HR, 25-09-2009, nr. 08/02382

Belanghebbende, X, ontvangt vanaf 8 maart 1990 een bijstandsuitkering voor een alleenstaande. Zij was gehuwd met C; in 1990 is hun huwelijk door echtscheiding ontbonden. Belanghebbende en C hebben samen drie kinderen, geboren in 1963, 1967 en 1971.

Belanghebbende heeft gemeld dat zij met ingang van 1 februari 2006 een kostganger in huis heeft die haar een maandelijkse vergoeding van € 225 betaalt. Naar aanleiding van deze melding heeft bij haar een huisbezoek plaatsgevonden. De kostganger blijkt haar ex-echtgenoot, C, te zijn. Voorts blijkt hij al vanaf 1 november 2005 op het adres van belanghebbende ingeschreven te staan in de gemeentelijke basisadministratie.

Het Dagelijks Bestuur van de Intergemeentelijke Sociale Dienst Zuidwest-Fryslân (hierna: het Dagelijks Bestuur) heeft bij besluit van 7 april 2006 de bijstand van belanghebbende met ingang van 1 november 2005 ingetrokken. Omdat belanghebbende en C getrouwd waren, worden zij geacht een gezamenlijke huishouding te voeren op grond van artikel 3, lid 4, aanhef, onderdeel a van de Wet werk en bijstand (hierna: Wwb), aldus het Dagelijks Bestuur. Voorts is hun gezamenlijke inkomen hoger dan de voor hen geldende bijstandsnorm.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit tot intrekking van de bijstandsuitkering. Het Dagelijks Bestuur heeft het bezwaar niet gehonoreerd. Belanghebbende en C worden volgens het Dagelijks Bestuur geacht een gezamenlijke huishouding te voeren op grond van het feit dat uit hun relatie kinderen zijn geboren (artikel 3, lid 4, aanhef, onderdeel b) en niet, zoals eerder gesteld, op grond van het feit dat zij ooit getrouwd waren. De uitkering van belanghebbende blijft bij uitspraak op bezwaar per 1 november 2005 beëindigd.

Belanghebbende is tegen de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). Het Dagelijks Bestuur heeft een verweerschrift ingediend. De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende bij uitspraak van 28 juni 2007 ongegrond verklaard.

Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB). Het Dagelijks Bestuur heeft een verweerschrift ingediend. De CRvB heeft het hoger beroep van belanghebbende bij uitspraak van 24 april 2008 gegrond verklaard.

Degene die niet in zijn bestaanskosten kan voorzien, heeft recht op bijstand; voorheen ingevolge de Algemene Bijstandswet (hierna: Abw), sedert 1 januari 2004 ingevolge de Wwb. De Wwb heeft een waarborgfunctie om in de minimaal noodzakelijke bestaanskosten te voorzien. Of, in lijn met de bewoordingen van de wetgever van de Abw: de Wwb functioneert als sluitstuk in de sociale zekerheid en wordt pas dan toegepast wanneer alle voorliggende voorzieningen zijn uitgeput, zodat degene die niet in zijn bestaanskosten kan voorzien, conform de vereisten van de Grondwet, zijn recht op bijstand kan effectueren.3.

Iemand heeft recht op een bijstandsuitkering als zijn (in aanmerking te nemen) inkomen lager is dan de zogenoemde bijstandsnorm en er geen (in aanmerking te nemen) vermogen is, aldus volgt uit artikel 19, lid 1, Wwb. De hoogte van de uitkering is het verschil tussen het inkomen en de bijstandsnorm (artikel 19, lid 2, Wwb). De bijstandsnorm verschilt naar gelang van iemands leefsituatie en leeftijd. Zo is er onder meer een bijstandsnorm voor alleenstaanden, alleenstaande ouders en voor gehuwden. Ook het in aanmerking te nemen inkomen is afhankelijk van de leefsituatie.

De wetgever hecht belang aan het afstemmen van de bijstand op de mogelijkheden van het gezin of een daarmee vergelijkbare samenlevingsvorm. Blijkens artikel 4, aanhef, onderdeel c, Wwb wordt onder gezin verstaan: de gehuwden tezamen; de gehuwden met de tot hun last komende kinderen; en de alleenstaande ouder met de tot zijn last komende kinderen. De wetgever licht toe:4.dat (…) daar waar personen een gezin of een daarmee materieel vergelijkbare samenlevingsvorm vormen, de bijstand dient te worden afgestemd op de omstandigheden en mogelijkheden die zich in het gezinsverband voordoen. (…) Dit behoeftenaspect heeft enerzijds betrekking op de noodzaak om rekening te houden met de gezamenlijke behoeften binnen het gezin en daarmee vergelijkbare samenlevingsvormen en anderzijds op het in ogenschouw nemen van de binnen het gezin aanwezige middelen. Verder moet — met het oog op de aan de bijstand te verbinden verplichtingen — inhoud worden gegeven aan de gezamenlijke verantwoordelijkheid om alle mogelijkheden te benutten weer zo spoedig mogelijk zelfstandig in het levensonderhoud te voorzien.

Als gehuwd wordt mede aangemerkt de ongehuwde die met een ander een gezamenlijke huishouding voert (artikel 3, lid 2, onderdeel a, Wwb):

Vóór 1 januari 1987 was er nog geen wettelijke bepaling in de Abw opgenomen met betrekking tot ongehuwd samenwonenden die in een vergelijkbare situatie verkeerden als gehuwden. De gelijkstelling is in 1987 in het kader van de stelselherziening sociale zekerheid vastgelegd in artikel 5a, lid 1, Abw. Uitgangspunt van de regeling is, kort gezegd, de gelijkstelling van gehuwden met ongehuwd samenwonenden die duurzaam een gezamenlijke huishouding voeren en van wie de situatie ook overigens niet feitelijk verschilt van die van in gezinsverband levende gehuwden. Van een gezamenlijke huishouding kon ingevolge artikel 5a, lid 2, Abw slechts sprake zijn indien twee ongehuwde personen gezamenlijk voorzien in huisvesting (het huisvestingscriterium) en bovendien beiden een bijdrage leveren in de kosten van de huishouding dan wel op andere wijze in elkaars verzorging voorzien (het verzorgingscriterium). De wetgever gaf voorbeelden van omstandigheden en gedragingen welke een indicatie vormen dat een gezamenlijke huishouding wordt gevoerd:5.

(…) Omstandigheden welke een indicatie vormen dat een gezamenlijke huishouding wordt gevoerd zijn bij voorbeeld het gezamenlijk doen van de huishoudelijke uitgaven, de overdracht van het inkomen aan de partner, de inbreng van duurzame gebruiksgoederen in het huishouden.

