HR, 13-07-2012, nr. 11/01273

In geding zijn (zoals door het Hof sub 1.1 omschreven) een aan belanghebbende opgelegde aanslag inkomstenbelasting (hierna ook: IB) en premie volksverzekeringen (hierna ook: PVV) met betrekking tot het jaar 2001 alsmede de daarin door de inspecteur begrepen boete ad 100% en de aan de belanghebbende toegerekende heffingsrente. Belanghebbende heeft deze aanslag in bezwaar, beroep en hoger beroep betwist twist en verdedigd dat door haar over het juist bedoelde jaar — naar beste weten — een juiste en volledige aangifte voor de IB is gedaan.

De bewijslast van het beroep op de onjuistheid c.q. onvolledigheid van de aangifte rust primair op de inspecteur. Hij is daarin geenszins geslaagd te achten. Zelfs het begin van bewijs is door hem niet geleverd, althans door het Hof is dienaangaand niets in concreto vastgesteld.

Zo het Hof (met name sub 5.4.2) voor wat betreft het jaar 2001 is uitgegaan van een omkering van de bewijslast, als bedoeld in artikel 27e, onderdeel b, AWR, omdat belanghebbendes echtgenoot niet zou hebben voldaan aan zijn verplichting ingevolge artikel 47, eerste lid, AWR is dat onbegrijpelijk. Niet valt in te zien dat en hoe een eventuele schending van artikel 47 AWR van de echtgenoot van belanghebbende (quod non) leidt tot omkering van de bewijslast bij belanghebbende. Zou dit al zo zijn, dan zou een dergelijke bewijsconstructie misschien voor het jaar 1994 in de redenering van het Hof (kunnen) passen, maar dat is zeker niet voor het jaar 2001. Voor dat jaar is immers door de inspecteur zelfs nog geen begin van bewijs aangedragen, althans daarvan blijkt uit 's Hofs uitspraak niets. Belanghebbende heeft zich tegen de omkering en/of verzwaring van de bewijslast blijkens de gedingstukken stevig geweerd. Dat blijkt meer in het bijzonder uit de ter zitting van 16 juni 2006 door gemachtigde overgelegde algemene pleitnota ‘terzake van het bewijs’ sub 1.0 en 2.0.

Daarbij is namens belanghebbende ter zitting van 12 november 2010 blijkens de nadere pleitnota uitdrukkelijk gepersisteerd. Het Hof heeft op deze gemotiveerde standpunten van belanghebbende in de bestreden uitspraak onvoldoende gerespondeerd. Reeds deswege is deze uitspraak onvoldoende gemotiveerd.

Hoe het Hof aan de ontkennende beantwoording door de echtgenoot van belanghebbende op informatievragen van de inspecteur (als door het Hof weergegeven sub 3.7 en 3.9) heeft kunnen verbinden dat belanghebbende niet zou hebben voldaan aan zijn verplichtingen ingevolge artikel 47, eerste lid, AWR, is belanghebbende een raadsel.

De uitspraak van het Hof steunt goeddeels op het door de inspecteur aangedragen ‘bewijs’ met betrekking tot het jaar 1994. Het gaat om (een) gestolen microfiche(s), gerelateerd aan de datum 31 januari 1994, afkomstig — zo oordeelt het Hof — (sub 5.2.5) uit de administratie van de Kredietbank SA Luxembourgeoise (hierna: KBL). Overigens staat de naam van belanghebbende uitdrukkelijk niet op het microfiche (zie ook nadere pleitnota van 12 november 2010 sub 3.3)

