HR, 07-12-2012, nr. 11/02639

Eiser tot cassatie (hierna: de man) en gedaagde in cassatie (hierna: de vrouw) zijn op 16 oktober 1964 met elkaar gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. Het huwelijk is ontbonden op 2 mei 2003 door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking d.d. 1 april 2003. Partijen hebben de Nederlandse nationaliteit en woonden tijdens het huwelijk op het eiland Sint Maarten. De vrouw verblijft sinds begin 2001 in Nederland.

Partijen strijden over de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en de pensioenverevening. Met betrekking tot het eerste heeft de man op 17 augustus 2004 een vordering tegen de vrouw ingesteld. Zijn, later gewijzigde, vordering in conventie is bij vonnis van de rechtbank te Haarlem van 2 november 2005 afgewezen. Die beslissing is onherroepelijk geworden1.. Zij speelt in het geding in cassatie geen rol meer.

Ten tijde van de ontbinding van het huwelijk behoorden certificaten van aandelen, uitgegeven door de Stichting Administratiekantoor Elmar, tot de huwelijksgoederengemeenschap2.. De vrouw heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank de huwelijksgoederengemeenschap zodanig zal verdelen dat deze certificaten alsmede de woning [a-straat 1] te Sint Maarten zullen worden toegescheiden aan de man, waartegenover hem de verplichting wordt opgelegd een bedrag van USD 4.500.000,- aan de vrouw te betalen wegens overbedeling. Daarnaast eiste de vrouw betaling van USD 336.375,- (zijnde de helft van de opbrengst van de woningen aan de [b-straat 1-2] te Sint Maarten) en toedeling aan haar van de woning aan de [c-straat] te [woonplaats] en van bepaalde inboedelgoederen en andere roerende zaken. Ten slotte eiste de vrouw dat de helft van het door de man in de Stichting Pensioenfonds JeWe (hierna kortweg: het Pensioenfonds) opgebouwde pensioen zal worden overgedragen aan een door haar aan te wijzen pensioenfonds of verzekeraar.

Bij vonnis van 2 november 2005 heeft de rechtbank in reconventie vastgesteld dat partijen het eens zijn geworden over 1 januari 2002 als peildatum (rov. 7.9 Rb). Met betrekking tot de vraag wat op 1 januari 2002 de waarde van de certificaten was en de vraag of de man, zo de certificaten aan hem worden toebedeeld, in staat is de dan door hem verschuldigde overbedelingsvergoeding te financieren, achtte de rechtbank rapportage door een of meer deskundigen noodzakelijk. In dit verband achtte de rechtbank ook een taxatie nodig van de onroerende zaken die in de vennootschappen waren ondergebracht. De rechtbank heeft een comparitie van partijen gelast. Bij vonnis van 15 maart 2006 heeft de rechtbank een registeraccountant als deskundige benoemd.

Na rapportage van de deskundige heeft de rechtbank in het vonnis van 14 mei 2008 geconcludeerd dat alle vorenbedoelde certificaten aan de man kunnen worden toegedeeld (rov. 3.26 Rb). In dat geval zal de man aan de vrouw een vergoeding wegens overbedeling moeten voldoen ten bedrage van NA f 1.984.177,40, te vermeerderen met wettelijke rente. Opdat partijen zich nader zouden uitlaten over andere geschilpunten, hield de rechtbank iedere verdere beslissing aan.

Bij eindvonnis van 11 maart 2009 heeft de rechtbank de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vastgesteld. Voor zover in cassatie nog van belang, heeft de rechtbank de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van NA f 1.891.631,40 wegens overbedeling, na toedeling aan de man van de certificaten van aandelen3.. Zij veroordeelde de man tot betaling van € 77.058,07 uit hoofde van de verdeling van andere vermogensbestanddelen. Verder heeft de rechtbank de man bevolen ervoor zorg te dragen dat het Pensioenfonds binnen drie maanden de aan de vrouw toekomende pensioenrechten zal overdragen aan een Antilliaanse pensioenvoorziening.

De man heeft tegen de vonnissen van 14 mei 2008 en 11 maart 2009 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en de formulering van haar eis in reconventie gewijzigd.

Bij arrest van 1 maart 2011 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank van 11 maart 2009 gedeeltelijk vernietigd, namelijk voor zover de man daarin werd veroordeeld aan de vrouw € 77.058,07 te betalen (het hof heeft dit bedrag gewijzigd in € 73.404,95) en voor zover het de formulering betreft van de veroordeling ter zake van de pensioenverevening. Te dien aanzien opnieuw recht doende, heeft het hof de man veroordeeld ervoor zorg te dragen dat het Pensioenfonds NA f 1.428.187,- zal overdragen aan de pensioenvennootschap Josac BV, binnen veertien dagen nadat de vrouw aan de man een verklaring van de Antilliaanse belastingdienst zal hebben overhandigd waaruit blijkt dat dit bedrag zonder fiscale inhoudingen kan worden overgedragen. Aan deze veroordeling heeft het hof een dwangsomsanctie verbonden.

Namens de man is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Tegen de vrouw is in cassatie verstek verleend. De man heeft het beroep schriftelijk laten toelichten.