Bij de beoordeling van de gedragingen van de betrokkenen naar buiten toe kan worden volstaan met een toetsing aan de uiterlijk waarneembare omstandigheden. (…) Uiterlijk waarneembare gedragingen en omstandigheden waaruit bij samenwonenden zou kunnen worden afgeleid dat er sprake is van partners in de zin van artikel 5a zijn bij voorbeeld het veelal gezamenlijk uitgaan, met vakantie gaan, bezoek ontvangen of op bezoek gaan bij familie en kennissen; gezamenlijk verhuizen naar een andere woning; uit de relatie worden kinderen geboren (cursivering van mij, CvB); de man, c.q. de vrouw treedt feitelijk op als vader, c.q. moeder van de kinderen van de ander.

Nadere invulling van het begrip gezamenlijke huishouding, waaronder het verzorgingscriterium, diende evenwel mede te geschieden aan de hand van de jurisprudentie, aldus de wetgever.6. Een — niet uitputtende — opsomming van elementen die in de jurisprudentie van belang werden geacht voor het criterium ‘wederzijdse verzorging’ gaf de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in 1991 in zijn notitie ‘Fraudegevoeligheid van de regelgeving met betrekking tot de leefvormen in de bijstand’:7.

Thans geeft artikel 3, lid 3, Wwb de volgende definitie van het begrip gezamenlijke huishouding:

Van een gezamenlijke huishouding is sprake indien twee personen hun hoofdverblijf in dezelfde woning hebben en blijk geven zorg te dragen voor elkaar door middel van het leveren van een bijdrage in de kosten van de huishouding dan wel anderszins.

De definitie behelst twee elementen: het huisvestings- en het verzorgingscriterium. In de gehele sociale zekerheid geldt overigens dezelfde definitie van gezamenlijke huishouding; daarmee is onder meer beoogd het zogeheten ‘regelwinkelen’, om steeds de meest gunstige behandeling te krijgen, te voorkomen.8. Of sprake is van een gezamenlijke huishouding moet worden beoordeeld naar objectieve criteria. De aard van de relatie, affectief of niet, is niet relevant. Hetzelfde geldt voor de reden waarom men is gaan samenwonen.9.

In de uitvoeringspraktijk hadden gemeenten problemen met het voeren van het bewijs van een gezamenlijke huishouding. De relevante omstandigheden konden maar moeizaam worden geobjectiveerd en ze waren betrekkelijk eenvoudig te fingeren (de indeling van het huis, de aanwezigheid van gezamenlijke bankrekeningen etc.).10. Met name de misbruikgevoeligheid van de Abw en de omvang van de fraude gaven in 1995 aanleiding voor een aanscherping van de uitgangspunten ‘gezamenlijke huisvesting’ en ‘wederzijdse zorg’. Er waren in de praktijk criteria ontwikkeld met behulp waarvan werd vastgesteld of een gezamenlijke huishouding werd gevoerd. Naar het oordeel van de wetgever is een aantal van deze criteria van zodanige aard dat indien daaraan wordt voldaan, het voeren van een gezamenlijke huishouding kan worden verondersteld. In die situaties bestaan zodanig evidente indicaties voor het bestaan van een gezamenlijke huishouding dat redelijkerwijs niet getwijfeld kan worden aan de aanwezigheid daarvan. De wetgever introduceerde zo in de Abw onweerlegbare rechtsvermoedens van een gezamenlijke huishouding. De gemeenten kunnen er in die situaties zonder nadere bewijsvoering van uitgaan dat een gezamenlijke huishouding wordt gevoerd, en het leveren van tegenbewijs is uitgesloten. De toelichting vermeldt:11.

(…) De wettelijke criteria met betrekking tot de gezamenlijke huishouding brengen met zich mee, dat in gevallen waarin de aanwezigheid van een gezamenlijke huishouding evident is, gemeenten toch grote problemen kunnen ondervinden bij het rond krijgen van de bewijsvoering. Het kabinet acht het om die reden voor een effectieve bestrijding van de leefvormfraude noodzakelijk dat gemeenten in dergelijke typen van situaties zonder nadere bewijsvoering — en zonder mogelijkheid van tegenbewijs — er vanuit kunnen gaan dat betrokkenen een gezamenlijke huishouding voeren. (…)

In de praktijk blijkt dat veel leefvormfraude het samenwonen van ex-echtgenoten betreft.

Gemeenten mogen op grond van de nieuwe bijstandswet zonder meer aannemen dat met het weer met elkaar gaan samenwonen de vroegere situatie hersteld is en dat de betrokkenen derhalve ook weer een gezamenlijke huishouding voeren.

Ook wanneer een van de samenwonenden het kind of de kinderen van de andere samenwonende heeft erkend, mag worden aangenomen dat er sprake is van een gezamenlijke huishouding. Dit is eveneens het geval indien uit de relatie van betrokkenen een of meer kinderen zijn geboren. (…)

De onweerlegbare rechtsvermoedens van een gezamenlijke huishouding zijn met ingang van 1 januari 1996 geïntroduceerd in artikel 3, lid 3, Abw:

De CRvB heeft in zijn uitspraak van 2 mei 2000, 98/5231 NABW, JABW 2000/104 de reikwijdte van onderdeel a voor degenen die als gehuwden zijn aangemerkt beperkt tot twee jaar. Bij de invoering van de Wwb (op 1 januari 2004) heeft de wetgever de onweerlegbare rechtsvermoedens van een gezamenlijke huishouding letterlijk12. overgenomen, op één uitzondering na: in artikel 3, lid 4, onderdeel a, is het woord ‘eerder’ niet langer gebruikt. Nu moet worden gekeken naar de periode van twee jaar voorafgaande aan de aanvraag van bijstand. Artikel 3, lid 4, Wwb luidt:

De leden van de CDA-fractie in de Eerste Kamer stelden een vraag over het onweerlegbare rechtsvermoeden van artikel 3, lid 3, onderdeel a, Abw. Zij schetsten de situatie van ex-partners die op hetzelfde adres wonen, maar strikt gescheiden leven in afwachting van een woningtoewijzing aan de vrouw. De vrouw verdient tweemaal modaal; de man moet een beroep doen op de bijstand, maar hij zal daarvoor niet in aanmerking komen. De regering reageerde:13.

(…) Hoewel een situatie zoals aangeduid door de leden van de CDA-fractie zich in theorie wellicht voor zou kunnen doen, is het niet mogelijk hierin te voorzien zonder opnieuw fraudegevoelige en door de gemeente nauwelijks te verifiëren elementen te introduceren in de wetssystematiek.

Het gaat daarbij immers om punten als de inrichting van het huis en de financiële verstrengeling die thans een bron van fraude vormen welke door de gemeente nauwelijks te bestrijden valt.

Aangezien het steeds om de combinatie gaat van het beiden hoofdverblijf hebben in de woning en de omstandigheid dat betrokkenen eerder als gehuwden zijn aangemerkt, is het naar het oordeel van het kabinet gerechtvaardigd dat belanghebbenden niet in de gelegenheid worden gesteld tot het leveren van tegenbewijs. De, op zichzelf inderdaad pijnlijke, situatie houdt op te bestaan op het moment dat één van beide een andere woning betrekt.