Zo dat bewijsmateriaal al deugdelijk moet worden geacht, als rechtmatig verkregen moet worden beschouwd, althans tot het bewijs moet worden toegelaten (dit alles: quod non) kan daaraan nog geen (begin van) bewijs worden ontleend voor het jaar 2001. Het Hof heeft ter zake niets in concreto vastgesteld, althans enigerlei onderbouwing daarvan is in de bestreden uitspraak niet te vinden. Hoe het Hof tot de slotsom komt (in 5.4.4) dat belanghebbende over het vermelde jaar geen volledige aangifte zou hebben gedaan, is volstrekt onduidelijk. Belanghebbende heeft de juistheid van de door de inspecteur toegepaste correcties consequent betwist. De enige redengeving in de uitspraak van het Hof (sub 5.4.2) is, dat de echtgenoot van belanghebbende — volgens het Hof die daarin de inspecteur volgt — zou zijn geïdentificeerd als houder van een buitenlandse rekening. Zo men daarvan al uitgaat, lijdt het geen twijfel dat het hierbij gaat om een door het Hof aangenomen gegeven, dat louter en alleen betrekking heeft op de wijlen belanghebbendes echtgenoot naar toestand per 31 januari 1994. In de uitspraak is niet te vinden waarom het Hof daaraan enige betekenis, laat staan enig bewijs, ontleent voor de rechtvaardiging van correctie van IB over het jaar 2001.

Aldus heeft het Hof op de nadrukkelijk door belanghebbende ingenomen en goed onderbouwde standpunten (als onder meer vervat in voormelde onderdelen van de pleitnotities van 16 juni 2006 ‘terzake van het bewijs’ en 12 november 2010) onvoldoende gerespondeerd en zijn uitspraak niet genoegzaam met redenen omkleed.

Mocht het Hof in dit verband de door de inspecteur voorgestane methodologie van extrapolatie en deductie hebben gevolgd (ook hieromtrent is in de uitspraak c.q. de vastgestelde feiten niets te vinden) dan had het Hof hier — gelet op de gemotiveerde betwisting door belanghebbende — tenminste enigerlei vorm van motivering aan moeten wijden. Die is in de bestreden uitspraak niet te vinden. In de algemene pleitnotities van 16 juni 2006 ‘terzake van de schattingen’ bij de Rechtbank en herhaald en ingelast bij het Hof en in paragraaf 4.0 van de pleitnotities van 12 november 2010 is namens belanghebbende met klem van argumenten het standpunt verdedigd, dat de door de inspecteur toegepaste schattingsmethodieken niet deugen en al zeker niet ter onderbouwing van correcties over enig ander jaar dan 1994, althans over 2001. In geen geval kan — zo werd namens belanghebbende uitvoerig toegelicht — de door de inspecteur toegepaste rekeningmethodiek als zodanig worden beschouwd als (begin van) bewijs. Het Hof is aan deze stellingen van belanghebbende zonder (genoegzame) redengeving voorbijgegaan. Aldus heeft het Hof niet alleen zijn responsieplicht geschonden, doch tevens een onbegrijpelijke uitspraak gedaan.

Dat geldt alles à fortiori voor de in de aanslag begrepen boete, die moet worden beschouwd als een strafvervolging in de zin van artikel 6 EVRM. In beide feitelijke instanties heeft belanghebbende met de nodige argumenten verdedigd dat er in casu geen sprake is van een toelaatbare bewijsconstructie terzake van de door de inspecteur toegepaste boete. In dit kader zij verwezen naar de ter zitting van 16 juni 2006 overgelegde pleitnotities ‘terzake van het bewijs’ sub 1.0. t/m 6.0., en ‘terzake van de boeten’ sub 1.0. t/m 3.0., waarvan de inhoud als alhier herhaald en ingevoegd dient te worden beschouwd. Het Hof heeft daarop niet (voldoende) gerespondeerd.

Al de overwegingen van het Hof in de bestreden uitspraak, die zijn gerelateerd aan de boete-oplegging aan belanghebbende, hebben niets van doen met belanghebbende maar met wijlen haar echtgenoot. Reeds daarom zijn deze overwegingen van onwaarde, althans vermogen zij de oplegging van enigerlei boete jegens belanghebbende niet te rechtvaardigen.

