004 tot en met 2013, met uitzondering van de periode januari tot en met september 2010.

De wijze van inning van de bijdragen die werkgevers aan Ras verschuldigd zijn, is geregeld in het Reglement Stichting Raad voor Arbeidsverhoudingen Schoonmaak- en Glazenwassersbranche (RAS), hierna Reglement Ras. De bijdrage bestaat ingevolge artikel 2 van Reglement Ras uit een per jaar te bepalen percentage van het totale premieplichtige loon van de onderneming in een lopend jaar waarin het glazenwassersbedrijf wordt uitgeoefend. Ingevolge de artikelen 3 en 5 van Reglement Ras is de werkgever verplicht de bijdrage te voldoen en wordt de bijdrage per loontijdvak betaald, waartoe een premienota wordt verstuurd die uiterlijk binnen veertien dagen nadat het fonds de premienota heeft verzonden dient te zijn betaald, bij gebreke waarvan het verschuldigde bedrag wordt verhoogd met wettelijke rente zonder dat daartoe een ingebrekestelling is vereist. Ingevolge artikel 7 van Reglement Ras is de werkgever verplicht aan de administrateur tijdig alle gegevens te verstrekken ter uitvoering van dit reglement, op een wijze als door het bestuur aangegeven.

SSG is een bedrijfstakpensioenfonds en uitvoerder van pensioenregelingen voor ondernemingen en bedrijfstakken. Ingevolge het bepaalde in artikel 3 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (verder: Wet bpf 2000) is [appellant] , die onder de werkingssfeer van de SSG valt, gehouden tot betaling van de verschuldigde premies voor zijn werknemers uit hoofde van de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. In artikel 4 van de Wet bpf 2000 is bepaald dat de deelnemers alsmede, voor zover het werknemers betreft, hun werkgevers de statuten en reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds naleven.

Artikel 7 lid 1 van het door SSG gehanteerde Uitvoeringsreglement luidt:

“(…) De werkgever betaalt de verschuldigde premie zoals bedoeld in artikel 6 aan het fonds (hof: SSG) per loontijdvak. Het fonds stuurt de werkgever hiervoor een premienota. De premie dient uiterlijk betaald te zijn binnen 14 dagen nadat het fonds de premienota verzonden heeft. (…)”

Artikel 8 van het Uitvoeringsreglement luidt, voor zover van belang:

“(…) Bij niet tijdige betaling van de verschuldigde premie is de werkgever door het enkele verloop van de termijn in verzuim. Het fonds is dan bevoegd te vorderen:

In artikel 9 lid 1 van het Uitvoeringsreglement (‘Informatieplicht van de werkgever’) is bepaald dat de werkgever verplicht is om alle werknemers die aan de verplichte pensioenregeling deel moeten nemen bij het fonds aan te melden. Daarbij dient de werkgever er voor zorg te dragen dat het fonds de beschikking krijgt over alle door het bestuur nodig geoordeelde gegevens. Deze gegevens dienen in uniform formaat conform de Handleiding Opgave Loon en Premie elektronisch te worden aangeleverd op de wijze die door het fonds wordt verlangd.

In lid 4 van dit artikel is bepaald dat de werkgever ervoor dient te zorgen dat alle vereiste gegevens, inclusief het verschuldigde premiebedrag per loontijdvak, volledig juist en tijdig worden verstrekt.

Artikel 10 van het Uitvoeringsreglement (‘Niet nakomen van informatieplicht door de werkgever’) luidt, voor zover van belang:

“(…) 1. Bij niet of niet tijdige voldoening aan het bepaalde in artikel 9 is het fonds bevoegd de nodige gegevens naar beste weten vast te stellen en te hanteren bij de voorlopige vaststelling van de premie. De werkgever is aan deze vaststelling gebonden. Voor de definitieve vaststelling van de premie blijft het bepaalde in artikel 9 onverminderd van kracht.