De leden van de PvdA-fractie in de Eerste Kamer gingen in op het vermoeden van een gezamenlijke huishouding in geval van de geboorte of erkenning van een kind (onderdeel b van artikel 3, lid 3, Abw). Zij interpreteerden deze situatie als een onheldere vermenging van affectieve en financiële criteria. Beslissend is of het hoofdverblijf in dezelfde woning gevestigd is en of de betrokkenen blijk geven van wederzijdse verzorging en niet beslissend is de aanwezigheid van een affectieve relatie, aldus deze leden. De regering reageerde als volgt:14.

Ten aanzien van bijvoorbeeld de geboorte van een kind of de erkenning ervan, acht het kabinet het niet goed denkbaar dat in gevallen waarin de ouders het hoofdverblijf hebben in dezelfde woning, het element van wederzijdse verzorging zou ontbreken. De reden dat het kabinet deze situatie onder artikel 3, derde lid, heeft gebracht is derhalve niet dáárin gelegen dat aan de geboorte of erkenning van het kind in veel gevallen een affectieve relatie ten grondslag zal liggen, maar in de omstandigheid dat uit de verzorging van het kind moet worden afgeleid dat de ouders ook elkaar bijstaan en verzorgen.

Uit de verzorging van het kind moet kennelijk worden afgeleid dat de ouders ook elkaar bijstaan en verzorgen. De verzorging van het kind is weliswaar in de wettekst niet opgenomen als voorwaarde, maar is kennelijk dragend geweest voor het vermoeden van een gezamenlijke huishouding van de ouders die onder één dak wonen.

Bij de harmonisatie van leefvormbepalingen in de sociale verzekeringen, in 1997, is gewezen op een bijzondere verbondenheid van de betrokkenen als bedoeld in de onderdelen a en b:15.

Ten aanzien van de criteria a en b kan worden opgemerkt dat door het hebben van het hoofdverblijf in dezelfde woning in combinatie met een van beide criteria, betrokkenen blijk geven van een bijzondere verbondenheid waarbij sprake is van een zodanige mate van dragen van zorg ten opzichte van elkaar dat aangenomen mag worden dat er sprake is van het voeren van een gezamenlijke huishouding.

Artikel 3, lid 4, Wwb behelst onweerlegbare rechtsvermoedens; tegenbewijs is uitgesloten. Door aan deze bepalingen de vorm van een weerlegbaar rechtsvermoeden te geven, zou aan de praktijk geen afdoende uitkomst zijn geboden, aldus de wetgever. Het weerlegbaar rechtsvermoeden zou feitelijk toch een onweerlegbaar rechtsvermoeden zijn of het zou ertoe leiden dat alsnog een volledig leefvormonderzoek moet worden uitgevoerd, terwijl het in de praktijk zeer moeilijk is gebleken om aan de hand van beschikbare formele gegevens aan te tonen dat er sprake is van een gezamenlijke huishouding:16.

Indien de aanvullende leefvormbepaling was vormgegeven als een weerlegbaar rechtsvermoeden zou dat feitelijk tot gevolg hebben gehad dat er een omkering van de bewijslast had plaatsgevonden. Niet de gemeente, het Lisv of de Sociale Verzekeringsbank (SVB) zou dan moeten aantonen dat er sprake is van een gezamenlijke huishouding maar de betrokkenen zouden moeten aantonen dat er geen sprake is van een gezamenlijke huishouding. In het verleden is al gebleken dat het zeer moeilijk is om aan de hand van beschikbare formele gegevens aan te tonen dát er sprake is van een gezamenlijke huishouding. Evenzeer zal het voor betrokkenen bijzonder moeilijk zijn om te bewijzen dat er géén sprake is van een gezamenlijke huishouding. Er zijn vervolgens twee situaties denkbaar:

De onweerlegbare rechtsvermoedens, zoals die zijn geformuleerd in artikel 3, lid 3, Abw, werden eveneens met ingang van 1 januari 1996 ingevoerd in artikel 3, lid 4, Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (hierna: IOAW) en in artikel 3, lid 4, Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen (hierna: IOAZ).17. Later zijn (nagenoeg) gelijkluidende bepalingen opgenomen in artikel 1, lid 5, Algemene Ouderdomswet (hierna: AOW)18. en in artikel 3, lid 4, Algemene nabestaandenwet (hierna: Anw).19. In deze vier wetten komt in het rechtsvermoeden van onderdeel a nog steeds het woord ‘eerder’ voor, terwijl in de Wwb een tweejaarstermijn is ingevoerd (zie 3.9).

In de Wwb, IOAW, IOAZ, AOW en Anw mogen dan nagenoeg dezelfde onweerlegbare rechtsvermoedens van een gezamenlijke huishouding zijn opgenomen, het begrip kind is niet gelijk gedefinieerd in deze wetten. Mogelijk heeft dat gevolgen voor de uitleg van onderdeel b, waar het begrip kind in voorkomt.20.

In artikel 4 Wwb worden definities gegeven van ‘kind’ en ‘ten laste komend kind’:

In artikel 4, onderdeel c, IOAW en artikel 4, onderdeel b, IOAZ wordt een andere definitie van het begrip kind gegeven:

kind: het kind jonger dan 18 jaar, dat niet als eigen kind, aangehuwd kind of pleegkind tot het huishouden van een ander dan de werkloze werknemer (gewezen zelfstandige) behoort en voor wie de werkloze werknemer (gewezen zelfstandige) op grond van de Algemene kinderbijslagwet kinderbijslag ontvangt dan wel zal ontvangen.

In de AOW ontbreekt een definitie van het begrip kind.21. In de Anw wordt als kind aangemerkt een eigen kind, aangehuwd kind of pleegkind in de zin van de Algemene Kinderbijslagwet, geboren voor of op de dag van overlijden van de verzekerde (artikel 5, lid 1, Anw).

De (nagenoeg gelijkluidende) onweerlegbare rechtsvermoedens van een gezamenlijke huishouding zoals opgenomen in de Wwb, IOAW, IOAZ, AOW en Anw, zijn ook te vinden in de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: Awir), die is ingevoerd met ingang van 1 september 2005. Artikel 3, lid 1, aanhef en onderdeel b, Awir luidt:

De definitie van kind is hier weer anders vormgegeven. Artikel 4, lid 1, Awir luidt:

De Hoge Raad is bevoegd om te oordelen over beroep in cassatie ingesteld tegen uitspraken van de CRvB voor zover artikel 3, tweede tot en met vijfde lid, Wwb (destijds: artikel 3, tweede tot en met zesde lid, Abw) is geschonden of verkeerd is toegepast. De bevoegdheid is neergelegd in artikel 80 Wwb (destijds: artikel 139a Abw). De Raad heeft zich nog niet eerder uitgelaten over artikel 3, lid 4, onderdelen a en b, Wwb (of artikel 3, lid 3, onderdelen a en b, Abw).