Aan de zorgvuldigheid van de berechting door het Hof dienen hoge eisen te worden gesteld. Het Hof heeft daaraan niet voldaan. Met name verzuimde het de door de procesgemachtigde van belanghebbende (de ‘verdachte’ belastingplichtige) gevoerde verdediging serieus te nemen. Aan de uitvoerig namens belanghebbende ingenomen, gemotiveerde en gedocumenteerde standpunten werd immers door het Hof goeddeels ongemotiveerd voorbij gegaan. Meer in het bijzonder zij in dit kader gewezen op de namens belanghebbende op 16 juni 2006 overgelegde pleitnotities ‘terzake van de boeten’ sub 1.0 t/m 3.0. Ook zij terzake verwezen naar de andere pleitnotities, die namens belanghebbende werden overgelegd en waarin de grondslagen voor de boete (de correctie) ten principale zijn bestreden. Datzelfde geldt voor de zitting van 12 november 2010 overgelegde nadere pleitnota. Hef Hof heeft zijn uitspraak (ook) deswege onvoldoende met redenen omkleed.

Uw Raad heeft bij arresten van 15 april 2011, V-N 2011/20.4 (in r.o. 4.11.2) en nadien in uw arresten van 13 mei 2011, V-N 2011/26.3 en 10 juni 2011, V-N 2011/29.5, criteria gesteld en aanwijzingen gegeven terzake van het bewijs van beboetbare feiten. Daaraan is door het Hof in de bestreden uitspraak geenszins voldaan. Meer in het bijzonder heeft het Hof verzuimd te motiveren hoe en waarom het bewijs zou zijn geleverd dat door belanghebbende een onjuiste en/of onvolledige aangifte IB 2001 zou zijn gedaan.

Impliciet — doch zeker niet met zoveel woorden — lijkt het Hof hiertoe een vermoeden te ontlenen aan de microfiche van 31 januari 1994, maar deze vormt op zich geen bewijs.

Bovendien is het Hof — in weerwil van de namens belanghebbende terzake gevoerde verdediging — uitgegaan van de toelaatbaarheid van deze gegevensdrager als bewijs voor de toegepaste verhogingen zonder dit nader te motiveren. In dit kader zij venwezen naar het middel omtrent de toelaatbaarheid van het bewijs en de toelichting daarop. De toelaatbaarheid van bewijs voor fiscale doeleinden impliceert nog niet de toelaatbaarheid in het kader van een strafvervolging als bedoeld in artikel 6 EVRM.

Ter zake van de vermeende opzet van belanghebbende overweegt het Hof (in r.o. 5.6.5) cryptisch dat: ‘het niet anders kan dan dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat een onjuiste aangifte is gedaan’. Aldus redenerende sluit het Hof ieder alternatief voor opzet van belanghebbende ongemotiveerd uit. Ook hier wekt het Hof door de uitspraak de schijn van partijdigheid, althans van onvoldoende objectiviteit, bij de beoordeling van de beschuldigingen van de inspecteur aan het adres van belanghebbende. Deswege was geen sprake van een ‘eerlijk proces’.

Het voorgaande klemt te meer, waar het Hof in dit kader belanghebbende klaarblijkelijk heeft vereenzelvigd met wijlen haar echtgenoot. Daarmee lijkt de oude mal te worden gevolgd die tot het arrest van uw Raad van 19 juni 1985, BNB 1986/1920 voor de toerekening van opzet bij verhogingen in ons land werd gehanteerd. Een dergelijke opzet — toerekening — is inmiddels (gelukkig) geheel achterhaald. Strafvervolging moet in beginsel zijn gebaseerd op een hoogst persoonlijk verwijt. Daarvan kan ten aanzien van belanghebbende niet worden gesproken. Het Hof heeft daaromtrent ook niets vastgesteld.

Evenmin heeft het Hof in zijn uitspraak feitelijk vastgesteld, wanneer door belanghebbende de litigieuze aangifte werd gedaan en over welke kennis zij op dát moment beschikten.