2. Bij niet of niet tijdige voldoening aan het bepaalde in artikel 9 is het fonds bevoegd te vorderen:a. de rente over de verschuldigde premie vanaf de dag na afloop van de termijn waarbinnen de gegevens hadden moeten zijn verstrekt. Daarbij wordt de rente berekend naar het percentage van de wettelijke rente als bedoeld in de artikelen 6:119a en 6:120, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek, dat geldt op de datum waarop de rente door het fonds wordt gevorderd; alsmede b. een vergoeding van de buitengerechtelijke invorderingskosten (…)c. een door het bestuur vast te stellen boete. (…)”

Bij brief van 6 augustus 2013 heeft Ras c.s. aan [appellant] meegedeeld dat volgens informatie van de Kamer van Koophandel en gegevens van de Belastingdienst, het UWV en het internet is komen vast te staan dat het personeel van [appellant] schoonmaakwerkzaamheden uitvoert. [appellant] is er hierbij op gewezen dat hij als werkgever wettelijk verplicht is om deel te nemen in SSG en Ras, dat hij de CAO dient na te leven en dat hij een bijdrage aan Ras en pensioenpremies aan SSG dient te betalen, in welk verband hij is gewezen op een handleiding die hem helpt bij het juist aanleveren van de loon- en premie-gegevens van zijn werknemers. Ten slotte is [appellant] gewezen op de mogelijkheid om een bezwaarschrift in te dienen in het geval [appellant] van mening is dat hij niet onder de verplichte deelname valt.

Op 14 januari 2014 heeft Ras c.s. de volgende facturen aan [appellant] gestuurd:

- de factuur met nummer 643575 ten bedrage van € 622,70 - premieberekening 2004;

- de factuur met nummer 643576 ten bedrage van € 771,92 - premieberekening 2005;

- de factuur met nummer 643577 ten bedrage van € 764,51 - premieberekening 2006;

- de factuur met nummer 643578 ten bedrage van € 1.412,40 - premieberekening 2007;

- de factuur met nummer 643579 ten bedrage van € 1.419,91 - premieberekening 2008;

- de factuur met nummer 643580 ten bedrage van € 1.416,12 - premieberekening 2009;

- de factuur met nummer 643581 ten bedrage van € 1.465,64 - premieberekening 2010;

- de factuur met nummer 643582 ten bedrage van € 1.437,76 - premieberekening 2011;

- de factuur met nummer 643583 ten bedrage van € 1.581,99 - premieberekening 2012;

- de factuur met nummer 643584 ten bedrage van € 1.420,80 - premieberekening 2013;

Deze nota’s zien op een totaalbedrag van € 12.313,75.

Onderaan deze nota’s is telkens vermeld dat het totale notabedrag binnen 14 dagen na dagtekening betaald dient te worden. Voorts is op de nota’s aangegeven dat [appellant] , ondanks twee herinneringen geen loon- en premiegegevens heeft aangeleverd en dat de hoogte van de premiebedragen is gebaseerd op het aantal werknemers dat volgens de informatie van Ras c.s. bij [appellant] in dienst was in het desbetreffende jaar. Ten slotte is – voor zover hier van belang – telkens vermeld dat [appellant] , om tot een juiste premievaststelling te komen, loon- en premiegegevens dient aan te leveren en dat bij een tijdige aanlevering hiervan de nota’s over de jaren waarover de gegevens worden verstrekt vervallen. [appellant] is er hierbij op gewezen dat dit een verplichting is en dat hij, wanneer hij geen personeel in dienst heeft gehad, daarvan bewijsstukken moet overleggen, zoals een arbeidsovereenkomst, jaarrekening en winst- en verliesrekening.

Bij brief van 24 februari 2014 heeft de gemachtigde van Ras c.s. een betalingsherinnering aan [appellant] gestuurd. In deze brief is een totaalbedrag van € 14.786,26 vermeld. Dit bedrag bestaat uit voormeld totaalbedrag van € 12.313,75, vermeerderd met tien x € 9,00 aan aanmaningskosten, € 111,07 aan vertragingsrente en € 2.271,44 aan buitengerechtelijke incassokosten (inclusief btw).