Artikel 3, lid 4, onderdeel a, Wwb behelst een onweerlegbaar rechtsvermoeden voor betrokkenen die hun hoofdverblijf in dezelfde woning hebben en met elkaar gehuwd zijn geweest alsmede voor betrokkenen die hun hoofdverblijf in dezelfde woning hebben en in de periode van twee jaar voorafgaande aan de aanvraag van bijstand als gehuwden zijn aangemerkt. De wettekst noemt geen tijdslimiet aan de toepassing van het rechtsvermoeden voor de situatie van ex-gehuwden. Degenen die eens met elkaar gehuwd waren en hun hoofdverblijf in dezelfde woning hebben, zullen volgens de tekst altijd worden geacht een gezamenlijke huishouding te voeren. De CRvB kreeg de vraag voorgelegd of dit onderscheid, dat ten nadele van ex-gehuwden strekt, in strijd is met het gelijkheidspostulaat van artikel 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR). De Raad oordeelde in zijn uitspraak van 29 november 2005, AU7657, JWWB 2006/84 dat de temporele beperking van twee jaar, die geldt voor personen die — ten hoogste twee jaar — eerder als gehuwden zijn aangemerkt, ook geldt voor ex-gehuwden:

(…) Ook in de wetsgeschiedenis van de Wet werk en bijstand, waar in artikel 3, vierde lid, onder a, de termijn van twee jaar uitsluitend terzake van de personen die voor de verlening van bijstand als gehuwd zijn aangemerkt is genoemd (…) kan de Raad voor een verschil in benadering geen aanknopingspunten vinden.

In de tekst en in de wetsgeschiedenis van de Abw en de WWB is een — redelijke en objectieve — rechtvaardigingsgrond voor genoemd onderscheid dan ook niet te vinden. Ook anderszins heeft de Raad een dergelijke grond niet gevonden.

Op grond hiervan komt de Raad tot de slotsom dat het in strijd is met artikel 26 van het IVBPR om bij de toepassing van het onweerlegbaar rechtsvermoeden van artikel 3, vierde lid, van de Abw in het geval van ex-gehuwden niet ook de temporele werking te hanteren zoals die (inmiddels) wordt gehanteerd bij personen die eerder voor de verlening van bijstand als gehuwden zijn aangemerkt.

A.E.L.T. Balkema schreef in zijn annotatie in USZ 2006/55:

(…) Dit laat echter onverlet, dat de rechter op andere gronden tot de conclusie kan komen dat er een rechtsvermoeden is. Er kan bijvoorbeeld een rechtsvermoeden zijn, omdat uit de relatie van betrokkenen een kind is geboren of omdat erkenning heeft plaats gevonden. Dan geldt de beperking tot twee jaar niet en dat is ook logisch. Wie kinderen heeft, heeft die voor het leven. In dat geval kan de rechter dus alsnog op andere gronden tot de conclusie komen, dat het hebben van hoofdverblijf in dezelfde woning voldoende is om een gezamenlijke huishouding aan te nemen.

Artikel 3, lid 4, onderdeel b, Wwb behelst een onweerlegbaar rechtsvermoeden voor betrokkenen die hun hoofdverblijf in dezelfde woning hebben en uit wier relatie een kind is geboren. De CRvB legt de zinsnede in onderdeel b ‘uit hun relatie’ ruim uit, elke soort ‘relatie’ volstaat. Het is niet van belang dat het kind geboren is uit een relatie waaraan een gezamenlijke huishouding ontbrak of uit een relatie die geen enkele duurzaamheid vertoonde, zo leid ik af uit de uitspraak van de CRvB van 29 april 2002, 99/5270 NABW, JABW 2002/96:

(…) dat artikel 3, derde lid, aanhef en onder b (oud), van de Abw niet de (aanvullende) eis stelt dat het kind moet zijn geboren op een tijdstip dat de belanghebbenden gehuwd waren, een gezamenlijke huishouding voerden of anderszins een al dan niet zakelijke relatie met elkaar onderhielden respectievelijk dat deze relatie onafgebroken tot het tijdstip van beoordeling van het recht op uitkering heeft voortgeduurd.

Bij de uitlegging van het onweerlegbaar rechtsvermoeden in artikel 3, lid 4, IOAW keek de CRvB naar de definitie van het begrip kind in die wet. In zijn uitspraak van 21 maart 2006, 04/7292 IOAW, LJN AV7784 overwoog de Raad:

Aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 3, vierde lid, aanhef en onder b, van de Ioaw is in dit geval niet voldaan. Ingevolge dit artikelonderdeel wordt een gezamenlijke huishouding in ieder geval aanwezig geacht als de belanghebbenden hun hoofdverblijf hebben in dezelfde woning en uit hun relatie een kind is geboren of erkenning heeft plaatsgevonden van een kind van de een door de ander. Het voor de toepassing van de Ioaw en de daarop berustende bepalingen te hanteren begrip kind is als volgt gedefinieerd in artikel 4, onder c, van de Ioaw: ‘het kind jonger dan 18 jaar, dat niet als eigen kind, aangehuwd kind of pleegkind tot het huishouden van een ander dan de werkloze werknemer behoort en voor wie de werkloze werknemer op grond van de Algemene kinderbijslagwet kinderbijslag ontvangt of zal ontvangen.’. De twee uit de huwelijksrelatie van appellant met [echtgenote 1] geboren kinderen kunnen niet als zodanig worden aangemerkt.

In deze uitspraak legt de CRvB het begrip kind in het rechtsvermoeden van artikel 3, lid 4, onderdeel b (IOAW) uit aan de hand van de definitie in de IOAW. In de onderhavige uitspraak legt de CRvB het begrip kind in het gelijkluidende artikel 3, lid 4, onderdeel b, Wwb niet uit aan de hand van de definitie in de Wwb; en ook niet aan de hand van de definitie in de IOAW. In de onderhavige uitspraak wordt weliswaar door de CRvB verwezen naar de IOAW, maar wordt niet de volledige definitie van de IOAW geleend. In de onderhavige uitspraak wordt namelijk niet gelet op een recht op kinderbijslag en op de vraag tot wiens huishouden het kind behoort.