De klachten onder 1 - 4 hebben betrekking op de verdeling van de goederengemeenschap; de klachten onder 5 en 6 op de pensioenverevening.

Verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap

Onderdeel 1 betreft de taxatie van een appartement. Het middelonderdeel is gericht tegen rov. 4.8, waarin het hof heeft overwogen dat de man zijn stelling dat de waarde van het appartement [a-straat 1] op de peildatum aanzienlijk lager was dan de waarde welke de rechtbank in navolging van de deskundige had vastgesteld4., onvoldoende heeft onderbouwd tegenover de gemotiveerde betwisting van die stelling door de vrouw. De klacht komt erop neer, dat het hof ten onrechte een door de vrouw aangenomen waarde tot uitgangspunt heeft genomen. Ten minste had het hof de man, overeenkomstig zijn bewijsaanbod, behoren toe te laten tot levering van het bewijs dat de waarde van dit appartement op 1 januari 2002 omstreeks USD 250.000,- bedroeg, in ieder geval minder dan USD 390.000,-. Subsidiair klaagt het middelonderdeel dat het passeren van dit bewijsaanbod onbegrijpelijk is zonder een nadere motivering.

Anders dan in het cassatierekest onder 8 wordt verondersteld, is het hof niet op voorhand uitgegaan van de juistheid van de door de vrouw gestelde waarde van dit appartement. Het appartementsrecht [a-straat 1] was tezamen met andere goederen ingebracht in de vennootschap JeWe Properties N.V. Juist omdat partijen van mening verschilden over de waarde van dit appartement - met alle consequenties van dien voor de waarde van de certificaten -, heeft de rechtbank een onderzoek door een of meer deskundigen noodzakelijk geacht. Aanvankelijk had de rechtbank het voornemen zelf een makelaar-taxateur als deskundige aan te wijzen voor de taxatie van (onder meer) dit appartement en daarnaast een register-accountant als deskundige te benoemen teneinde de waarde van de certificaten (aandelen) te bepalen5.. Ter comparitie hebben partijen ermee ingestemd dat de rechtbank zou overgaan tot benoeming van één deskundige. Vervolgens heeft de rechtbank in het vonnis van 15 maart 2006 een register-accountant als deskundige benoemd en uitdrukkelijk aan deze de aanwijzing van een taxateur voor de onroerende zaken overgelaten. De rechtbank bepaalde in rov. 2.3 dat de te raadplegen personen geen banden mogen hebben (gehad) met een der procespartijen noch met een van de vennootschappen van partijen, hetgeen de mogelijkheden beperkte om een lokale taxateur op Sint Maarten in te schakelen. De benoemde deskundige heeft vervolgens DTZ Zadelhoff ingeschakeld voor een taxatie van de onroerende zaken. De rechtbank heeft, wat betreft de waarde van dit appartement, de schatting van de deskundige gevolgd. Tegen deze achtergrond is niet rechtens onjuist, en ook niet onbegrijpelijk, dat het hof de door de rechtbank vastgestelde waarde als uitgangspunt voor de beoordeling heeft gebruikt en zich heeft gericht op de bezwaren welke de man daartegen had aangevoerd.

In hoger beroep heeft de man bezwaar gemaakt tegen het resultaat van de taxatie. Aan de hand van een vergelijking met de prijzen waarvoor andere appartementen in dit gebouwencomplex zijn verkocht, betoogde de man dat de waarde van het appartement op de peildatum lager was dan het door de rechtbank begrote bedrag. De man heeft ter ondersteuning van zijn standpunt een verklaring overgelegd van [betrokkene 3], manager van het desbetreffende appartementencomplex, waarin viel te lezen dat in de periode tussen september 2003 en september 2009 in dit complex geen tweekamerappartement is verkocht voor een hoger bedrag dan USD 395.000,-. Voorts deed de man een beroep op een taxatierapport van een Antilliaanse onderneming, waarin de onderhavige woning op 18 juli 2008 werd getaxeerd op USD 470.000,-6.. Rekening houdend met de (ook uit het deskundigenrapport blijkende) prijsstijging sedert de peildatum, betoogde de man dat de waarde van het appartement op 1 januari 2002 USD 230.000,- moet zijn geweest en ten hoogste USD 250.000,- was. De vrouw heeft hiertegen ingebracht, onder meer, dat het appartement over drie kamers en in vergelijking met andere appartementen over een gunstige ligging met uitzicht beschikt7.. De man is nadien, d.w.z. bij pleidooi in hoger beroep, niet uitdrukkelijk op deze argumenten van de vrouw ingegaan. Wel heeft hij zijn bewijsaanbod gehandhaafd. Dat bewijsaanbod was gericht op het doen horen van een makelaar/taxateur, in het bijzonder een door het hof aan te wijzen of onder ede te horen onafhankelijke makelaar die thuis is op het gebied van woningen te Sint-Maarten.

De maatstaf voor het passeren van een bewijsaanbod in hoger beroep is te vinden in HR 9 juli 2004 (LJN: AO7817), rov. 3.68.. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het procedurele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert.

