6.10 Vordering tot ongedaanmaking van een prestatie die is verricht ingevolge het bestreden vonnis

403. In art. 353 Rv is bepaald dat in hoger beroep geen eis in reconventie kan worden ingesteld. Deze regel verzet zich blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad echter niet ertegen dat oorspronkelijk gedaagde als appellant in hoger beroep niet alleen de vernietiging van het bestreden vonnis vordert, maar tevens vorderingen instelt die kunnen worden aangemerkt als vorderingen tot ongedaanmaking van een ingevolge dat vonnis verrichte prestatie. Een dergelijke vordering wordt niet aangemerkt als een reconventionele eis, maar als een 'sequeel' van de vordering tot vernietiging.1 Daarbij dient te worden bedacht dat ingeval het bestreden vonnis in hoger beroep wordt vernietigd, de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen ter uitvoering van dat vonnis is verricht en dat dan op voet van art. 6:203 BW van rechtswege een vordering tot ongedaanmaking van de verrichte prestaties ontstaat.

Aansluitend bij een reeds in 1913 gewezen arrest, overwoog de Hoge Raad in het arrest Dénu/Binnenhof2 dat

'[h]et strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden (...).'

Daaraan voegde hij echter toe, dat de vordering niet kan worden toegewezen, indien de ongedaanmaking inmiddels onmogelijk is geworden. In dat geval kan appellant niet tegelijk met de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot vervangende schadevergoeding aan de orde stellen. Het gaat daarbij volgens de Hoge Raad immers niet om een, in de woorden van het in 1913 gewezen arrest, 'noodzakelijk en onafscheidelijk gevolg dier vernietiging', terwijl bij de vordering tot schadevergoeding bovendien vragen kunnen rijzen die tot ongewenste complicaties en vertraging van de procedure in hoger beroep kunnen leiden, zoals vragen over de toerekenbaarheid en over het causaal verband.

404. De vordering tot ongedaanmaking kan zelfs nog bij pleidooi in hoger beroep worden ingesteld. Het is dan aan de appèlrechter om te beoordelen of de eisen van een goede procesorde toelaten, dat ook die vordering in de rechtsstrijd wordt betrokken. Daarvoor is van belang dat geïntimeerde in ieder geval voldoende gelegenheid heeft om zich over die vordering uit te laten. Zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest WenkebachINOB3 dat het oordeel van het hof dat de gevraagde eisvermeerdering, bestaande in de bij pleidooi ingestelde ongedaanmakingsvordering, niet in strijd met de goede procesorde was, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, noch onbegrijpelijk is, mede in aanmerking genomen dat geïntimeerde de gelegenheid had gehad en benut om zich over die vordering uit te laten.

Nu een ongedaanmakingsvordering in wezen voortvloeit uit de gevorderde vernietiging, zal de rechter niet snel oordelen dat geïntimeerde onvoldoende gelegenheid heeft gehad om zich daarover uit te laten, noch dat de behandeling van die vordering tot een onredelijke vertraging van het geding zal leiden. Geheel ondenkbaar is dit echter ook weer niet, bijvoorbeeld in het geval dat onduidelijk is of, in hoeverre en hoe de prestaties die uit hoofde van het bestreden vonnis zijn verricht, nog ongedaan gemaakt kunnen worden.

Het oordeel van de Hoge Raad laat overigens onverlet dat in deze zaak toch moeilijk van een eisvermeerdering kan worden gesproken. Appellant had immers, als oorspronkelijk gedaagde, in eerste aanleg geen (reconventionele) eis ingesteld. Naar heersende opvatting heeft de mogelijkheid van eiswijziging in hoger beroep enkel betrekking op de wijziging van de in eerste aanleg ingestelde eis.4 De mogelijkheid om het in appèl gevorderde uit te breiden mist een wettelijke regeling. Het verbaast dan ook niet dat de eisen van een goede procesorde of rechtspleging in de rechtspraak op dit punt een belangrijke rol spelen.