Toen de CRvB de vraag kreeg voorgelegd of er voldoende rechtvaardiging bestaat voor het onderscheid in artikel 3, lid 4, Wwb tussen personen uit wier relatie een kind is geboren en personen die geen kind hebben, benadrukte de CRvB in zijn uitspraak van 2 oktober 2007, 06/4059 WWB, JB 2007/231 het feit dat het kind in kwestie nog thuis woonde en minderjarig was. Dat was voldoende rechtvaardiging voor het wettelijke onderscheid. Deze uitspraak laat de mogelijkheid open dat de CRvB toepassing van het onweerlegbare rechtsvermoeden, in het geval van volwassen uitwonende kinderen, ongerechtvaardigd vindt. Achteraf blijkt de uitspraak een voorloper te zijn van de onderhavige uitspraak. De CRvB overwoog:

Daargelaten wat er in het algemeen zij van het door appellant genoemde onderscheid, tussen personen uit wier relatie een kind is geboren of bij wie erkenning heeft plaatsgevonden van een kind van de een door de ander enerzijds en personen uit wier relatie geen kind is geboren of die geen kind hebben erkend anderzijds, is de Raad van oordeel dat in ieder geval in een situatie als dit in geding aan de orde, waarin sprake is van een uit de relatie tussen appellant en betrokkene geboren nog minderjarig en thuiswonend kind, een voldoende rechtvaardiging bestaat voor het gesignaleerde onderscheid.

Onder kind wordt ingevolge artikel 4, aanhef, onderdeel d, kort gezegd verstaan: het in Nederland woonachtige kind. Voor toepassing van het onweerlegbare rechtsvermoeden, in artikel 3, lid 4, onderdeel b, Wwb, dient het kind in de periode waarvoor bijstand wordt gevraagd in Nederland woonachtig te zijn, aldus de CRvB op 11 maart 2008, 06/6134 WWB, JWWB 2008/114. In de betreffende casus hadden de betrokkenen hun hoofdverblijf in dezelfde woning, maar hun kind verbleef in een deel van de relevante periode in het buitenland:

Deze vaststelling (…) is echter (…) niet voldoende om voor de gehele hier van belang zijnde periode op grond van de (gelijkluidende) artikelen 3, vierde lid, aanhef en onder b, van de Abw en de WWB al aan te kunnen nemen dat sprake is geweest van een gezamenlijke huishouding. Daaraan staat in elk geval in de weg het feit dat [I.] blijkens de gedingstukken op 13-jarige leeftijd naar Engeland is gegaan, daar tot 2 april 2002 heeft gewoond en dus in een deel van de hier relevante periode geen kind was in de zin van de (eveneens gelijkluidende) artikelen 4, aanhef en onder d, van de Abw en de WWB.

Nacinovic is een andere mening toegedaan blijkens zijn noot in JWWB 2008/140:

(…) Dat haal ik echter niet uit de tekst van deze bepaling. Er wordt enkel gesteld dat er (ooit) een kind moet zijn geboren of erkend. Daaruit volgt enkel dat het kind bij geboorte of enige tijd daarna aan de definitie van artikel 4 onderdeel d WWB moet hebben voldaan, maar niet dat ook daarna nog aan die definitie moet worden voldaan.

Verschillende rechtbanken hebben geoordeeld over het onweerlegbare rechtsvermoeden van een gezamenlijke huishouding in het geval dat de betrokkenen samen een volwassen kind hebben. Zo oordeelde de rechtbank 's‑Hertogenbosch, 12 januari 2007, AWB06/4902, JWWB 2007/153 (conform de Rechtbank in de onderhavige zaak) dat de leeftijd van het kind er niet toe doet voor het aannemen van het rechtsvermoeden:

De rechtbank ziet in deze uitspraak dan ook geen grond voor toepassing van een temporele beperking in een situatie als bedoeld in artikel 3, vierde lid onder b van de WWB.

24 Ook wanneer het kind inmiddels ouder is dan 18 jaar, zoals door verzoeker is aangevoerd, en niet meer in gezinsverband met de (inmiddels weer samenwonende) ouders leeft zal er volgens de letter van de wet (artikel 3, vierde lid onder b in samenhang met artikel 4 aanhef en onder d van de WWB) sprake zijn van een gezamenlijke huishouding.

De rechtbank Amsterdam, 28 februari 2007, AWB 07/230 WWB sloot daarentegen niet uit dat het ontbreken van een leeftijdsgrens strijd met artikel 26 IVBPR oplevert:

(…) heeft de rechter geen rechtvaardiging kunnen vinden voor het verschil in temporele werking tussen de verschillende leden van artikel 3, vierde lid en het daardoor veroorzaakte onderscheid tussen relaties waaruit een kind is geboren of relaties waarbinnen erkenning van een kind heeft plaatsgevonden en relaties (gehuwden of voor de verlening van bijstand daarmee gelijkgestelden) waaruit geen kind is geboren of waarbinnen geen kind is erkend (…)

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet uitgesloten dat de toepassing van het wettelijk vermoeden van artikel 3, vierde lid, WWB leidt tot een ongelijke behandeling die strijdig is met artikel 26 van het IVBPR.

De rechtbank 's‑Gravenhage, 7 september 2006, AWB 05/8105 WWB was al een stap verder gegaan. Het rechtsvermoeden kon niet meer worden toegepast vanaf het moment waarop het betreffende kind volwassen was en een zelfstandige positie in de maatschappij had verworven:

De rechtbank constateert evenwel dat ‘het kind’ ten tijde in geding een volwassen man met een zelfstandige plaats in de maatschappij was. (…) Gelet op de leeftijd van Iwan Mohamed Alie Hansildar en de tijdspanne tussen de erkenning op 12 februari 1975 en het bestreden besluit kon verweerder naar het oordeel van de rechtbank bij de onderhavige besluitvorming (…) geen gevolgen meer verbinden aan de erkenning door eiser van ‘het kind’.

De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 20 februari 2004, nr. 438, JWWB 2004/82 en BNB 2004/167 dat het onweerlegbare rechtsvermoeden van artikel 3, lid 4, Wwb, niet meebrengt dat de betrokkenen in hun procesrecht als in artikel 6, lid 1 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) zijn geschaad. De Raad overwoog:

Meergenoemd art. 3 vierde lid belet belanghebbenden niet om zowel het feitelijk bestaan van (één van) de vier daarin omschreven situaties als het daadwerkelijk hebben van hoofdverblijf in dezelfde woning te betwisten, daarvoor relevante argumenten aan te dragen en bewijzen ter onderbouwing daarvan aan de rechter te presenteren. (…)

Dat belanghebbenden zich in dit geval, ter betwisting van het bestaan van een gezamenlijke huishouding, niet erop kunnen beroepen dat de omstandigheden in hun woon- en leefsituatie zodanig gewijzigd zijn dat inmiddels geen sprake meer zou zijn van een situatie als bedoeld in artikel 3, lid 2, van de Abw (tekst 1997) — kort gezegd: wederzijdse verzorging -, betekent niet dat belanghebbenden in hun bewijslevering zijn geschaad. Artikel 3, lid 3, van die wet bevat niet een bewijsregel met betrekking tot de vraag of sprake is van wederzijdse verzorging in deze zin, maar een regel van materieel recht op grond waarvan bepaalde situaties worden aangemerkt als een gezamenlijke huishouding. Een bewijsregel, die zou moeten voldoen aan het beginsel van ‘equality of arms’ zoals dat voortvloeit uit artikel 6, lid 1, van het EVRM, is niet aan de orde.