De gemachtigde van Ras c.s. heeft nadien nog een aantal aanmaningen aan [appellant] gestuurd. Ondanks deze aanmaningen heeft [appellant] voormeld totaalbedrag onbetaald gelaten.

Ras c.s. heeft in eerste aanleg samengevat de veroordeling van [appellant] gevorderd om aan haar te voldoen een bedrag van € 15.374,76 (bestaande uit € 12.313,75 aan hoofdsom, € 826,07 aan rente tot en met 14 november 2014 en € 2.234,94 aan buitengerechtelijke incassokosten inclusief btw), te vermeerderen met wettelijke handelsrente en de veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 5 oktober 2015 [appellant] veroordeeld zoals gevorderd.

Ras c.s. heeft haar eis met een bedrag van € 97,74 ter zake van de hoofdsom en een bedrag van € 6,37 ter zake van de rente verminderd omdat de cao gedurende de periode januari tot en met september 2010 niet algemeen verbindend was verklaard. Van deze verminderde eis zal worden uitgegaan.

In principaal hoger beroep heeft grief I betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat aangaande de premiebedragen over de jaren 2004 tot en met 2008 van verjaring geen sprake is. Grief II en III hebben betrekking op de respectievelijk over de jaren 2010 en 2011 opgelegde premienota’s en ter onderbouwing van grief IV voert [appellant] aan dat hij in 2012 en 2013 geen personeel in dienst heeft gehad zodat de kantonrechter ten onrechte de door het pensioenfonds gehanteerde schatting als uitgangspunt heeft genomen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Volgens [appellant] is gelet op het bepaalde in het pensioen- en het uitvoeringsreglement de vordering opeisbaar vanaf het moment dat de werkgever valt onder de verplichtstelling van de cao. Dit brengt volgens hem met zich dat de vorderingen die over de jaren 2004 tot en met 2008 zijn ingediend zijn verjaard.

Ras c.s. voert aan dat eerst in augustus 2013 [appellant] door haar is opgemerkt als zijnde een onderneming die onder de werkingssfeer van de Wet bpf 2000 viel en als gevolg daarvan mogelijk premieplichtig. Dit kan haar niet worden tegengeworpen nu primair op [appellant] de verplichting rust om zijn werknemers aan te melden bij Ras c.s. Volgens Ras c.s. is de bijdrageplicht eerst opeisbaar nadat de premie is vastgesteld en opgelegd en de betalingstermijn van veertien dagen na verzending van de premienota is verstreken. Omdat in dit geval de verschuldigde premie over de jaren 2004 tot en met 2008 bij facturen van 14 januari 2014 in rekening zijn gebracht bij [appellant] , waren de premiebedragen op 29 januari 2014 opeisbaar zodat de verjaringstermijn van 5 jaar nog niet is verstreken, aldus nog steeds Ras c.s.

Uit artikel 3 en 4 van de Wet bpf 2000 vloeit voort dat de verplichting tot naleving van de statuten en reglementen van het verplichte bedrijfstakpensioenfonds van rechtswege ontstaat op het moment waarop de werkgever voldoet aan de voorwaarden voor verplichte deelneming, ongeacht de bekendheid van een bedrijfspensioenfonds met de betreffende werkgever. Indien een werkgever aldus in de werkingssfeer van in dit geval Ras c.s. komt te vallen ontstaat voor haar de verplichting om haar werknemers aan te melden bij het bedrijfstakpensioenfonds en ook de verplichting om verschuldigde premies en bijdragen af te dragen. Voor Ras c.s. ontstaat op dat moment van rechtswege een premie- en bijdragevordering op [appellant] (vergelijk HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588).

Tussen partijen is niet in geding dat [appellant] in de periode 2004 tot en met 2013 onder de werkingssfeer van Ras c.s. viel, maar dat [appellant] zijn werknemers niet heeft aangemeld.

