2.5.3.2 Betekenissen van genoegdoening in verband met liet smartengeld

De gedachte van 'genoegdoening aan de benadeelde' komt onder meer tot uitdrukking in de parlementaire geschiedenis, wanneer wordt gesproken van 'bevrediging van het geschokte rechtsgevoel'.1 Men kan deze gedachte langs twee wegen met het smartengeld in verband brengen.

In de eerste plaats kan zij worden gehanteerd als een rechtvaardiging om in bepaalde gevallen het bestaan van een recht op smartengeld te erkennen. In deze zin wordt genoegdoening bijvoorbeeld in de parlementaire geschiedenis gebruikt als steun voor een recht op smartengeld indien het oogmerk bestond om immateriële schade toe te brengen.2

Het gaat hier om een gedachte die in wezen niet bijzonder is voor het smartengeld, maar die meer in het algemeen aan het aansprakelijkheidsrecht ten grondslag ligt, namelijk dat het (civiele) recht in bepaalde gevallen een sanctie biedt ter handhaving van subjectieve rechten, ook wel aangeduid als de 'rechtshandhavingsfunctie'.3 Dit betreft de meer algemene gedachte dat in gevallen waarin de gelaedeerde door een rechtsschending nadeel ondervindt, het recht dient te voorzien in een sanctie die dat nadeel zoveel mogelijk herstelt.4 Deze functie staat dan ook niet tegenover de compensatiefunctie, maar gaat er als het ware aan vooraf.5

De verklaring voor het feit dat genoegdoening in deze betekenis juist in verband met de vergoeding van immateriële schade afzonderlijk pleegt te worden genoemd, ligt volgens mij hierin dat schadevergoeding hier - anders dan bij vermogensschade - geen regel is. In gevallen waarin als gevolg van andermans fout vermogensschade ontstaat biedt het aansprakelijkheidsrecht immers veelal een sanctie in de vorm van schadevergoeding, terwijl die in gevallen waarin (enkel) ander nadeel wordt geleden in beginsel'6 ontbreekt. In een aantal gevallen zou het achterwege laten van een recht op smartengeld evenwel bij uitstek onbevredigend zijn. Dat geldt met name voor die gevallen waarin ondanks het ontbreken van vermogensschade niettemin kan worden gesproken van - min of meer substantieel - nadeel, maar ook voor gevallen waarin sprake is van een bijzondere mate van verwijtbaarheid. Het gaat in die gevallen niet om een sanctie die op zichzelf staat, maar om een sanctie met het oog op compensatie van door de gelaedeerde geleden schade. Dat daarbij in artikel 6:106 lid 1 onder a tevens iets punitiefs 'mitschwingt' maakt het smartengeld nog niet gelijk aan een boete. Iets dergelijks is het aansprakelijkheidsrecht over het algemeen immers niet vreemd. De ernstige mate van schuld vormt in dit - overigens uitzonderlijke - geval een drempel voor het bestaan van het recht op vergoeding. Is die drempel overschreden, dan is een zekere mate van immateriële schade aannemelijk. In gevallen waarin sprake is van vermogensschade komt deze gedachte niet (meer) afzonderlijk op, omdat dergelijke schade als regel steeds en geheel voor vergoeding in aanmerking komt. De gedachte dat er bij vermogensschade geen plaats is voor de genoegdoeningsfunctie,7 verdient dan ook in zoverre nuancering, dat ook bij de vergoeding van vermogensschade de gedachte van genoegdoening een rol speelt, maar niet een zodanige dat haar zelfstandige betekenis toekomt voor de omvang van de vergoeding. Men zou het aldus kunnen formuleren dat met betrekking tot immateriële schade het recht in bepaalde gevallen niet 'genoeg' doet ten behoeve van de gelaedeerde, indien een recht op smartengeld achterwege blijft.

Het belang van deze gedachte van erkenning door het recht in de vorm van het aannemen van een recht op vergoeding van immateriële schade tekent zich vooral af op terreinen waar de vergoeding van vermogensschade een betrekkelijk geringe plaats inneemt.8 Een voorbeeld daarvan vormt het terrein van het seksueel misbruik.9 Daar voorziet de erkenning van het recht op vergoeding van (immateriële) schade duidelijk in de behoefte van de benadeelde aan erkenning van het feit dat hem ten onrechte nadeel is toegebracht. Men spreekt in dat verband wel van 'erkenning van de slachtofferervaring'.10 De behoefte aan erkenning hangt in die gevallen samen met het feit dat slachtoffers van seksueel misbruik dikwijls kampen met schuldgevoelens en met een gebrek aan vertrouwen in anderen (en in het recht). Het bestaan van een recht op schadevergoeding kan in die gevallen reeds bijdragen aan enig herstel van het vertrouwen en heeft aldus tevens een meer symbolische waarde.11