Eerst komt de vraag op of voor de interpretatie van het onweerlegbare rechtsvermoeden in artikel 3, lid 4, onderdeel b, Wwb gelet moet worden op de definitie van het begrip kind in artikel 4, onderdeel d, Wwb. Ik denk van niet. Volgens de definitie onder d is een kind ‘het in Nederland woonachtige eigen kind of stiefkind’. Een stiefkind kan echter niet geboren zijn uit de relatie van belanghebbenden. En wat is de zin van de toevoeging ‘in Nederland woonachtige’? Dient het kind ten tijde van de geboorte dan wel ten tijde van de aanvraag van de bijstandsuitkering in Nederland woonachtig te zijn? De CRvB oordeelde (zie 4.5) dat het kind in de periode waarvoor bijstand wordt aangevraagd in Nederland dient te wonen. Maar wat is het nut van een dergelijke eis, wat zegt de omstandigheid dat het kind in Nederland woont over het verzorgingscriterium?

De CRvB zoekt in de onderhavige uitspraak voor de uitleg van het woord kind in artikel 3, lid 4, onderdeel b, Wwb gedeeltelijk aansluiting bij de definitie van het begrip kind in de IOAW en de IOAZ.22. De definitie van het begrip kind in artikel 4, onderdeel d, Wwb behelst, anders dan de definities van kind in de IOAW en IOAZ, geen leeftijdsgrens en ook niet de voorwaarden die verband houden met de vraag tot wiens huishouden het kind behoort en met het (kunnen) ontvangen van kinderbijslag. De aansluiting van de CRvB komt mij onjuist voor. Niet alleen omdat de aansluiting bij de IOAW en IOAZ (moeilijk verklaarbaar) gedeeltelijk is, maar ook omdat in de tekst van de Wwb geen leeftijdsgrens voorkomt en in de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunt is te vinden voor een beperking tot minderjarige kinderen. Het gaat in onderdeel b niet om de leeftijd van het kind, maar om de relatie tussen de ouders die tot de geboorte of de erkenning van een kind aanleiding geeft.

De wetgever heeft nagenoeg gelijkluidende onweerlegbare rechtsvermoedens in een aantal sociale wetten geïntroduceerd in het kader van harmonisatie van regelgeving. Dan ligt het niet voor de hand dat, afhankelijk van de definitiebepaling van kind in de verschillende wetten, het onweerlegbare rechtsvermoeden in de ene wet zus en in de andere wet zo wordt uitgelegd. Het begrip kind in onderdeel b moet daarom eenduidig worden uitgelegd in deze wetten. De bepaling inzake het onweerlegbare rechtsvermoeden van een gezamenlijke huishouding — in het geval uit de relatie een kind is geboren — vraagt naar mijn mening om een eigen uitleg van het begrip kind, om een uitleg die past in de context van dat rechtsvermoeden. Het feit dat de wetgever het kennelijk niet nodig heeft geacht een definitiebepaling in de AOW op te nemen, duidt mijns inziens eveneens op deze zienswijze. Met kind in artikel 3, lid 4, onderdeel b, Wwb wordt niet op elk mogelijk kind gedoeld. De wetgever heeft immers het begrip kind beperkt door de woorden ‘uit hun relatie (…) geboren’ of door de voorwaarde dat ‘erkenning heeft plaatsgevonden (…) door de ander’. Alleen biologische kinderen en kinderen die erkend zijn, tellen mee. Geadopteerde kinderen, stief-, pleeg- en schoonkinderen vallen af: ze zijn niet uit hun relatie geboren en een eventuele erkenning van deze kinderen zal niet hebben plaatsgevonden ‘door de ander’ (in dat geval gaat het immers om erkende kinderen).

In de tekst van artikel 3, lid 4, onderdeel b, Wwb staat: ‘uit hun relatie een kind is geboren’. Wat wordt hiermee bedoeld? Wanneer man en vrouw hun hoofdverblijf in dezelfde woning hebben en gezamenlijk ouder worden van een kind, behoeft redelijkerwijs niet getwijfeld te worden aan het voeren van een gezamenlijke huishouding. Voor die situatie is onderdeel b hoe dan ook geschreven. Maar wat als een huwelijksrelatie wordt verbroken en, zoals in casu, ruim 15 jaar later weer wordt opgepakt in die zin dat de man en de vrouw gezamenlijk voorzien in hun huisvesting? Gaat het dan nog steeds om ‘hun relatie’ waaruit de kinderen zijn geboren? Voor de situatie van beëindiging van de gezamenlijke huishouding en van later herstel van de gezamelijke huisvesting is onderdeel a geschreven. Aan die situatie is vermoedelijk niet gedacht bij het schrijven van onderdeel b. Verdedigbaar is dan ook de stelling dat onderdeel b in het onderhavige geval niet aan de orde kan komen, omdat het gaat om een herstel van een situatie van woningdelen en bij herstel van een gemeenschappelijke huisvesting alleen onderdeel a van toepassing is.

Ik vind deze stelling evenwel niet houdbaar. Onderdeel b betreft de situatie dat twee mensen onder één dak (zijn gaan) wonen en uit hun relatie een kind is geboren. De wetgever laat zich in dit onderdeel niet uit over het onafgebroken voortduren van het woningdelen en evenmin over de vraag of de ouders ten tijde van of eerst ná de geboorte van het kind een gezamenlijke huisvesting hebben. Als de wetgever het voortduren van de relatie of het moment van samenwonen van belang achtte, had hij dit kunnen aangeven. Dit is niet gebeurd. De wetgever heeft kennelijk geen beperking willen aanbrengen. Derhalve volstaat elk soort relatie waaruit een kind is geboren en elk moment waarop de ouders van het kind onder één dak wonen en is het al dan niet herstellen van een oude situatie niet van belang. Bovendien, bij invoering van de Wwb is artikel 3, lid 4, onderdeel a gewijzigd en is een beperking van twee jaar verbonden aan het rechtsvermoeden van een gezamenlijke huishouding voor anderen dan ex-gehuwden. Na die termijn mist onderdeel a voor hen toepassing, en kan dus onderdeel b aan bod komen. Uit onderdeel a volgt dus niet (althans niet meer) a contrario dat toepassing van onderdeel b is uitgesloten bij herstel van het samenwonen. De wetgever moet deze situatie van herstel van het samenwonen door anderen dan ex-gehuwden na twee jaar eveneens onder ogen hebben gehad.