Evenmin heeft [appellant] voldaan aan de - ten behoeve van de premie- en bijdrageberekening - op hem rustende verplichting om de relevante gegevens aan te leveren op de in artikel 9 lid 1 en lid 4 van het door SSG gehanteerde Uitvoeringsreglement en artikel 7 Reglement Ras voorgeschreven manier (zie 3.2 en 3.4). Daarnaast heeft hij de in de procedure in eerste aanleg door hem (nog steeds niet op de voorgeschreven manier) overgelegde gegevens niet leesbaar onderbouwd. Ook in hoger beroep heeft [appellant] zijn stellingen niet geadstrueerd met verifieerbare gegevens of onderliggende stukken zoals jaaropgaven of loonstroken De (on)juistheid van de berekening van [appellant] met betrekking tot 2010 en 2011 is dan ook niet na te gaan. Ditzelfde geldt voor zijn stelling dat hij in 2012 en 2013 geen personeel in dienst had. De grieven II tot en met IV treffen dan ook geen doel.

Ingevolge artikel 10 van het Uitvoeringsreglement brengt dit met zich dat Ras c.s. bevoegd is de nodige gegevens naar beste weten vast te stellen en te hanteren bij de voorlopige vaststelling van de premie, waarbij de werkgever aan deze vaststelling is gebonden. Dit doet niet af aan de voortdurende informatieplicht van de werkgever die onder de werkingssfeer valt. De laatste volzin van lid 1 van artikel 10 Uitvoeringsreglement bepaalt immers dat voor de definitieve vaststelling van de premie het bepaalde in artikel 9 Uitvoeringsreglement onverminderd van kracht blijft.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel, zoals overwogen in 2.7 van het vonnis van 5 oktober 2015, dat Ras c.s. bevoegd was en is om alsnog de premies over de jaren vanaf 2004 vast te stellen.

Omdat [appellant] zijn informatieplicht niet is nagekomen, blijft de verschuldigdheid van de ambtshalve opgelegde nota’s zoals in geding in beginsel bestaan.

Van deze vaststelling moet worden onderscheiden de vraag of de vorderingen van Ras c.s. waarmee pensioenpremies en bijdragen over de jaren 2004 tot en met 2008 in rekening zijn gebracht bij [appellant] zijn verjaard. Voor beantwoording van die vraag dient allereerst te worden vastgesteld welke verjaringstermijn van toepassing is, gelet op de aard van de premie- en bijdragevordering waarop Ras c.s. in dit geding aanspraak maakt.

In artikel 7 van het Uitvoeringsreglement is bepaald dat de premie per loontijdvak wordt vastgesteld. Voor de bijdrage is in artikel 3 van Reglement Ras bepaald dat deze per loontijdvak wordt betaald (zie 3.2). Naar hun aard betreffen dit periodieke vorderingen.

Bij gebreke van een in de pensioenwetgeving opgenomen bijzondere verjaringstermijn is daarop de verjaringstermijn van vijf jaar van artikel 3:308 BW ter zake rechtsvorderingen tot betaling van renten van geldsommen, lijfrenten, dividenden, huren, pachten en voorts alles wat bij het jaar of een kortere termijn moet worden betaald van toepassing.

Ingevolge dit artikel vangt de verjaring aan na aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Dit artikel stelt niet de voorwaarde dat de schuldeiser bekend moet zijn met de (omvang van de) vordering en/of de opeisbaarheid daarvan. Om die reden doen de door partijen genoemde arresten van de Hoge Raad van 3 december 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BN6241) en 6 april 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU3784) in dit geval dan ook niet terzake.

Ingevolge artikel 6:38 BW dient een verbintenis indien geen tijd voor de nakoming is bepaald, terstond te worden nagekomen en kan terstond nakoming worden gevorderd.

Ingevolge lid 1 van artikel 7 van het Uitvoeringsreglement betaalt de werkgever de verschuldigde premie aan SSG per loontijdvak. SSG stuurt de werkgever hiervoor een premienota. De premie dient uiterlijk betaald te zijn binnen veertien dagen nadat het fonds de premienota heeft verzonden.