Deze symbolische of 'erkermingsfunctie' van het recht op schadevergoeding is vooral van belang voor het bestaan van het recht op smartengeld en biedt op zichzelf weinig concrete aanknopingspunten voor de omvang van de toe te kennen bedragen. Het feit dat het hier gaat om een zekere symboolwerking betekent evenwel niet dat met een symbolisch (laag) bedrag kan worden volstaan, omdat de symboolwerking dan veeleer een tegengesteld effect zal hebben.12 Voorts kan deze 'erkenningsfunctie' bijvoorbeeld steun bieden voor het aannemen van spoedeisend belang bij een voorziening in kort geding.13

Bij de 'bevrediging van het geschokte rechtsgevoel' gaat het in concrete gevallen primair om het 'rechtsgevoel' van de gelaedeerde en niet om dat van 'de maatschappij'.14 Dat betekent dan ook dat 'genoegdoening' in deze betekenis ('private genoegdoening') geen steun biedt aan een recht op smartengeld voor slachtoffers die zich volstrekt niet van hun situatie bewust zijn, omdat moet worden aangenomen dat hun 'rechtsgevoel' niet is geschokt, noch met smartengeld kan worden bevredigd.15 Hetzelfde geldt voor de rechtspersoon. Dit facet van genoegdoening, dat evenzeer toekomt aan andere sancties dan het smartengeld, heeft in dit verband dan ook geen bijzondere betekenis in die zin dat het een eigen uitwerking rechtvaardigt. Het biedt hooguit steun aan de gedachte dat een recht op smartengeld in bepaalde gevallen - en wel met name in die gevallen waarin de gelaedeerde ernstig nadeel lijdt of waarin sprake is van een zeer hoge mate van schuld van de laedens - op zijn plaats is.

In de tweede plaats kan 'genoegdoening aan de benadeelde' in verband worden gebracht met de omvang van het smartengeld, door aan te nemen dat bepaalde omstandigheden 'méér genoegdoening' rechtvaardigen. In dit verband wordt de term genoegdoening doorgaans met name geassocieerd met de vraag of de mate van schuld van de laedens een relevante factor vormt bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld. Men ziet dit bijvoorbeeld in het Duitse recht, waar de mate van schuld wordt aangemerkt als relevante factor voor de vaststelling van de omvang van het smartengeld in het kader van wat wordt genoemd de 'Genugtuungsbedürfnis' van de gelaedeerde.16 In het Engelse recht komt een vergelijkbare gedachte voor in verband met de zogenaamde 'aggravated damages', die tot uitdrukking brengen dat de schade aldus wordt 'verzwaard'.17

Zoals het Engelse recht laat zien, laat deze gedachte zich tot op zekere hoogte zowel benaderen vanuit het perspectief van compensatie, doordat kan worden gezegd dat de schade aldus wordt verzwaard, als vanuit de gedachte van vergelding, doordat kan worden gezegd dat naarmate de laedens meer schuld heeft een zwaardere sanctie op haar plaats is. Het bijzondere van de immateriële schade schuilt in dit verband daarin, dat anders dan bij vermogensschade kan worden aangenomen dat het nadeel in de 'gevoelssfeer' wordt geleden.

Hier betreedt men wederom het terrein van het schadebegrip en daarbij past - gegeven het gebrek aan omlijning daarvan - enige behoedzaamheid. Enige verhoging van het smartengeld is vanuit de compensatiegedachte nog wel 'verklaarbaar', door aan te nemen dat indien de schade is toegebracht met een aanzienlijke mate van schuld, bij de gelaedeerde extra negatieve gevoelens teweeg zijn gebracht die kunnen worden aangemerkt als immateriële schade. Voert men hier evenwel de 'schending van het rechtsgevoel' als zodanig als schade op en verhoogt men enkel om die reden de vergoeding substantieel, dan verkleurt het schadebegrip als het ware tot een vergeldingsbegrip18 en komt men tot een vergoeding die vanuit de compensatiegedachte niet meer goed is te verantwoorden. Een dergelijke verhoging laat zich alleen rechtvaardigen indien men de compensatiegedachte loslaat, althans (daarnaast) een privaatrechtelijke boete aanvaardt. De vergoeding overstijgt dan immers de schade. De vraag of dat wenselijk is is hiervoor reeds in meer algemene zin ontkennend beantwoord. Ook in dit meer specifieke verband acht ik een dergelijke uitwerking niet wenselijk, omdat het de bepaling van de omvang van het smartengeld te zeer zou compliceren. Dat neemt niet weg dat enige verhoging van het smartengeld hier wel door de compensatiefunctie kan worden gerechtvaardigd. Het gaat daarbij mijns inziens echter om een betrekkelijk marginale verhoging in een beperkte groep van zeer sprekende gevallen. Dat maakt de mate van schuld ook dan echter niet tot een allesbepalende factor.19

