Handhaving van privaatrecht door toezichthouders (R&P nr. CA17) 2017/3.6.4:3.6.4 Vertraagde reciprociteit

Handhaving van privaatrecht door toezichthouders (R&P nr. CA17) 2017/3.6.4

3.6.4 Vertraagde reciprociteit

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Om enerzijds vast te houden aan het beginsel van wederkerigheid (het over en weer dezelfde tarieven in rekening brengen) maar anderzijds ook om rekening te houden met de historische voorsprong van KPN, die als incumbent operator, lange tijd hogere tarieven heeft kunnen berekenen, heeft de ACM, in het kader van FTA-tarieven, het beginsel van ‘vertraagde reciprociteit’ ontwikkeld.1 Dit begrip is geïntroduceerd in de Beleidsregels inzake FTA-tarieven 2003.2 Deze Beleidsregels 2003 waren aanvankelijk bedoeld voor partijen die niet waren aangewezen als partijen met aanmerkelijke marktmacht. Dit beginsel houdt in dat aanbieders vanwege hun relatieve positie ten opzichte van KPN een tarief voor gespreksafgifte rekenen dat niet hoger is dan het tarief dat drie jaar te voren voor KPN gegolden heeft.3

De aanleiding voor de introductie van de Beleidsregels was dat een aantal aanbieders van vaste telefonie hun FTA-tarieven aanmerkelijk verhoogden.4 De prijsverhogingen van deze partijen achtte de ACM echter onwenselijk. Volgens de ACM zou een ongebreidelde stijging van de FTA-tarieven van nieuwe toetreders kunnen leiden tot het uithollen van de concurrentiepositie van de aanbieder met aanmerkelijke marktmacht. Een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht zou dan hoge tarieven moeten betalen voor het afleveren van verkeer bij eindgebruikers van nieuwe toetreders, terwijl de nieuwe toetreders relatief weinig zouden hoeven te betalen voor het verkeer dat KPN voor hen termineert. Bij extreme verschillen wordt de winstgevendheid van KPN uitgehold (hetgeen deels op haar eindgebruikers wordt afgewenteld), terwijl de nieuwe toetreders op een eenvoudige manier inkomsten genereren. Het gevolg zou zijn, aldus de ACM, dat inefficiency in de hand gewerkt wordt (of overwinsten behaald worden), en de nieuwe aanbieders eindgebruikers zouden kunnen ‘kopen’ door hun lage tarieven aan te bieden, hetgeen kan leiden tot inefficiënte vormen van kruissubsidie.5

De ACM probeert met de introductie van het begrip ‘vertraagde reciprociteit’ in dit opzicht de markt te sturen. We zien dit terug in de volgende zaken.

(1) KPN/Casema en KPN/Versatel

Casus. Het betreft in deze twee zaken de vaststelling van FTA-tarieven (zie ook paragraaf 3.5.3.3). KPN meent dat OPTA strikte reciprociteit dient toe te passen. Casema en ook Versatel zijn niet aangewezen als ondernemingen die een kostengeoriënteerd tarief dienen vast te stellen.

Besluit. OPTA acht zich bevoegd om de tarieven op basis van de Beleidsregels inzake FTA-tarieven vast te stellen.6 Het verzoek van KPN wordt in beide zaken afgewezen.

Beroep. In twee zaken van de datum 16 juni 2005 tussen KPN en Versatel7 en tussen KPN en Casema8 heeft het CBB geoordeeld dat de door OPTA opgestelde Beleidsregels inzake FTA-tarieven9 binnen de beoordelingsruimte van OPTA vallen. Het betoog van KPN dat de FTA-tarieven van Versatel en Casema gelijk aan die van KPN dienen te zijn (strikte reciprociteit), wordt door het CBB verworpen. Op Versatel en Casema rusten minder vergaande verplichtingen dan op KPN. Door het hanteren van het beginsel van vertraagde reciprociteit komt OPTA enerzijds tot op zekere hoogte tegemoet aan de belangen van KPN en haar eindgebruikers, die ermee gediend zijn dat een bovengrens wordt gesteld aan de FTA-tarieven die Versatel bij KPN in rekening mag brengen. Anderzijds biedt het criterium van de vertraagde reciprociteit Versatel als niet aangewezen aanbieder, die aanmerkelijk korter actief is op de markt van de vaste openbare telefoondienst van KPN, de mogelijkheid hogere FTA-tarieven te hanteren dan KPN.10

De rechtvaardiging van deze praktijk wordt mede gevonden in de verwachting dat KPN met lagere kosten wordt geconfronteerd dan andere aanbieders die niet al tientallen jaren in de gelegenheid zijn geweest als monopolist een positie op te bouwen. Het betoog van KPN dat iedere aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk in feite monopolist is op de markt voor het afwikkelen van verkeer leidt niet tot een ander oordeel. Voor zover de verplichtingen die uit de aanwijzingen voortvloeien de concurrentiepositie op de retailmarkt van de vaste openbare telefoondienst van KPN onder druk zetten, is dit een door de communautaire en Nederlandse wetgever wenselijk geacht effect waarmee wordt beoogd de concurrentie op deze markt te bevorderen.11 Deze regels zijn van tijdelijke aard omdat de gewenste mate van liberalisering nog niet is bereikt, aldus het CBB.