In dit geval kwam het hof aan het bewijsaanbod niet toe omdat de man naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel over de waarde van het appartement op de peildatum kunnen leiden. Dat oordeel geeft op zichzelf niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk: het hof heeft in aanmerking genomen dat de rechtbank reeds een onafhankelijke deskundige had ingeschakeld om de waarde te (laten) schatten. Tegen die achtergrond was het, in de fase van het hoger beroep, aan de man om argumenten aan te dragen voor een ander oordeel over de waarde van het getaxeerde. Het hof heeft uiteengezet waarop zijn oordeel berust dat met de verklaring van [betrokkene 3] en het taxatierapport van de Antilliaanse onderneming, zoals door de man overgelegd, niet de onjuistheid is aangetoond van de taxatie door de onafhankelijke deskundige. De redengeving in rov. 4.8 kan het bestreden oordeel dragen en behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Dan blijft nog het feit dat de man aan het hof had voorgesteld een andere taxateur te horen of rapport te laten uitbrengen. Zie ik het goed, dan heeft het hof in dit geval vooral betekenis toegekend aan de wijze waarop het procedurele debat zich heeft ontwikkeld. Het hof is van oordeel dat de man zijn grief onvoldoende met feiten of omstandigheden heeft onderbouwd en heeft om die reden geen aanleiding gezien om, bij wijze van second opinion, het oordeel van een andere, door het hof nog te benoemen deskundige in te winnen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het middelonderdeel faalt.

Onderdeel 2 betreft een latente belastingverplichting van de vennootschap, die van belang kan zijn voor de waardering van de certificaten. Het middelonderdeel is gericht tegen rov. 4.18, waarin het hof (naar aanleiding van de vierde grief van de man, die betrekking had op de betekenis van een te verwachten desinvesteringsbijtelling en daaruit volgende belastingverplichting9.) heeft overwogen dat de man ter onderbouwing van zijn stelling weliswaar de jaarstukken 1994-1995-1996 van JeWe Properties NV heeft overgelegd, maar dat het hof zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, op grond van die jaarstukken niet kan vaststellen met betrekking tot welke gebouwen en onder welke condities een investeringsaftrek is genoten. Volgens het hof valt evenmin vast te stellen of en, zo ja, tot welk bedrag, belasting zal dienen te worden betaald, temeer omdat tussen 1994 en 2009 een periode van vijftien jaar ligt; de man had gesteld dat het Vineyard Complex op Sint Maarten binnen vijftien jaar na de investering door de vennootschap is verkocht en geleverd. De kwestie was in hoger beroep van belang, omdat bij de verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap in beginsel ook rekening wordt gehouden met latente (belasting-)schulden10..

Het middelonderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist11. althans onbegrijpelijk is. De man voert ter toelichting aan dat hij in de feitelijke instanties met bescheiden zijn stelling heeft onderbouwd dat de grond in 1994 is aangeschaft en het complex in 1995/1996 is gebouwd. Het Vineyard complex is volgens de man in 2009 verkocht12.. Wordt uitgegaan van een investering in 1995 of 1996, dan is dus minder dan vijftien jaar verstreken na de investering en investeringsaftrek. Daarnaast wijst het middelonderdeel op het feit dat de man in eerste aanleg een rapport van KPMG had overgelegd en, bij akte ter rolle van 9 juli 2008, het bedrag had gepreciseerd toen hij stelde13.:

Tegen de achtergrond van deze stellingen noemt subonderdeel 2.1 het onbegrijpelijk op welke gronden het hof tot zijn oordeel is gekomen dat niet kan worden vastgesteld of, en zo ja tot welk bedrag, te dezer zake belasting dient te worden betaald. Subonderdeel 2.2 klaagt subsidiair dat onbegrijpelijk is waarom het hof de man, ondanks zijn aanbod, niet tot levering van bewijs heeft toegelaten.

Bij memorie van grieven heeft de man de jaarstukken 1994 - 1996 aan het hof overgelegd. Het hof heeft kunnen oordelen dat uit deze jaarstukken en de begeleidende brief niet valt op te maken hoeveel investeringsaftrek is genoten. Bij akte ter rolle van 9 juli 2008 (prod. 4) heeft de man een aanvullend rapport van KPMG d.d. 8 mei 2005 overgelegd. Daarin is (op blz. 2 - 3) een berekening opgenomen van latente belastingclaims, waaronder een desinvesteringsbijtelling en een daaruit voortvloeiende belastingverplichting tot een bedrag van NA f 1.040.920,-. Voor de berekening daarvan heeft KPMG veronderstellenderwijs aangenomen dat de desbetreffende vennootschappen ten tijde van de investering een volledige investeringsaftrek hebben genoten. De rechtbank had hieromtrent overwogen dat dit door de man gestelde feit niet vast staat: de vrouw heeft het betwist en de man heeft deze stelling niet onderbouwd, hoewel hij dat gemakkelijk had kunnen doen, bijvoorbeeld door de belastingaanslagen over te leggen waaruit deze investeringsaftrek blijkt.