Naast 'genoegdoening aan de benadeelde' kan men ook het oog richten op 'genoegdoening door de laedens'. De gedachte is dan dat de laedens door betaling van een geldsom een opoffering doet ten behoeve van de benadeelde en aldus 'boete doet'. Ook met betrekking tot deze gedachte, die in zekere zin is terug te voeren op de 'oog om oog, tand om tand-gedachte' en die ongetwijfeld ook enige rol speelt in het aansprakelijkheidsrecht, kan men zich afvragen of, en zo ja, waarom haar op het terrein van het smartengeld een bijzondere rol toekomt. Zij speelt immers evenzeer waar het de vergoeding van vermogensschade betreft.20 Van pogingen om genoegdoening in deze betekenis nader vorm te geven moet bovendien in het huidige aansprakelijkheidsrecht niet al teveel worden verwacht, nu het smartengeld - evenals de verplichting tot vergoeding van vermogensschade - in veel gevallen door een verzekering is gedekt.21

In het verlengde van beide voorgaande betekenissen, en daarvan niet scherp te scheiden, ligt genoegdoening in de zin van het verschaffen van 'genoegens' aan de gelaedeerde, doordat de laedens er in de vorm van betaling van een som geld voor moet 'boeten'. Het gaat hier om de feitelijke keerzijde van de opoffering door de laedens. Dat is een mogelijk effect van het opleggen van een vergoeding dat overigens weer evenzeer een rol zal spelen bij de vergoeding van vermogensschade. Dit aspect kan doorgaans in het civiele recht op weinig steun rekenen, omdat het refereert aan gevoelens van wraak. Het komt mijns inziens geen zelfstandige betekenis toe, bijvoorbeeld in die zin dat dit aspect op zichzelf een hoger smartengeld rechtvaardigt. Het moet worden gezien als een (neven)effect waartegen weinig bezwaren bestaan en dat in feite ook niet kan worden voorkomen, anders dan door de gelaedeerde ieder recht op vergoeding te ontzeggen.

In het licht van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat het belang van het begrip 'genoegdoening' voor de vergoeding van immateriële schade afhankelijk is van de betekenis die men aan het begrip toekent. In verschillende opzichten vervult 'genoegdoening' in verband met het smartengeld geen andere rol dan bij de vergoeding van vermogensschade. Het gaat bij genoegdoening in de eerste plaats om de symbolische waarde van het feit dat een recht op schadevergoeding bestaat. De gedachte van genoegdoening speelt dan ook vooral een rol bij de erkenning van het bestaan van een recht op schadevergoeding.

In het aansprakelijkheidsrecht dient 'genoegdoening' mijns inziens te worden opgevat als genoegdoening aan de benadeelde en niet als genoegdoening aan de maatschappij. Deze functie biedt dan ook geen steun voor het aannemen van een recht op smartengeld indien de benadeelde niet in staat is nadeel te ondervinden.

Met betrekking tot de vaststelling van de omvang van het smartengeld biedt de genoegdoeningsgedachte in feite geen zelfstandige of betere aanknopingspunten dan de compensatiefunctie. Factoren die doorgaans met genoegdoening in verband worden gebracht, zoals de mate van schuld van de laedens, kunnen tot op zekere hoogte ook vanuit de compensatiefunctie erkenning vinden door aan te nemen dat zij de omvang van het geleden nadeel beïnvloeden. Voorzover dat niet het geval is dienen zij in beginsel22 buiten beschouwing te blijven bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld.

Het begrip genoegdoening verdient in verband met het smartengeld dan ook eigenlijk geen zelfstandige betekenis, in die zin dat het het bestaan van een recht op vergoeding van immateriële schade rechtvaardigt in gevallen waarin de compensatiefunctie tekortschiet, of dat het andere aanknopingspunten biedt voor de vaststelling van de omvang van het smartengeld dan de compensatiefunctie. Het gebruik van de term genoegdoening in verband met het smartengeld is - hoewel ingeburgerd - vooral nodeloos verwarrend. Het werkt mystificerend, omdat de term suggereert dat het smartengeld een bijzondere functie heeft, die het midden houdt tussen compensatie en straf en die uitkomst biedt in gevallen waarin de compensatiefunctie tekortschiet. Een zelfstandige taak van de genoegdoeningsfunctie laat zich zoals aangegeven niet alleen dogmatisch niet goed inpassen, maar is in feite ook praktisch overbodig. Men zou het ook zo kunnen formuleren dat het bij genoegdoening eigenlijk gaat om een bepaalde 'lading' van het smartengeld die door de vlag van de compensatiegedachte wordt gedekt.