9.1 Inleiding

De ontwikkelingen die zich in de toetsing van besluiten sinds 1838 hebben voorgedaan, laten zien dat in het Nederlandse rechtspersonenrecht verschillende mogelijkheden voor toetsing van besluiten naast elkaar staan. In hoofdstuk 8 heb ik de knelpunten in de huidige regeling aangegeven en heb ik suggesties gedaan voor verbeteringen in de huidige regeling voor toetsing van besluiten. Toch blijf ik bedenkingen houden tegen enkele aspecten van de huidige regeling van toetsing van besluiten: de invulling van het begrip besluit en het beperkte instrumentarium dat de rechter ter beschikking staat en het gebruik van de enquêteprocedure om besluiten aan de rechter ter toetsing voor te leggen in situaties waarin er geen redenen zijn om te twijfelen aan het beleid.

Tijdens mijn onderzoek heb ik mij afgevraagd of de toetsing van besluiten niet op een andere manier benaderd zou kunnen worden. In het verleden hebben anderen getracht tot een andere benadering van de toetsing van besluiten te komen. Josephus Jitta heeft in zijn preadvies voor de `Vereeniging Handelsrecht', geschreven dat hij zich kan voorstellen dat de procedure op grond van art. 2:15 BW geïntegreerd wordt in de enquêteprocedure en dat voor rechtspersonen die onder het enquêterecht vallen de mogelijkheid om los van elkaar een enquêteprocedure en een procedure tot vernietiging van een besluit op grond van art. 2:15 BW te beginnen, zou moeten vervallen.1 Dat komt neer op een uitbreiding van het enquêterecht, die mijns inziens niet nodig is. Niet in alle gevallen waarin een besluit aan toetsing onderworpen moet worden, is het noodzakelijk een onderzoek naar wanbeleid te doen. De regeling voor toetsing van besluiten in art. 2:14 en 15 BW, is als het gaat om een besluit. de eerst aangewezen regeling. Pas als er sprake is van mogelijk wanbeleid komt naar mijn mening de enquêteprocedure in beeld.

In zijn preadvies voor de KNB heeft Huizink een aantal tekortkomingen in de regeling geconstateerd, die in grote lijnen corresponderen met mijn bevindingen.2In zijn voorstel voor een andere benadering signaleert hij wel dat het begrip besluit door de koppeling aan het begrip rechtshandeling beperkt is. Wat een besluit dan wel is, geeft hij niet aan. Mijn voornaamste bezwaar tegen zijn voorstel is dan ook dat de begrippen besluit en rechtshandeling aan elkaar gekoppeld blijven. De door hem voorgestelde regeling is - hij geeft dat zelf toe - nogal lapidair. Zo meen ik dat niet ongeregeld kan blijven dat een besluit in strijd met de wet nietig is en moet er naar mijn mening wel een kader zijn voor de bepaling van de op te leggen maatregelen. In mijn voorstel zal ik die punten opnemen.3

Uit het onderzoek van Cools/Kroeze blijkt dat de enquêteprocedure in een aantal gevallen op oneigenlijke wijze gebruikt wordt.4 Naar mijn mening zou dat oneigenlijk gebruik voor een belangrijk deel teruggedrongen kunnen worden door de mogelijkheid een voorlopige voorziening te vragen, te integreren in de algemene regeling voor de toetsing van besluiten. Als de rechterlijke organisatie er dan in slaagt de zaken zo te organiseren dat dezelfde rechter oordeelt over de voorlopige voorziening en over de hoofdzaak, is het belangrijkste argument om een besluit op grond van het enquêterecht aan de rechter ter toetsing voor te leggen, weggenomen. In mijn voorstel zal ik dit meenemen.

Ten slotte wijs ik er op dat -ik signaleerde dat al in de vorige hoofdstukken er wet- en regelgeving is die laat zien dat het mogelijk is meer dan in de algemene regeling voor de toetsing van besluiten nu gebeurt, rekening te houden met de dynamiek van het proces van besluitvorming. Zie bijvoorbeeld de Nederlandse Corporate Governance Code waarin waarborgen zijn opgenomen voor het goede verloop van het besluitvormingsproces binnen de vennootschappen waarop de code van toepassing is. Dat besef lijkt ook door te dringen bij de wetgever. In de voorstellen voor het flexibiliseren van het bv-recht wordt de problematiek van het tegenstrijdig belang verschoven van de vertegenwoordiging naar de besluitvorming. Bestuurders, zo is in de memorie van toelichting te lezen, mogen aan de beraadslagingen binnen het bestuur niet deelnemen als hun belang niet parallel loopt met dat van de vennootschap. Tegen deze achtergrond wint een goede toetsingsregeling aan belang.

In dit hoofdstuk zal ik suggesties doen voor een andere benadering van de toetsing van besluiten. Ik zal deze suggesties toelichten aan de hand van de in hoofdstuk 1 geformuleerde vragen. Daaraan voorafgaand maak ik enkele opmerkingen van meer algemene aard.