Het hof heeft geconstateerd dat de stelling van de man m.b.t. de desinvesteringsbijtelling betrekking heeft op het Vineyard complex op Sint-Maarten. Nu het hof niet anders heeft beslist, moet - bij wijze van hypothetische grondslag in cassatie - worden aangenomen dat de gestelde desinvestering heeft plaatsgevonden in 2009. Indien het hof bedoelt dat aan de hand van de door de man overgelegde jaarstukken van de vennootschap niet is vast te stellen voor de oprichting van welke gebouwen precies de gestelde investeringsaftrek is genoten, is dat oordeel op zichzelf beschouwd niet onbegrijpelijk: het middel geeft niet aan waar het hof deze informatie in de jaarstukken had kunnen vinden. Onbegrijpelijk is echter, dat en waarom het hof van oordeel is dat het zich zou moeten beperken tot hetgeen kenbaar is uit de overgelegde jaarstukken. Het was duidelijk - en blijkbaar is ook het hof ervan uitgegaan - dat de man zijn in eerste aanleg naar voren gebrachte en in hoger beroep toegelichte stellingen m.b.t. de desinvesteringsbijtelling en de in verband daarmee te verwachten belastingclaim ten bedrage van NA f 1.040.920,- ter beoordeling aan het hof heeft voorgelegd. De man heeft m.i. alle feiten gesteld die nodig zijn om daaraan het door hem beoogde rechtsgevolg te verbinden. De wet stelt niet de eis dat hij zijn standpunt onderbouwt met belastingaanslagen: bewijs kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt (art. 152 lid 1 Rv). Of de door de man gestelde (en door de vrouw betwiste14.) feiten juist zijn, is een kwestie van bewijslevering. De slotsom moet zijn dat het hof hetzij dit gedeelte van zijn beslissing niet naar behoren heeft gemotiveerd (subonderdeel 2.1), hetzij zonder deugdelijke reden het desbetreffende bewijsaanbod van de man naast zich heeft neergelegd (subonderdeel 2.2). Onderdeel 2 slaagt.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.19 en 4.20. In deze overwegingen behandelde het hof grief V, gericht tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot een latente inkomstenbelastingschuld van de man in verband met de (fictieve) vervreemding van zijn aanmerkelijk belang15.. De man was van mening dat reeds nu met deze belastingschuld rekening moet worden gehouden bij de verdeling van de goederengemeenschap. De vrouw had deze stelling tegengesproken, hoofdzakelijk met het argument dat nog helemaal niet zeker is dat de man dit bedrag aan de fiscus zal moeten betalen16.. De redenering van het hof sluit aan bij het standpunt van de vrouw: er bestaat te weinig zekerheid dat (tot het door de man gestelde bedrag) in verband met vervreemding van het aanmerkelijk belang belasting zal moeten worden betaald. Het antwoord op deze vraag hangt ervan af of de man binnen tien jaar na zijn emigratie (vanuit Sint Maarten naar Malta) zijn aandelen in de vennootschap verkoopt. De omstandigheid dat de Belastingdienst op Sint Maarten aan de man te dezer zake al een aanslag heeft opgelegd, is voor het hof niet overtuigend. Het hof wijst erop dat de man tegen deze aanslag bezwaar heeft gemaakt en dat hem uitstel van betaling is verleend.

Subonderdeel 3.1 klaagt dat de vaststelling dat enig voornemen tot liquidatie niet gesteld of gebleken is, onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen de man in hoger beroep had aangevoerd: de man heeft immers bij memorie van grieven en bij pleidooi in hoger beroep gesteld dat de aandeelhouders van de besloten vennootschappen die het onroerend goed in eigendom hadden, besloten hebben deze vennootschappen te ontbinden. De man heeft in hoger beroep gesteld dát hij in verband met zijn aanmerkelijk belang op enig tijdstip belasting moet betalen; onzeker is slechts wannéér deze belasting moet worden betaald.

Kort samengevat voor zover hier van belang, is inkomstenbelasting verschuldigd over de winst die de belastingplichtige behaalt bij de vervreemding van zijn aanmerkelijk belang in een vennootschap. Bij het metterwoon verlaten van het land wordt het vervreemdingsvoordeel geacht te zijn genoten op het tijdstip dat onmiddellijk voorafgaat aan de beëindiging van de (nationale) belastingplicht. Bij emigratie wordt over deze fictieve winst belasting geheven, desverzocht in de vorm van een conserverende aanslag met uitstel van betaling. In dit geding zijn partijen en het hof klaarblijkelijk uitgegaan van een regel dat in beginsel niet langer dan tien jaren uitstel van betaling wordt verleend, waarna de aanslag wordt kwijtgescholden17.. Indien de betrokken belastingplichtige binnen tien jaar tot een reële vervreemding van zijn aanmerkelijk belang overgaat, moet alsnog met de fiscus worden afgerekend. Blijkens zijn stellingname in hoger beroep wil de man, mede in verband met zijn leeftijd, zijn zakelijke belangen op Sint Maarten zo spoedig mogelijk afwikkelen, ook met de Antilliaanse Belastingdienst. In dat kader heeft hij naar voren gebracht dat de aandeelhouders hebben besloten tot liquidatie van de vennootschappen, waarna hij deze belastingschuld moet betalen. De vrouw heeft daartegenover aangevoerd dat zolang het uitstel van betaling voortduurt, onzeker is of de man het bedrag van de (conserverende) aanslag ooit werkelijk moet betalen.