Indien de werkgever de verplichtingen om op grond van artikel 9 van het Uitvoeringsreglement haar werknemers aan te melden en de vereiste gegevens te verschaffen niet of niet tijdig nakomt, is SSG ingevolge artikel 10 van het Uitvoeringsreglement bevoegd de premie naar beste weten (voorlopig) vast te stellen, aan welke vaststelling de werkgever is gebonden. Op grond van artikel 7 lid 4 van het Uitvoeringsreglement dient de werkgever de aldus vastgestelde premie aan SSG te betalen.

Artikel 8 van het Uitvoeringsreglement bepaalt dat bij niet tijdige betaling de werkgever door het enkele verloop van de betalingstermijn in verzuim is.

Voor de verschuldigde bijdragen aan Ras is dit op soortgelijke wijze bepaald in Reglement Ras (zie 3.2).

Het Uitvoeringsreglement en Reglement Ras bepalen aldus een tijd voor nakoming, waardoor artikel 6:38 BW toepassing mist.

Ras c.s. heeft aan [appellant] , nadat zij hem meermalen heeft herinnerd aan het aanleveren van de juiste gegevens, diverse facturen, allen gedateerd op 14 januari 2014 verzonden die betrekking hebben op (op grond van artikel 10 juncto 7 lid 4 van het Uitvoeringsreglement vastgestelde) premieberekeningen en bijdragen over de jaren 2004 tot en met 2013 (zie 3.6). Op de facturen wordt telkens, kennelijk overeenkomstig artikel 7 Uitvoeringsreglement en de artikelen 3 en 5 Reglement Ras, een betalingstermijn van veertien dagen vermeld. Vast staat dat [appellant] deze facturen niet heeft betaald.

Gezien het bepaalde in het Uitvoeringsreglement en Reglement Ras als hiervoor vermeld, overweegt het hof dat de vordering van Ras c.s., ook voor zover die betrekking heeft op de premieberekeningen over de jaren 2004 tot en met 2008, eerst opeisbaar is geworden op 28 januari 2014 na het verstrijken van de betalingstermijn van veertien dagen en niet, zoals door de kantonrechter overwogen, eerst in augustus 2013. De verjaringstermijn is aangevangen op 29 januari 2014 en aldus is de vordering niet verjaard.

Aan het vorenstaande doet niet af dat van rechtswege een premie- en bijdragevordering ontstaat indien een werkgever op grond van de Wet bpf 2000 in de werkingssfeer van een bedrijfstakpensioenfonds komt te vallen en daarmee een verplichting tot aanmelding en de beginselverplichting tot premie- en bijdragebetaling krijgt. Immers, het enkele ontstaan van een dergelijke vordering, die voortvloeit uit de betalingsplicht van de werkgever, brengt niet zonder meer de opeisbaarheid daarvan op datzelfde moment met zich in een geval als het onderhavige waarin Ras c.s. het moment van opeisbaarheid constitueert aan de hand van de in het Uitvoeringsreglement en Reglement Ras opgenomen bepalingen omtrent die opeisbaarheid.

Gelet op hetgeen in principaal hoger beroep is overwogen kan de grief van Ras c.s. in incidenteel hoger beroep bij gebreke van belang buiten behandeling blijven.

De grieven in principaal hoger beroep falen. Gelet op de eisvermindering zal de beslissing van het bestreden vonnis niettemin worden vernietigd.

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Ras c.s. zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.957,00

- salaris advocaat € 894,00 (1 punt x tarief II)

-------------

Totaal € 2.851,00.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de veroordeling in 3.1. van de beslissing van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland te Utrecht van 5 oktober 2015, bekrachtigt dit vonnis voor het overige en doet in zoverre opnieuw recht:

veroordeelt [appellant] om aan Ras c.s. tegen bewijs van kwijting te betalen:

- € 12.216,01 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 15 november 2014 tot de dag der algehele voldoening;

- € 819,70 aan rente;

- € 2.234,94 aan buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ras c.s. vastgesteld op € 1.957,00 voor verschotten en op € 894,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,00 in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, C. Hoogland en A.L.H. Ernes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2017.