5.3.2.3 Deelnemingsvrijstelling bij buitenlandse debiteur

De deelnemingsvrijstelling kan niet alleen van toepassing zijn op een ‘binnenlandse’ hybride vordering, maar op grond van art. 13, lid 3, onderdeel b, tweede volzin ook op een hybride vordering op een niet in Nederland gevestigd lichaam. Voor de toepassing in grensoverschrijdende situaties geldt overigens wel de additionele eis dat de crediteur aannemelijk dient te maken, dat de vergoeding op die schuldvordering bij de belastingheffing over de winst bij de schuldenaar buiten aanmerking blijft in het andere land, omdat de schuld bij de schuldenaar daar wordt behandeld als eigen vermogen. Getuige de MvT en de Nota navv is een aanvullende eis voor buitenlandse crediteuren opgenomen, om double-dipstructuren tegen te gaan.1 Wellicht ten overvloede merk ik op dat een dergelijke aanvullende eis niet geldt voor deelnemerschapsvorderingen, schijnvorderingen en bodemlozeputvorderingen.

Tijdens de parlementaire behandeling stelden VVD-fractieleden de vraag hoe een Nederlandse schuldeiser – die een lening als bedoeld in art. 10, lid 1, onderdeel d heeft verstrekt aan een in het buitenland gevestigd lichaam – in het kader van het claimen van de deelnemingsvrijstelling (art. 13, lid 3) aannemelijk kan maken, dat de vergoeding op de lening buiten aanmerking blijft bij de belastingheffing over de winst bij het buitenlandse lichaam. Volgens de wetgever kan dit worden aangetoond door middel van de administratie en belastingaangifte met aanslagen van de buitenlandse schuldenaar.2 Hierbij merkte hij op dat, aangezien het een gelieerde vennootschap betreft, het onderling verstrekken van de desbetreffende informatie geen probleem met zich zou hoeven brengen. Dit is evenwel niet altijd even eenvoudig.

Zo komt toepassing van de deelnemingsvrijstelling in beginsel reeds aan de orde, indien naast de hybride lening een aandelenbezit wordt gehouden van ten minste 5%. Bij een dergelijk minderheidspakket zal het niet altijd eenvoudig zijn de benodigde informatie boven tafel te krijgen.3 Verder is het de vraag hoe de Nederlandse crediteur dient te handelen, indien de kwalificatie van de lening (en daarmee de renteaftrek) in het buitenland onderwerp is van discussie met de inspecteur of onderwerp is van een procedure. Vallen de rentebaten dan in beginsel onder de deelnemingsvrijstelling en wordt de deelnemingsvrijstelling later teruggenomen, indien uiteindelijk blijkt dat de rente wel aftrekbaar is op het niveau van de debiteur? Het lijkt mij meer voor de hand te liggen, dat de rente in eerste aanleg niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. De reden hiervoor is dat de crediteur niet aannemelijk kan maken dat de vergoeding op die schuldvordering bij de belastingheffing over de winst buiten aanmerking blijft bij de schuldenaar in het andere land (omdat de schuld daar bij de schuldenaar wordt behandeld als eigen vermogen). Iets dat onderwerp is van discussie met de fiscus of van een procedure staat immers niet op voorhand vast. De rentebaten lijken dan ook in eerste instantie te moeten worden belast. Het is echter de vraag of er een (ambtshalve) vermindering plaatsvindt, zodra komt vast te staan dat de buitenlandse crediteur de rentelasten niet in aftrek op haar winst kan brengen omdat de geldverstrekking feitelijk wordt behandeld als eigen vermogen. Ambthalve vermindering door de inspecteur lijkt namelijk de enige mogelijkheid te zijn om deze discrepantie weer recht te trekken, aangezien de bezwaartermijnen voor de crediteur doorgaans lang en breed zullen zijn verstreken na een lange discussie en/of procedure in het buitenland. Deze problematiek is niet aan de orde geweest tijdens de parlementaire behandeling, maar lijkt mij zo belangrijk dat de wetgever hierover meer duidelijkheid zou moeten verschaffen. Een wetswijziging waarin een en ander wordt vastgelegd, lijkt mij hierbij te prefereren. Ook zou dan aandacht kunnen worden besteed aan – of beter geformuleerd: een oplossing worden geboden voor – situaties waarin leningen in het buitenland achteraf worden geherkwalificeerd, vergelijk art. 10, lid 3.

In voorkomende gevallen kan het gunstig zijn dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, zoals de situatie van het afwaarderen van een hybride vordering. Als een hybride vordering samen met een kwalificerend aandelenpakket valt onder de deelnemingsvrijstelling, leidt de afwaardering van deze vordering tot namelijk niet tot een aftrekbaar verlies voor de crediteur. Latere opwaarderingen zijn evenmin belast. In dit kader is het opvallend dat een belastingplichtige in buitenlandse verhoudingen in wezen een keuzerecht heeft voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Art. 13, lid 3, onderdeel b laat er namelijk geen misverstand over bestaan dat de deelnemingsvrijstelling slechts van toepassing is, indien ‘de belastingplichtige’ aannemelijk maakt dat er bij de debiteur geen aanspraak bestaat op renteaftrek. Wil een belastingplichtige in voorkomende gevallen dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, dan hoeft zij niet aannemelijk te maken dat de debiteur de rente niet mag aftrekken.4 De inspecteur kan haar daartoe evenmin verplichten. Indien de inspecteur zelf aannemelijk weet te maken dat er op het niveau van de debiteur geen renteaftrek plaatsvindt, omdat de lening daar wordt behandeld als vreemd vermogen – en de deelnemingsvrijstelling van toepassing zou kunnen zijn als de belastingplichtige dit aannemelijk zou hebben gemaakt – dan is de deelnemingsvrijstelling mijns inziens evenmin van toepassing. Dat dit oneigenlijk gebruik in de hand werkt, laat zich raden.5 Eventueel misbruik kan voor een belangrijk deel worden voorkomen door in art. 13, lid 3, onderdeel b op te nemen dat de deelnemingsvrijstelling ook van toepassing is, indien de inspecteur aannemelijk maakt dat de debiteur de rente niet ten laste van de winst kan brengen, aangezien de lening bij de buitenlandse debiteur wordt geacht feitelijk te functioneren als eigen vermogen.