De overwegingen 4.19 en 4.20 van het hof grijpen terug op hetgeen de rechtbank in haar vonnis van 11 maart 2009 onder 2.23 - 2.27 had vastgesteld. Het oordeel van het hof moet zo worden verstaan, dat de aanslag die de Belastingdienst te Sint Maarten aan de man heeft opgelegd ter zake de (fictieve) vervreemding van zijn aanmerkelijk belang een conserverende aanslag is, die in de toekomst kan leiden tot een werkelijke heffing van belasting; indien de aandelen gedurende een periode van tien jaren na de emigratie van de man niet worden verkocht, behoeft de man niet te betalen. Deze vaststelling is niet onbegrijpelijk. Dan blijft de vraag, of nu al te voorzien is dat het aanmerkelijk belang binnen tien jaar daadwerkelijk zal worden vervreemd en tot welk bedrag inkomstenbelasting wordt geheven. Het hof heeft, in het voetspoor van de vrouw, blijkbaar rekening willen houden met een gerede kans dat, ondanks het gestelde besluit van de aandeelhouders tot liquidatie van de vennootschappen, de (conserverende) aanslag niet tot een werkelijke heffing van inkomstenbelasting bij de man leidt ter zake van de vervreemding van zijn aanmerkelijk belang. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zolang aan het gestelde besluit van de aandeelhouders nog geen uitvoering is gegeven en de liquidatie van de vennootschap nog geen feit is: de man had bij pleidooi in hoger beroep zelf gesteld dat dit soort fiscale claims niet op voorhand is te bepalen en in de praktijk wordt geschat (pleitnota blz. 3). Kennelijk bestaat de vrees dat de man, afhankelijk van het nog vast te stellen bedrag van de belastingschuld, zal terugkomen op zijn wens om binnen de termijn van tien jaren deze inkomstenbelastingschuld met de Antilliaanse Belastingdienst af te rekenen. Subonderdeel 3.1 leidt in deze benadering niet tot cassatie.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat het deze latente belastingschuld van de man in de verdeling had behoren te betrekken, nu ieder der deelgenoten te allen tijde verdeling van de gemeenschap kan vorderen, tenzij uit de aard van de gemeenschap of uit het bepaalde in de leden 2 - 5 van art. 3:178 BW anders volgt. Subonderdeel 3.3 voegt hieraan toe dat het hof de man, gezien zijn stellingen en de bevestiging daarvan door [betrokkene 4]18., had moeten toelaten tot levering van het aangeboden bewijs.

De rechtbank was ervan uitgegaan dat het mogelijk is de boedelscheiding af te wikkelen met een voorbehoud voor een nadere scheiding en deling ter zake van een eventuele nagekomen belastingaanslag19.. In haar eindvonnis (rov. 2.27 aan het slot) overwoog de rechtbank "dat, indien in de toekomst blijkt dat de man onherroepelijk nog enig bedrag aan aanmerkelijk belang belasting dient te voldoen, het redelijk is dat de vrouw haar deel, de helft, daarvan voor haar rekening neemt". Dit stemt overeen met het standpunt dat de vrouw had ingenomen; zie alinea 2.11 hiervoor. Wanneer een te scheiden boedel bestanddelen omvat waarvan de waarde onduidelijk is, omdat deze afhankelijk is van een toekomstige of ten tijde van de boedelscheiding nog onzekere factor, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn met een betwiste vordering van de boedel op een derde waarover een onherroepelijke rechterlijke beslissing moet worden afgewacht, of met een voorwaardelijke vordering waarbij pas na verloop van tijd duidelijk wordt of de gestelde voorwaarde is vervuld, kunnen de deelgenoten volstaan met een partiële scheiding en deling.

Art. 3:179 lid 1 BW bepaalt dat indien de verdeling van een gemeenschappelijk goed wordt gevorderd, ieder der deelgenoten kan verlangen dat alle tot de gemeenschap behorende goederen en de voor rekening van de gemeenschap komende schulden in de verdeling worden betrokken, tenzij er gewichtige redenen zijn voor een gedeeltelijke verdeling. In de parlementaire geschiedenis wordt aangenomen dat de bevoegdheid van een deelgenoot om zich tegen een partiële deling te verzetten, niet belet dat een deelgenoot verdeling vordert, weliswaar van de gehele gemeenschap, maar bij gedeelten te voltrekken naar gelang deze voor verdeling vatbaar zal zijn20.. De praktische consequentie van een en ander is, dat wanneer de man erop staat dat terstond tot verdeling wordt overgegaan, de (op dit moment nog onzekere) schuld aan de Antilliaanse Belastingdienst moet worden omgezet in een zekere schuld - hetgeen weliswaar een prompte afwikkeling mogelijk maakt, maar de kans op een kwijtschelding van de aanslag na tien jaar wegneemt. Een (door partijen niet bepleit) alternatief is het toedelen van deze schuld aan een van de deelgenoten tegen een percentage van de nominale waarde. De keuze voor een algehele of een partiële verdeling hangt onder meer af van het antwoord op de vraag hoeveel haast de deelgenoten met de verdeling hebben.