Hel Hof heeft de beginselen uit artikel 6 EVRM veronachtzaamd. Dat geldt niet alleen voor de zogeheten onschuldpresumptie (art. 6, lid 2, EVRM), maar ook voor de verdedigingsrechten, als bedoeld in art. 6, lid 3, EVRM. Zo is belanghebbende in casu niet onverwijld op de hoogte gebracht van de precieze aard en reden van de jegens haar gemaakte verwijten. Ook is zij onvoldoende in de gelegenheid gesteld kennis te nemen van het jegens hem gehanteerd belastend bewijsmateriaal, laat staan dat aan belanghebbende een behoorlijke kans zou zijn geboden dit bewijs te ontzenuwen door het horen van getuigen à decharge, het uitvoeren van een contra-expertise en dergelijke.

Hier is sprake van dusdanig evidente schendingen van de fundamentele rechten van belanghebbende, dat deze — zonder verder feitelijk onderzoek — door Uw Raad kunnen worden afgedaan door de toegepaste boete kwijt te schelden.

In dit verband verdient nog opmerking, dat het Hof het door belanghebbende gevraagd nader onderzoek naar de rechtmatigheid van het verkregen bewijsmateriaal de pas heeft afgesneden (zie middel IV). Ook overigens heeft het Hof de verdediging van belanghebbende onvoldoende ruimte geboden. Zo werd belanghebbendes bewijsaanbod — ook voor wat betreft de verhogingen — door het Hof (in r.o. 5.7.) zonder genoegzame redengeving eenvoudig gepasseerd.

Van enig onderzoek van het Hof met betrekking tot de vraag of de inspecteur nog bevoegd was tot het opleggen van de onderhavige boete, gelet op de ten tijde van de oplegging daarvan verstreken termijn is in de bestreden uitspraak niets te vinden. De daarmede verband houdende feiten zijn door het Hof niet vastgesteld. Ook dienvolgens voldoet de bestreden uitspraak niet aan de daaraan te stellen eisen (HR 10 juni 2011, nr. 10/04843, V-N 2011/29.4).

Vooropgesteld zij dat — hoe het Hof dit ook wendt of keert — in geen geval is vastgesteld dat belanghebbende zelf actieve betrokkenheid heeft gehad bij de opening van een buitenlandse rekening dan wel het aanhouden van een buitenlands tegoed.

Hooguit is die betrokkenheid een passieve geweest gebaseerd op de fiscale fictie dat een deel van een dergelijk tegoed aan haar zou moeten worden toegerekend. Uit de bestreden uitspraak blijkt niet dat aan belanghebbende zelf te dier zake door een inspecteur (schriftelijke) vragen zouden zijn gesteld die zij welbewust niet dan wel onjuist of onvolledig zou hebben beantwoord. Zelfs wanneer dat zou zijn geschied, en wanneer zij weet zou hebben gehad van een in het buitenland door wijlen haar man aangehouden tegoed — quod non — dan kan van een echtgenote niet worden verlangd, dat zij tégen haar huwelijkspartner getuigt. Het gaat dan ook niet aan haar te dier zake een verwijt te maken c.q. haar dit zwaar aan te rekenen. Het Hof had daarin op zijn minst een Strafverminderende omstandigheid moeten zien, doch het heeft dienaangaand niets overwogen, laat staan vastgesteld. Dat is onbegrijpelijk.

De tekst van de bestreden uitspraak doet vermoeden dat het Hof terzake van de boete nog het wettelijk regime voor ogen had dat gold in de jaren vóór 1998 waarop de litigieuze aanslag betrekking heeft. Zo oordeelt het Hof (in r.o. 5.6.4.) dat de omkering en verzwijging van de bewijslast evenzeer voor de boeteoplegging gevolgen kan hebben. Daarmee lijkt het Hof ook het systeem van art. 18, lid 1, AWR (oud) te volgen, waarin een verhoging van 100% in de navorderingsaanslag kon worden begrepen, behoudens — aldus de wettekst — ‘voorzover het niet aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat te weinig belasting is geheven’. In de fiscale jurisprudentie van vóór 1985 werd deze bepaling doorgaans geïnterpreteerd en toegepast als de tegenvoeter van het onschuldvermoeden, als bedoeld in art. 6, lid 2a, EVRM. Die interpretatie is sinds het richtinggevend arrest BNB 1986/29 als volstrekt achterhaald te schouwen, maar klinkt niettemin nog door in de bestreden uitspraak.