Het onweerlegbare rechtsvermoeden van onderdeel b gaat ervan uit dat aan het verzorgingscriterium voldaan is als uit de relatie van twee samenwoners een kind is geboren. Of, zoals de wetgever het verwoordde (zie 3.11) ‘uit de verzorging van het kind moet worden afgeleid dat de ouders ook elkaar bijstaan en verzorgen’. Deze wetsgeschiedenis suggereert dat met kind wordt bedoeld een kind dat verzorgd wordt door zijn ouder(s); een ouderlijk verzorgd kind. De wetgever legt niet uit wat verstaan moet worden onder een verzorgd kind. Is het denkbaar dat de rechter nader inhoud geeft aan het begrip ‘verzorgd’?

De omstandigheid dat een kind wordt verzorgd in de woning waar beide ouders hun hoofdverblijf hebben, is een evidente indicatie dat sprake is van een gezamenlijke huishouding. Dit geldt niet alleen voor minderjarige kinderen, voor wie de ouders ingevolge artikel 247 van Boek 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) een verzorgingsplicht hebben. Maar ook wanneer een meerderjarig kind nog thuis woont of weer is gaan thuis wonen bij een ouder in dezelfde woning waar de andere ouder zijn hoofdverblijf heeft, mag ervan worden uitgegaan dat sprake is van wederzijdse verzorging van de ouders onderling. Het is echter twijfelachtig of nog wel sprake is van een door de ouder(s) verzorgd kind, als het jonger is dan 18 jaar en duurzaam verblijft in een inrichting of bij pleegouders. Zeker is het niet evident dat sprake is van verzorging van het kind door de ouders (en van een daaruit voortvloeiende onderlinge zorg van de ouders) als het kind meerderjarig en uitwonend is, dat kind pleegt op eigen benen te staan.23. Verdedigbaar is dan ook de stelling dat in de situatie van een uitwonend kind het rechtsvermoeden in artikel 3, lid 4, onderdeel b geen toepassing zou behoren te vinden. Er kan dan immers in redelijkheid worden getwijfeld aan een gezamenlijke huishouding van zijn ouders, al wonen zij onder één dak. De gemeente moet dan maar het bewijs leveren dat sprake is van een gezamenlijke huishouding van de ouders. In deze stellingname dient het kind dus thuiswonend te zijn of, om een gedeelte van de definitie van de IOAW en IOAZ (zie 3.15) te gebruiken, dient het kind te behoren tot het huishouden van de ouders, of (beter nog), om een gedeelte van de definitie van de Awir te gebruiken (zie 3.16), dient het kind in belangrijke mate te worden onderhouden door de ouders.

Ik vind deze stelling evenwel niet houdbaar om twee redenen. Ten eerste, de wettekst beperkt de toepassing van het rechtsvermoeden van onderdeel b niet tot dergelijke situaties. Er staat slechts ‘uit hun relatie een kind is geboren’ en er is geen toevoeging in de trant van ‘dat verzorgd wordt’, ‘dat thuiswonend is’, ‘dat tot het huishouden van de ouders behoort’ of ‘dat in belangrijke mate door de ouders wordt onderhouden’. Het gaat mijns inziens te ver om uit te gaan van een ‘door de ouders verzorgd kind’ en om het aan de uitvoeringsinstellingen en rechter over te laten aan het niet door de wetgever omlijnde begrip ‘verzorgd’ (in belangrijke mate?) invulling te geven. Ten tweede, de stelling brengt mee dat de gemeente met het bewijs van de ouderlijke verzorging van het kind wordt belast. De rechtsvermoedens van artikel 3, lid 4, Wwb zijn juist bedoeld om de bewijspositie van de gemeente te verlichten en aanvullend onderzoek achterwege te laten.

Ik kom tot de slotsom dat het rechtsvermoeden in onderdeel b letterlijk moet worden opgevat. De wetgever heeft een onweerlegbaar vermoeden opgenomen voor de situatie dat een man en een vrouw hun hoofdverblijf in dezelfde woning hebben en uit hun relatie (ooit) een kind is geboren. De wetgever heeft geen eisen gesteld aan het soort relatie of de duur ervan, aan het tijdstip waarop de ouders zijn gaan samenwonen, aan de leeftijd van het kind en aan de plaats waar het kind eventueel verzorgd wordt. Deze eisen zijn wellicht niet gesteld door de wetgever omdat ze in de praktijk bewijsproblemen voor de uitvoeringsinstellingen zouden kunnen opleveren, hetgeen de wetgever nu juist heeft willen voorkomen met de onweerlegbare rechtsvermoedens. Als de wetgever een onderscheid had willen maken tussen de ene relatie en de andere relatie dan wel tussen dit kind en dat kind, had hij, zo nodig met gebruikmaking van andere regelgeving, zulks kunnen aangeven in de omschrijving van de onweerlegbare rechtsvermoedens. Nu dit niet is gebeurd, volstaat naar mijn opvatting voor toepassing van onderdeel b elk soort relatie waaruit een kind is geboren, en de leeftijd van het kind alsmede de plaats van zijn eventuele verzorging op het moment van bijstandsverlening doen er niet toe.

Bij mijn uitleg van onderdeel b kom ik evenals de CRvB in zijn onderhavige uitspraak toe aan de vraag of het onderscheid, dat de wetgever maakte, in strijd is met artikel 26 IVBPR. Mag de wetgever de situatie van samenwoners uit wier relatie een kind is geboren anders behandelen dan de situatie van samenwoners uit wier relatie geen kind is geboren? Het antwoord is naar mijn mening positief, omdat beide situaties feitelijk en juridisch verschillend zijn. Het gezegde ‘eens een kind, altijd een kind’ geeft de levenslange verbondenheid van ouder en kind en daarmee de (indirecte) verbondenheid van de ene ouder met de andere aan. Bovendien verbindt de wetgever aan het ouderschap ten minste gedurende de minderjarigheid van het kind een zorgplicht, terwijl de wettelijke regels van het naam- en erfrecht kind en ouder blijvend verbinden. De ruime (lees: royale) beoordelingsvrijheid die volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens aan de wetgever toekomt bij de beoordeling van de vraag welke gevallen gelijk en welke gevallen ongelijk zijn, moet de rechter respecteren. Door een temporele beperking in artikel 3, lid 4, onderdeel b, Wwb in te voeren is de rechter naar mijn opvatting op de stoel van de wetgever gaan zitten. De ruwheid die eigen is aan onweerlegbare rechtsvermoedens ter bestrijding van fraude (zie bijvoorbeeld 3.10), vormt geen grond voor de rechter om op basis van het gelijkheidsbeginsel te nuanceren. Lex dura, sed lex.