Het hof heeft zijn oordeel niet gebaseerd op de - inderdaad onjuist te achten - rechtsopvatting dat een toekomstige belastingschuld geheel buiten de verdeling van de gemeenschap behoort te blijven. Het hof heeft bij een verdeling op dit moment geen rekening gehouden met een inkomstenbelastingschuld van de man ter zake van de (fictieve) vervreemding van zijn aanmerkelijk belang omdat ten tijde van 's hofs beslissing nog onvoldoende duidelijkheid bestond over de vraag of de man deze belasting daadwerkelijk moet betalen en zo ja, tot welk bedrag. Op dit punt volgt het hof de rechtbank. Het komt mij voor, dat dit oordeel niet in strijd is met het recht van de man op een verdeling van de gehele gemeenschap: in de ogen van het hof is dit gedeelte van de gemeenschapsboedel nog niet vatbaar voor vereffening omdat het bestaan van de schuld onzeker is. Anderzijds heeft het hof met de verdeling voor het overige niet willen wachten tot omtrent het bestaan van deze eventuele belastingschuld zekerheid is verkregen (na tien jaar). De wet laat een partiële scheiding toe: art. 3:179 lid 1 BW is niet absoluut geformuleerd, maar maakt een uitzondering indien er gewichtige redenen zijn voor een gedeeltelijke verdeling van de gemeenschap. Om deze reden faalt subonderdeel 3.2. Wat betreft subonderdeel 3.3: indien de man onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om de door hem beoogde gevolgtrekking te kunnen dragen, zoals het hof overweegt, is rechtens niet onjuist dat het hof aan een bewijsopdracht op dit punt niet is toegekomen.

Onderdeel 4 klaagt dat het hof in rov. 4.36 weliswaar is ingegaan op de vraag of de vrouw toestemming heeft verleend voor de schenkingen die de man aan zijn drie dochters heeft gedaan21., maar ten onrechte niet heeft gerespondeerd op de (volgens het middel: essentiële) stelling van de man dat hij voor deze schenkingen de toestemming van de vrouw niet nodig had omdat deze schenkingen niet bovenmatig waren. Volgens art. 1:88, lid 1 onder b, BW is de toestemming van de andere echtgenoot nodig voor het doen van giften, echter met uitzondering van de gebruikelijke, niet bovenmatige giften.

De rechtbank heeft als verweer van de vrouw vermeld dat de schenkingen aan de dochters dateren van na de overeengekomen peildatum (1 januari 2002) en daarom voor rekening van de man en buiten de verdeling behoren te blijven. De man heeft daartegen ingebracht dat de vrouw al vóór 1 januari 2002 had ingestemd met de (toen nog) voorgenomen schenkingen. De rechtbank heeft dit standpunt van de man verworpen. In hoger beroep (grief XIV) heeft de man dit standpunt herhaald en bovendien aangevoerd dat toestemming van de vrouw voor deze schenkingen niet nodig was omdat het om gebruikelijke, niet bovenmatige giften gaat22..

Het hof heeft inderdaad verzuimd een oordeel te geven over deze laatste stelling van de man. De motiveringsklacht slaagt. Voor de beantwoording van de vraag of het hier om gebruikelijke, niet bovenmatige giften gaat, is een onderzoek naar de feiten nodig dat na verwijzing kan worden verricht. In verband hiermee merk ik ambtshalve op dat het hof in rov 4.1 - in cassatie onbestreden - heeft geconstateerd dat partijen "voor zowel de vaststelling van de omvang als de waarde van de huwelijksgoederengemeenschap" de peildatum in onderling overleg hebben bepaald op 1 januari 2002. Daarvan uitgaande, zou de discussie eigenlijk moeten gaan over de vraag of de geschonken bedragen op de peildatum deel uitmaakten van de te verdelen goederengemeenschap. Zo ja, dan behoren zij in beginsel in de verdeling te worden betrokken, tenzij er (niet noodzakelijkerwijs in art. 1:88 BW gelegen) redenen zijn om daarvan af te wijken.

Pensioenverevening

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.50, waar het hof de vraag behandelt welk bedrag in het kader van de pensioenverevening dient te worden afgestort ten behoeve van een pensioenvoorziening voor de vrouw. De klacht laat zich lastig samenvatten, maar houdt in ieder geval in dat het hof met zijn vaststelling dat de kanttekeningen van [betrokkene 1] (de door de man ingeschakelde actuaris23.) bij de berekening van [betrokkene 2] (de door de vrouw ingeschakelde actuaris24.) slechts "van algemene strekking zijn" en dat de door [betrokkene 2] gehanteerde actuariële grondslagen gebruikelijk zijn op de Nederlandse Antillen, niet adequaat heeft gereageerd op het verweer van de man. Verder wordt geklaagd dat het hof de man ten onrechte niet heeft toegelaten tot bewijs van zijn stelling dat de door de vrouw beweerde omvang van de pensioenafspraken niet juist is25.. Volgens de toelichting op deze klacht heeft de man zich in appel op het standpunt gesteld, kort samengevat:

