9.6 Welke maatregelen staan de rechter ter beschikking?

De voorschriften over de toetsing van besluiten horen tot de binnen boek 2 BW opgenomen bepalingen die van organisatierechtelijke aard zijn. Nietigheid en vernietigbaarheid zijn geen doel op zichzelf maar behoren tot het instrumentarium dat de rechter ter beschikking staat om een oplossing te vinden voor een conflict. Die oplossing kan bestaan in de constatering dat een besluit nietig is of in de vernietiging van een besluit. De strekking van nietigheid of vernietiging is het herstellen van de juridische situatie die er was voordat het besluit genomen werd. Dat betekent veelal dat een nieuw besluit genomen moet worden. Of dat altijd bijdraagt aan een oplossing voor een conflict, betwijfel ik.

Bij een beslissing die niet als besluit gekwalificeerd kan worden, zijn nietigheid of vernietigbaarheid als sanctie niet mogelijk. Alleen een rechtshandeling kan immers nietig of vernietigbaar zijn. Voor een besluit dat geen rechtshandeling is, zijn dus andere oplossingen noodzakelijk. In dat kader acht ik (aanvullende) maatregelen zoals aanwijzingen voor het te nemen nieuwe besluit of het inlassen van een afkoelingsperiode door het schorsen van een besluit, mogelijk.

Mijn suggesties voor een andere benadering van de toetsing van besluiten geven de rechter een ruimer instrumentarium. Als het orgaan bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit had kunnen komen, verklaart de rechter het beroep gegrond. Dat het besluit kennelijk onredelijk is, is een oordeel geen voorziening. Daarna kan de rechter desgevraagd of ambtshalve één of meer voorzieningen treffen. Ik gebruik bewust het woord 'kan' om aan te geven dat de rechter daartoe niet verplicht is. Als niet om een voorziening verzocht is, kan volstaan worden met de constatering dat het beroep gegrond is.

Omdat het door mij gehanteerde begrip besluit ook besluiten in de thans gehanteerde betekenis, een op rechtsgevolg gerichte beslissing van een orgaan van een rechtspersoon, omvat, blijft het mogelijk dat een besluit nietig is wegens strijd de goede zeden of openbare orde, strijd met de wet of strijd met de statuten. Voor nietigheid wegens strijd met wet, de goede zeden of openbare orde zou terug gevallen kunnen worden op art. 3:40 BW. De nietigheid wegens strijd met de statuten is dan nog niet geregeld. In mijn voorstel neem ik daarom op dat besluiten in strijd met de wet of de statuten, de goede zeden of openbare orde nietig zijn. Ik sluit daarmee aan bij mijn voorstel tot stroomlijning van art. 2:14 lid 1 BW (zie hoofdstuk 8 § 4.3). Terzijde merk ik op dat strijd met de statuten ook wel ongeregeld zou kunnen blijven. De rechter zou bij strijd met de statuten immers kunnen oordelen dat het niet naleven van statutaire bepalingen zo ernstig is dat het orgaan niet in redelijkheid tot het besluit had kunnen komen.

De vernietiging van een besluit blijft mogelijk als dat kan bijdragen tot een oplossing voor het conflict. Die optie is echter beperkt tot besluiten die als rechtshandeling worden aangemerkt.

Het is naar mijn mening niet noodzakelijk in de wet een opsomming te geven van de te treffen maatregelen. Volstaan zou kunnen worden met het opnemen van de beroepsgrond gevolgd door de toevoeging dat een of meer voorzieningen getroffen kunnen worden. Vergelijk art. 2:349a lid 2 BW. In art. 2:356 BW en ook in art. 26 lid 5 WOR worden de te treffen voorzieningen wel genoemd. Als houvast voor de rechter zal ik aangeven aan welke voorzieningen in het bijzonder gedacht zou kunnen worden. De opsomming in mijn voorstel, zie hierna, wordt afgesloten met de zinsnede 'elke voorziening die de rechtbank geraden acht'. Dit biedt de mogelijkheid een bij de situatie passende andere voorziening op te leggen. Bijvoorbeeld de verplichting een besluit in te trekken en te vervangen door een met inachtneming van de rechter geformuleerde randvoorwaarden te nemen nieuw besluit. De rechter mag echter niet zo ver gaan dat hij zijn beslissing in de plaats van het besluit stelt. Het is immers een uitgangspunt van ons recht dat de rechter niet op de stoel van degene die het besluit moet nemen, plaatsneemt. De kans dat zo'n situatie zich voordoet, acht ik klein. Terughoudendheid is het parool van de Nederlandse rechters en bovendien is in mijn voorstel na beoordeling in eerste instantie nog hoger beroep eventueel gevolgd door cassatie mogelijk.