Met de inwerkingtreding van de Tw 2004 was OPTA verplicht om met toepassing van hoofdstuk 6A onderzoek te doen naar de gespreksafgifte op de vaste netwerken en verplichtingen op te leggen aan dominante partijen. Dit resulteerde in het zogenaamde afgiftebesluit van 2005.12 Daarin zijn partijen, anders dan KPN, aangewezen met aanmerkelijke marktmacht. Aan deze partijen is vervolgens de verplichting opgelegd dat zij geen FTA-tarieven mogen rekenen die hoger zijn dan volgens de rekenregels van de vertraagde reciprociteit kunnen worden opgelegd (conform de Beleidsregels 2003). In 2007 zijn nieuwe beleidsregels geïntroduceerd inzake vertraagde reciprociteit.13

(2) Tele2 (Versatel)/KPN

Casus. Tele2 (Versatel) heeft in het afgiftebesluit van 2005 tariefverplichtingen opgelegd gekregen. Tele2 (Versatel) is hiertegen in beroep gegaan. In zijn uitspraak van 7 mei 2007 heeft het CBB de aan Versatel opgelegde tariefverplichtingen (vertraagde reciprociteit) vernietigd.14 Volgens het CBB was onvoldoende gemotiveerd dat Tele2 (Versatel) onvoldoende kopersmacht zou ondervinden van andere telefonieaanbieders, waaronder de mobiele telefonieaanbieders.

Naar aanleiding van het opheffen van deze specifieke verplichtingen door het CBB ziet Tele2 (Versatel) aanleiding haar tarieven te verhogen met 280%. KPN is het niet eens met deze verhoging van de FTA-tarieven en legt deze verhoging voor aan OPTA met het verzoek te oordelen over de redelijkheid van de tarieven.15

Besluit. OPTA overweegt dat de FTA-tarieven haar volle aandacht hebben. Dit blijkt uit de ontwikkeling van de (oude) Beleidsregels 2003 inzake de redelijkheid van FTA-tarieven voor partijen zonder aanmerkelijk marktmacht en het afgiftebesluit van 21 december 2005. Op grond van dit besluit diende Tele2 (Versatel) de FTA-tarieven vast te stellen conform het principe van vertraagde reciprociteit als geformuleerd in de Beleidsregels 2003.

OPTA overweegt dat volgens het kenbare beleid van OPTA sinds 2003 de FTA-tarieven van partijen, al dan niet aangewezen als partij met aanmerkelijk marktmacht, gereguleerd worden met als uitgangspunt vertraagde reciprociteit. De aanmerkelijke marktmacht van Tele2 (Versatel) op de afgiftemarkt wordt niet betwist. Daarnaast heeft OPTA, naar aanleiding van de vernietiging van de tariefverplichtingen op basis van de niet toereikende motivering aangaande de kopersmacht, onderzoek laten doen naar de kopersmacht. Uitkomst is dat Tele2 (Versatel) onvoldoende kopersmacht ondervindt. OPTA acht daarom een maatregel jegens Tele2 (Versatel) waarbij Tele2 wordt verplicht redelijke FTA-tarieven bij KPN in rekening te brengen op zijn plaats. OPTA zoekt dan ook aansluiting bij het FTA-beleid voor een antwoord op de vraag wat een redelijk tarief is. In casu betreft het vertraagde reciprociteit: het niveau dat niet hoger is dan het tarief dat drie jaar tevoren voor KPN heeft gegolden.16 OPTA stelt dat het kenbare beleid erop is gericht om de FTA-tarieven te reguleren, zowel voor partijen met aanmerkelijke als zonder aanmerkelijke marktmacht.17 Dit beleid wordt door het CBB niet onredelijk geacht, aldus OPTA.18 Dit beleid wordt dan ook consequent toegepast. OPTA oordeelt eveneens dat de Beleidsregels 2007 analoog kunnen worden toegepast. De grondslag van deze beleidsregels is hoofdstuk 6a Tw.

Beroep. Het CBB oordeelt in beroep,19 onder verwijzing naar de uitspraak van 16 juni 2005, dat OPTA een ruime mate van beoordelingsvrijheid toekomt bij de vaststelling van FTA-tarieven. OPTA heeft die beoordelingsvrijheid ingevuld door te bepalen dat de tarieven van Tele2 (Versatel) niet hoger mogen zijn dan het niveau van de tarieven zoals die worden bepaald op basis van de rekenregels van vertraagde reciprociteit, conform de Beleidsregels 2007. Deze komen overeen met de Beleidsregels van 2003.20

Commentaar. Feitelijk is er geen sprake van vastgestelde aanmerkelijke marktmacht. Maar Tele2 (Versatel) ondervindt als aanbieder te weinig kopersmacht en op de afgiftemarkt is er wel sprake van een aanmerkelijke marktmacht, daarom gelden voor Tele2 (Versatel) toch de tariefverplichtingen. Uit dit beleid volgt dat de ACM de markt sterk reguleert. Aan de ene kant wil de ACM dat de ‘macht’ van KPN gebroken wordt, maar dit moet niet leiden tot nieuwe andere partijen met te veel macht.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.