Zoals gezegd, had de rechtbank zich niet uitgesproken over de hoogte van het bedrag dat als pensioen zou moeten worden verevend. In grief 2 in het incidenteel appel heeft de vrouw voor het eerst een beslissing gevraagd over de hoogte van het bedrag. Haar vordering in reconventie en de daaraan ten grondslag liggende berekening van [betrokkene 2] zijn door het hof samengevat in rov. 4.47. Nadat het verzet van de man tegen deze wijziging van eis bij rolbeschikking van 20 april 2010 ongegrond was verklaard, heeft de man alsnog inhoudelijk verweer gevoerd tegen deze incidentele grief en het geclaimde bedrag. Daarbij heeft de man de drie zo-even genoemde punten inderdaad aan de orde gesteld28.. In rov. 4.50 heeft het hof de berekening van [betrokkene 2] gevolgd, daarbij overwegend dat de kanttekeningen van [betrokkene 1] van algemene strekking zijn. Dat oordeel is, zonder nadere redengeving, die ontbreekt, voor de lezer niet begrijpelijk: zelfs als men met het hof aanneemt dat het commentaar van [betrokkene 1] op de berekening van [betrokkene 2] tekortschiet, neemt zulks niet weg dat de man bij memorie van antwoord in het incidenteel appel gedetailleerd bezwaren heeft ingebracht tegen die berekening. Die bezwaren, indien juist bevonden, staan in de weg aan toewijzing van het bedrag dat door de vrouw ter zake van pensioenverevening werd gevorderd. Na verwijzing kan dit alsnog worden onderzocht. Onderdeel 5 slaagt.

Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 4.51. Ook bij het slagen van onderdeel 5 behoudt de man belang bij onderdeel 6, voor het geval na vernietiging en verwijzing enig te verevenen bedrag komt vast te staan. Volgens subonderdeel 6.1 had het hof behoren te onderzoeken of het Pensioenfonds voldoende solvabiliteit heeft, althans of de pensioenreserves in het Pensioenfonds toereikend zijn.

Pensioenrechten waarop de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding van toepassing is (zoals een ouderdomspensioen) vallen niet in de gemeenschap; zie art. 1:94 lid 4 BW. In geval van echtscheiding en voor zover de ene echtgenoot na de huwelijkssluiting en vóór de echtscheiding pensioenaanspraken heeft opgebouwd, heeft de andere echtgenoot overeenkomstig het bepaalde in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding recht op verevening van die pensioenaanspraken (art. 1:155 BW). Het hof heeft niet vastgesteld dat partijen toepasselijkheid van deze wet hebben uitgesloten29.. Ingevolge artikel 2 van genoemde wet heeft de andere echtgenoot jegens het uitvoeringsorgaan een recht op uitbetaling van een evenredig deel van het pensioen. De uitbetaling geschiedt op het tijdstip en onder de voorwaarden zoals vermeld in de toepasselijke pensioenregeling. Indien een vennootschap de pensioenovereenkomst die zij heeft gesloten met de directeur-grootaandeelhouder in eigen beheer uitvoert, is de gewezen echtgenoot van de directeur-grootaandeelhouder voor de effectuering van zijn of haar recht op uitbetaling aangewezen op de financiële gegoedheid van die vennootschap. In de rechtsverhouding tussen de (gewezen) echtgenoten kan de andere echtgenoot - kort gezegd - eisen dat na echtscheiding de pensioenreserve die in de vennootschap aanwezig is ter dekking van het recht op uitbetaling van het toegezegde pensioen wordt gestort onder een levensverzekeringmaatschappij/pensioenverzekeraar, indien zulks nodig is om te voorkómen dat het recht van de andere echtgenoot op de verevende pensioenaanspraak illusoir wordt gemaakt30.. Het hof heeft dit in rov. 4.49 tot uitgangspunt genomen.

In de onderhavige zaak heeft de man zich in beginsel31. bereid getoond de helft van het als ouderdomspensioen gereserveerde en aanwezige bedrag in het kader van de pensioenverevening te laten overmaken naar een door de vrouw aan te wijzen pensioenverzekeraar. Volgens de man moeten beide partijen uitgaan van het per 31 december 2008 in de stichting (het Pensioenfonds) aanwezige vermogen, zijnde NA f 589.884,-32.. De vrouw heeft geweigerd om genoegen te nemen met een afstorting ter waarde van de helft van dit bedrag. Zij heeft aan het hof een berekening voorgelegd die erop neerkomt dat de man jegens zijn werkgever pensioenaanspraken heeft tot een zodanig bedrag dat zij uit hoofde van pensioenverevening aanspraak kan maken op een afstorting van in totaal € 631.006,12 (naar de koers van 12 december 2009: NA f 1.658.473,70) bij een door haar aan te wijzen pensioenverzekeraar33.. Vervolgens hebben partijen gedebatteerd over de vraag of de vrouw van de man kan eisen dat hij - zelfs op straffe van verbeurte van een dwangsom - door het Pensioenfonds méér gelden doet overmaken aan de vrouw dan de helft van het per ultimo 2008 feitelijk in het Pensioenfonds aanwezige vermogen34..