In mijn voorstel voeg ik de schorsing van een besluit toe als mogelijke maatregel. Tot nog toe is schorsing als voorziening in het kader van de toetsing van besluiten op grond van art. 2:13-16 BW een nog onbekend fenomeen. Op andere plaatsen in de wet komt schorsing wel voor, bijvoorbeeld als een van de voorzieningen na wanbeleid, art. 2:356a BW en ook in boek 5 BW komt schorsing voor bij besluiten binnen een vereniging van eigenaren, art. 5:130 lid 4 BW. De rechter voor wie het verzoek tot vernietiging van een besluit aanhangig is, is bevoegd het besluit te schorsen totdat op het verzoek onherroepelijk is beslist. Ik kan geen goede reden bedenken waarom dat niet ook mogelijk zou zijn bij besluiten van een orgaan van een rechtspersoon. Schorsing heeft tot gevolg dat een besluit tijdelijk buiten werking wordt gesteld, het kan tijdens de schorsing niet geëffectueerd worden. De Rechtbank zal moeten aangeven hoelang de schorsing duurt en wat na ommekomst van die termijn dient te gebeuren. In de tussentijd kunnen de gemoederen bedaren of kan nader overlegd worden. Schorsing kan op die manier een nuttige functie vervullen in de oplossing van het conflict.

Als daartoe aanleiding is kan de rechter als voorziening aan de rechtspersoon opleggen dat bepaalde gevolgen van een besluit ongedaan gemaakt moeten worden of een verbod opleggen tot het (verder) uitvoeren van een besluit. Dat kan ook een verbod zijn tot uitvoering van (onderdelen) van het besluit. Deze voorziening kan gebruikt worden als niet het hele besluit maar slechts onderdelen daarvan zo onredelijk zijn dat die niet uitgevoerd mogen worden. Het besluit wordt dan gesplitst in een wel en een niet uitvoerbaar deel, wat bij complexe besluiten een nuttige optie kan zijn. Verder kan de rechter de verplichting opleggen een besluit geheel of gedeeltelijk in te trekken. Dat betekent dat het orgaan dat de bestreden beslissing nam, een ander besluit dient te nemen en wel een besluit tot intrekking van het bestreden besluit. Dit kan eventueel gevolgd worden door een nieuw besluit. Voor het nemen van een besluit tot intrekking van een eerder genomen besluit gelden dezelfde voorwaarden als voor het nemen van het bestreden besluit.

Aan de mogelijkheid een voorlopige voorziening te treffen bestaat in de praktijk behoefte getuige het feit dat in veel kwesties naar aanleiding van een besluit, nadat in kort geding een of meer voorlopige voorzieningen zijn getroffen geen eindbeslissing meer volgt. Het enquêterecht en de WOR kennen in de procedure zelf geïntegreerde mogelijkheden tot het treffen van onmiddellijke of voorlopige voorzieningen. Die mogelijkheid voorziet kennelijk in een behoefte. In procedures op grond van de WOR en in enquêteprocedures volgt in een aantal gevallen geen verdere voortzetting van de procedure meer nadat de onmiddellijke voorziening is toegewezen. Niet uitgesloten moet worden dat in een aantal gevallen het indienen van een enquêteverzoek zou zijn ingegeven door de mogelijkheid om een onmiddellijke voorziening te vragen. Door aan de huidige regeling toe te voegen dat een of meer voorlopige voorzieningen gevraagd kunnen worden zal het in de toekomst in veel gevallen niet meer nodig zijn naast een procedure op grond van art. 2:15 BW een kort geding te voeren.

In mijn voorstel zal ik opnemen dat wie beroep instelt tegen een besluit, kan verzoeken om een of meer voorlopige voorzieningen. Ik heb overwogen de vordering om een voorlopige voorziening al eerder toe te staan indien er bezwaren bestaan tegen de besluitvorming. Daar heb ik bij nader inzien van afgezien. Een dergelijke verruiming stuit af op praktische bezwaren. In de eerste plaats is het lastig precies aan te geven waar het begin ligt van de besluitvorming. Is dat het moment waarop binnen de organisatie van de rechtspersoon gesproken wordt over een mogelijke beslissing of is dat pas aan de orde op het moment dat uit bijvoorbeeld. de oproeping voor een vergadering blijkt dat een besluit genomen moet worden. Als binnen de organisatie van de rechtspersoon verschillende hoedanigheden samenvallen en van formele besluitvorming eigenlijk niet gesproken kan worden, denk aan de eenpersoonsvennootschap, is het nog moeilijker het beginpunt van de besluitvorming te bepalen. Verder zou aan de regeling moeten worden toegevoegd dat de eiser niet ontvankelijk is indien hij zijn bezwaren tegen de besluitvormingsprocedure niet eerst kenbaar gemaakt heeft aan het bestuur. Pas als het bestuur die bezwaren naast zich neerlegt, zou een voorlopige voorziening op zijn plaats zijn, vgl. art. 2:349 BW. Een tweede argument om deze mogelijkheid niet op te nemen is dat het door mij gehanteerde begrip besluit ruimer is en meer omvat dan alleen de op rechtsgevolg gerichte beslissingen. Dat maakt de mogelijkheden voor een procedure al ruimer. Een laatste argument ontleen ik aan de WOR. Ook daarin is de mogelijkheid een voorlopige voorziening te verzoeken geïntegreerd, maar kan pas geëffectueerd worden als het beroep is ingesteld, art. 26 lid 5 WOR. In het enquêterecht kan in elke stand van het geding, zie art. 2:349 a BW een onmiddellijke voorziening verzocht worden indien dat in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek noodzakelijk is. Alleen als zich zeer zwaarwegende omstandigheden voordoen staat de Hoge Raad (DSM) toe dat een onmiddellijke voorziening getroffen wordt voordat op het enquêteverzoek is beslist. Voor wie buiten deze mogelijkheden om in een procedure op grond van de WOR of in een enquêteprocedure behoefte heeft aan een voorlopige voorziening staat nog altijd het kort geding open. Dat geldt evenzeer in mijn voorstel.