Het Dagelijks Bestuur voert aan dat het onweerlegbaar rechtsvermoeden van een gezamenlijke huishouding voor ex-gehuwden met kinderen niet is gebaseerd op de aanwezigheid van zorg maar op een blijvende verstrengeling van hen door de aanwezigheid van het kind, ongeacht zijn leeftijd. Naar de mening van het Dagelijks Bestuur geeft de CRvB een te extensieve uitleg aan de opmerking van de wetgever dat ‘uit de verzorging van het kind moet worden afgeleid dat de ouders ook elkaar bijstaan en verzorgen’ (zie onder 3.11). Volgens de jurisprudentie (voor zover nog te achterhalen) was de enkele omstandigheid dat uit de relatie kinderen waren geboren voldoende om bij een later gezamenlijk hoofdverblijf een gezamenlijke huishouding aan te nemen, ongeacht de ondertussen door de kinderen bereikte leeftijd. Voor het onderscheid tussen ex-gehuwden met kinderen en ex-gehuwden zonder kinderen biedt de jurisprudentie voldoende grondslag om de terughoudende toetsing aan artikel 26 IVBPR te doorstaan. Er hoeft geen temporele beperking aan de toepassing van het rechtsvermoeden te worden gegeven, zoals voor ex-gehuwden zonder kinderen, aldus het Dagelijks Bestuur.

Met het Dagelijks Bestuur ben ik van mening dat de situatie van samenwoners uit wier relatie een kind is geboren verschilt van de situatie van samenwoners uit wier relatie geen kind is geboren. Zelfs als het kind meerderjarig en uitwonend is. Het onderscheid dat de wetgever maakt in artikel 3, lid 4, onderdeel b, Wwb is derhalve niet in strijd met artikel 26 IVBPR. Ik verwijs overigens naar 5.6. Weliswaar suggereert de wetsgeschiedenis (vermeld onder 3.11) dat met kind wordt bedoeld een kind dat verzorgd wordt door zijn ouders, maar het woord ‘verzorgd’ komt niet voor in de wettekst en het gaat mijns inziens te ver om het aan de uitvoeringsinstellingen en rechter over te laten om aan het ook niet door de wetgever omlijnde begrip ‘verzorgd’ invulling te geven. Het rechtsvermoeden in onderdeel b dient derhalve letterlijk opgevat te worden. Voor toepassing van onderdeel b volstaat naar mijn opvatting elk soort relatie waaruit (ooit) een kind is geboren. De leeftijd van het kind alsmede de plaats van zijn eventuele verzorging op het moment van bijstandsverlening doen er niet toe. Ik verwijs naar onderdeel 5.5.

Wie de CRvB volgt in diens opvatting dat het rechtsvermoeden van artikel 3, lid 4, onderdeel b, Wwb niet opgaat in de onderhavige situatie, komt nog voor de vraag te staan of het rechtsvermoeden van onderdeel a van toepassing is. Het is onmiskenbaar dat de wettekst voor belanghebbende gelding heeft. Vast staat immers dat zij gehuwd is geweest met C en dat zij thans beiden in dezelfde woning hun hoofdverblijf hebben. Het rechtsvermoeden van een gezamenlijke huishouding van onderdeel a is dan van toepassing. Maar volgens de jurisprudentie van de CRvB, met name de uitspraak aangehaald in 4.1, is het ontbreken van de temporele beperking van twee jaar aan het rechtsvermoeden in onderdeel a voor ex-echtgenoten in strijd met artikel 26 IVBPR en is de tekst van onderdeel a in zoverre onverbindend. De Hoge Raad ontkomt er naar mijn opvatting niet aan om ambtshalve te letten op de mogelijke toepassing van artikel 3, lid 4, onderdeel a, Wwb in de onderhavige zaak, als artikel 3, lid 4, onderdeel b, Wwb niet van toepassing wordt geacht. Ik verwijs naar artikel 8:69, lid 2, Algemene wet bestuursrecht en artikel 29e, lid 2, Algemene wet inzake rijksbelastingen. Dan moet de Hoge Raad zich ook uitlaten over de vraag of onderdeel a een discriminatie van ex-gehuwden behelst, zoals de CRvB oordeelde.

In vaste jurisprudentie heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het onderscheid in de fiscale wetgeving tussen gehuwden alsmede geregistreerde partners enerzijds en ongehuwd samenwonenden zonder registratie anderzijds niet in strijd is met artikel 26 IVBPR of artikel 14 EVRM. De twee categorieën samenwoners verkeren juridisch in niet-vergelijkbare omstandigheden. Voor de eersten geldt immers dat hun vermogensrechtelijke betrekkingen zijn gereguleerd in het BW en geldt voorts een wederzijdse plicht elkaar het nodige te verschaffen, zelfs na beëindiging van het samenwonen. Dit laatste, de wederzijdse zorgplicht na de beëindiging van het huwelijk of het geregistreerd partnerschap, ontbreekt doorgaans bij de tweede categorie ex-samenwoners. Voorts geldt naar mijn opvatting dat in het algemeen gesproken de lotsverbondenheid van ex-gehuwden of voormalig geregistreerde partners sterker is dan die van overige ex-samenwoners, zodat aangenomen kan worden dat als de eerstgenoemden weer gezamenlijk voorzien in hun huisvesting, zelfs vele jaren na hun echtscheiding, tevens de bereidheid bestaat zorg te dragen voor elkaar. Een dergelijke verbondenheid zal bij de laatstgenoemden maar van beperkte duur zijn. Daarom kan de sociale wetgever ervan uitgaan dat ex-gehuwden alsmede voormalig geregistreerde partners enerzijds en overige ex-samenwoners anderzijds niet in een gelijke juridische en feitelijke situatie verkeren en hen verschillend behandelen.

Daarbij komt dat de wetgever vanuit het oogpunt van doelmatigheid reden had om in artikel 3, lid 4, onderdeel a, Wwb onderscheid te maken tussen enerzijds ex-gehuwden alsmede voormalig geregistreerde partners en anderzijds voormalige, ongehuwd samenwonenden. De eerste categorie vormt een homogene groep van mensen die bij de overheid bekend staan als onderling zorgplichtig en die ook decennia na de verbreking van de samenleving, ten tijde van herstel van hun gemeenschappelijke huisvesting, kunnen worden getraceerd door de overheid als voormalige lotsverbondenen. De tweede categorie vormt een zeer heterogene groep mensen, sommigen hebben een (al of niet notarieel vastgelegde) wederzijdse zorgplicht gekend, anderen voerden min of meer tijdelijk en toevallig een gezamenlijke huishouding. Het gaat te ver van de overheid te verwachten dat zij ook deze laatste categorie levenslang registreren met het oog op de mogelijkheid van hervatting van het samenwonen en een eventueel beroep op de bijstandswet.

Mijn slotom hier luidt dat de rechtspraak van de CRvB, die bij de uitlegging van artikel 3, lid 4, onderdeel a, Wwb een discriminatie onderkent, vatbaar is voor cassatie.

Mijn conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en vernietiging van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep.

De Procureur- Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat- Generaal