Het hof heeft in rov. 4.51 beoordeeld of in het Pensioenfonds voldoende liquide middelen aanwezig zijn om het gevorderde te betalen (een absolute maatstaf) en tevens beoordeeld of de man aannemelijk heeft gemaakt dat de daarvoor benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt dan wel van elders kunnen worden verkregen zonder de continuïteit van het Pensioenfonds of van de ondernemingen waaraan het fonds is verbonden in gevaar te brengen (een relatieve maatstaf). Blijkens deze rechtsoverweging heeft het hof mede rekening gehouden met een bedrag van USD 4.506.950,88 dat aan het Pensioenfonds is uitgekeerd35.. Volgens de toelichting op de klacht klopt het dat dit bedrag op enig moment is overgemaakt aan het Pensioenfonds, maar wil deze storting nog niet zeggen dat het Pensioenfonds vrijelijk over dit bedrag kan beschikken: de opbrengst van de verkoop kwam toe aan een andere rechtspersoon (te weten aan JeWe Properties NV resp. Centermark Property Invest NV). De redengeving van het hof, waarop het oordeel is gebaseerd dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt noch van elders kunnen worden verkregen zonder de continuïteit van de stichting in gevaar te brengen, valt uiteen in drie bestanddelen: (a) de advocaat van de man heeft wel gesteld dat tegenover de storting van dit bedrag andere verplichtingen stonden, maar die mededeling is te weinig specifiek om te concluderen dat slechts een lager bedrag dan door de vrouw gevorderd door de man c.q. door het Pensioenfonds kan worden gefinancierd om de opgebouwde pensioenaanspraken te verevenen; (b) de man heeft verzuimd de jaarrekening 2009 van de pensioenstichting aan het hof over te leggen; (c) evenmin heeft de man de jaarrekening 2009 van de pensioenstichting ter hand gesteld aan de door hem ingeschakelde actuaris, die beschikte over de jaarrekening 2008 waarin genoemde storting van USD 4.506.950,88 nog niet is verantwoord. Hoewel er best wat te zeggen is voor deze beslissing van het hof - het argument van continuïteit van de pensioenstichting respectievelijk van de daaraan verbonden ondernemingen spreekt de toehoorder niet onmiddellijk aan, wanneer de man tegelijkertijd betoogt dat de aandeelhouders hebben besloten tot liquidatie -, vertoont de motivering ervan een niet te overbruggen lacune. De redengeving van het hof veronderstelt immers dat de solvabiliteitspositie respectievelijk de leencapaciteit van het Pensioenfonds of de daaraan verbonden ondernemingen, althans die van de man, als de noodzakelijke gelden van elders moeten worden betrokken mede wordt bepaald door de overmaking aan dat fonds van het genoemde bedrag in US dollars. Die stap in de redenering is zonder nadere motivering niet begrijpelijk: stel, bijvoorbeeld, dat een aannemer op enig moment een (aanbetaling op een) aanneemsom ontvangt, dan beschikt hij vanaf dat tijdstip over liquide middelen. Maar de ontvangst van dit bedrag zegt op zichzelf nog niets over de solvabiliteit van deze aannemer. Temeer geldt dit, wanneer aan de aannemer een bedrag wordt overgemaakt dat niet voor hemzelf, maar voor een ander is bestemd waarbij de aannemer als doorgeefluik optreedt. De omstandigheid dat de man heeft nagelaten de jaarrekening 2009 van de pensioenstichting aan het hof over te leggen, draagt de gevolgtrekking evenmin, tenzij het hof uitdrukkelijk om overlegging van die jaarrekening gevraagd zou hebben, in welk geval het hof op grond van art. 21 Rv aan de weigering die gevolgtrekking zou mogen verbinden welke het hof geraden acht. Om deze redenen kom ik tot de slotsom dat de klacht van subonderdeel 6.1 slaagt.

Subonderdeel 6.2 klaagt dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het desbetreffende bewijsaanbod van de man. Deze klacht behoeft geen bespreking meer indien subonderdeel 6.1 slaagt.

Subonderdeel 6.3 klaagt over het feit dat het hof het verzoek van de man om het ten behoeve van de pensioenverevening af te storten bedrag te matigen omdat de vrouw (in Nederland) een volledige AOW-uitkering ontvangt, heeft afgewezen. Zonder nadere motivering valt volgens de klacht niet in te zien waarom het in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid is dat de vrouw wel een volledig pensioen ontvangt, en de man niet. Subsidiair wordt geklaagd dat de afwijzing van de verzochte matiging onbegrijpelijk is in de gegeven omstandigheden, waaronder het feit dat de man zelf (als gevolg van de beslissing van het hof) jegens het Pensioenfonds geen beroep zal kunnen doen op zijn pensioenaanspraken.

Het hof heeft het verzoek tot matiging besproken in rov. 4.51. Wat betreft de primaire klacht: het hof heeft overwogen dat de man destijds zelf ervoor heeft gekozen om wel de vrouw bij te verzekeren, maar niet zichzelf. Deze keuze komt in alle redelijkheid en billijkheid voor rekening van de man, aldus het hof. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het verklaart waarom de omstandigheid dat de vrouw wel en de man niet een volledige AOW-uitkering ontvangt, voor het hof onvoldoende reden voor matiging van het in reconventie gevorderde is. Wat betreft de subsidiaire klacht: het middelonderdeel vermeldt niet waar in de gedingstukken in de feitelijke instanties op deze grond een beroep op matiging is gedaan. Ik heb dat niet kunnen terugvinden. Bij gebreke van een daarop gerichte stelling, behoefde het hof in zijn motivering hieraan geen uitdrukkelijke aandacht te besteden. De slotsom is dat subonderdeel 6.3 faalt.

Gegrondbevinding van de middelonderdelen 2, 4, 5 en 6.1 leidt tot de slotsom dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.