Als de regeling zelf voorziet in de mogelijkheid een voorlopige voorziening te vragen zal het ook niet meer nodig zijn - uitzonderingen daargelaten - daarvoor langs de weg van een enquêteprocedure naar de Ondernemingskamer te stappen. Dat voorkomt oneigenlijk gebruik van de enquêteprocedure. Ik zou willen voorstellen dat het dan wel zo georganiseerd wordt dat over de voorlopige voorziening en over de hoofdzaak door dezelfde rechter geoordeeld wordt. Dat zal de doeltreffendheid van de voorzieningen ten goede komen. Als de Ondernemingskamer de zaken zo kan organiseren dat verzoeken om een onmiddellijke voorziening en een enquêteverzoek door de kamer in gelijke samenstelling wordt behandeld, zou de Rechtbank op soortgelijke wijze te werk moeten kunnen gaan. De betrokkenheid van de instantie die over het uiteindelijke geschil moet beslissen vanaf het begin - dus ook bij de beoordeling en toewijzing van voorlopige voorzieningen - bevordert de consistentie in de rechtspraak.

De bekrachtiging van besluiten kan in een apart artikel worden opgenomen. In Hoofdstuk 8 heb ik daar al voorstellen voor gedaan. Een voorziening voor de bevestiging van een besluit wegens een procedurefout is in mijn voorstel niet meer nodig. De bevestiging van een besluit ziet in de huidige regeling alleen op het herstellen van een procedurefout. Inhoudelijke gebreken kunnen - ook in de huidige regeling - niet door een bevestigingsbesluit worden gerepareerd. Als de rechter van oordeel is dat het niet naleven van de procedureregels niet zo ernstig is dat het oordeel moet volgen dat het besluit kennelijk onredelijk is, kan hij dat in de op te leggen voorziening verwerken. Overigens kan een orgaan dat het gebrek kan herstellen altijd zelf daartoe het initiatief nemen en het besluit bekrachtigen. Het is niet noodzakelijk daarmee te wachten totdat de zaak onder de rechter is.

De meer theoretische dan praktische mogelijkheid dat een besluit op grond van bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden moet worden vernietigd, besprak ik al in hoofdstuk 6. De beoordelingsmaatstaf in mijn voorstel absorbeert, net als dat in het huidige stelsel door de redelijkheid en billijkheid gebeurt, deze gronden en biedt, als dat aan de orde komt, voldoende ruimte voor een oplossing.

Als een besluit nietig is of als het door de rechter vernietigd wordt, regelt het huidige art. 2:16 BW de bescherming van derden. Dat zal in mijn voorstel niet anders zijn. Bij het treffen van andere voorzieningen moet de rechter de gevolgen van die voorzieningen kunnen regelen. Ik denk daarbij aan een bepaling in de zin van art. 2:357 lid 2 BW. Het regelen van de gevolgen moet uiteraard beperkt blijven tot de gevolgen van het besluit. Als ter uitvoering van een besluit door bevoegde vertegenwoordigers van de rechtspersoon een overeenkomst is gesloten, is de Rechtbank niet bevoegd deze overeenkomst te vernietigen. Wel zou als onderdeel van de voorziening kunnen worden bepaald dat bepaalde gevolgen van het besluit ongedaan gemaakt moeten worden. Zo kan bijvoorbeeld een gesloten overeenkomst ontbonden worden en het daaraan ten grondslag liggende conflict oplossen in een schadevergoedingsplicht jegens de wederpartij. Ook zou een verbod op de uitvoering van het besluit kunnen worden opgelegd zodat geen uitvoering meer gegeven kan worden aan een al gesloten overeenkomst. In dat geval zal de rechter met de belangen van de wederpartij rekening moeten houden en langs deze weg een voorziening daarvoor kunnen treffen.