Dat geldt ook voor wat betreft het oordeel van het Hof over de hoogte van de boete. Blijkens de oudere jurisprudentie werd een kwijtscheldingsbesluit door de belastingrechter slechts marginaal getoetst. Het Gerechtshof 's‑Gravenhage zit — zo lijkt het in de bestreden uitspraak — nog steeds op diezelfde lijn. Het Hof miskent daarmee dat de inspecteur in feite slechts een boete voorstelt (gelijk de officier van justitie tot een straf kan requireren), waarna de rechter zich daarover een zelfstandig oordeel vormt, op grond waarvan — na rechterlijk wikken en wegen — wordt beslist.

In zoverre is de rechterlijke taak een integrale en niet (meer) een marginale. Het Hof heeft derhalve verkeerde uitgangspunten gehanteerd, althans er niet van doen blijken zijn rechterlijke taak als straftoemeter naar de juiste maatstaven te hebben vervuld.

Ten onrechte heeft het Hof geen reden gezien (r.o. 5.6.7.) in het gegeven dat de bewijslast werd omgekeerd de grondslag voor de verhogingen aan een nadere beschouwing te onderwerpen. Evenmin heeft het Hof getoetst, of deze beantwoordden aan het de desbetreffende ambtelijke richtlijnen (zoals het BBBB 1998). Daarbij doet het niet terzake of daarop in het strafmaatverweer van belanghebbende al dan niet expliciet een beroep is gedaan. Het ligt immers in de rede dat de rechter zich hiervan ambtshalve rekenschap geeft en daarvan in de uitspraak genoegzaam doet blijken.

Het Hof heeft (blijkens r.o. 5.6.4.) voor de (omvang van de) boeteoplegging mede betekenis toegekend aan het gebrek aan medewerking van belanghebbende tot een levering van een bijdrage aan het bewijs a charge, doch gaat eraan voorbij dat de ten processe beschikbare gegevens geen (begin van) verdenking jegens belanghebbende rechtvaardigden. Het Hof heeft te dier zake niets vastgesteld noch op de door de verdediging van belanghebbende onderbouwde standpunten gemotiveerd gereageerd. In dit verband verwijs ik naar de door Uw Raad gegeven overwegingen in HR 15 april 2011, nr. 09/05192, V-N 2011/20.4. (zoals herhaald in uw arresten van 13 mei 2011, V-N 2011 /26.3 en 10 juni 2011, V-N 2011/29.5) en aanwijzingen.

Hieruit kan tevens worden geconcludeerd dat het Hof in de bestreden uitspraak onvoldoende aandacht heeft besteed aan de beginselen van de proportionaliteit, waarmee de rechter in het kader van straftoemeting rekening heeft te houden. Die proportionaliteit ziet niet alleen op de ernst van het gepleegde feit/de gepleegde feiten als zodanig, maar ook op de evenredigheid van de straf in concreto. Deze vormt met de toepassing van een bepaald percentage nog geen vanzelfsprekend gegeven. Dit te minder, wanneer de grondslag waarop dit percentage wordt toegepast niet is vastgesteld op basis van de werkelijkheid, doch op basis van een fictie, waarvan de (onjuistheid niet met zekerheid kan worden vastgesteld. Het Hof is — ook in zoverre — ten onrechte voorbijgegaan aan de verdediging die de procesgemachtigde van belanghebbende in dit opzicht heeft bepleit (zie ook de nadere pleitnota van 12 november 2010, sub 5.0).

De pleitbezorger van belanghebbende (‘de verdachte’) heeft in feitelijke instantie uitdrukkelijk aandacht gevraagd voor strafverminderende feiten en (persoonlijke) omstandigheden. Men raadplege hiertoe de nadere pleitnota van 12 november 2010, meer in het bijzonder sub 8.0. Uit efficiency-overwegingen verzoek ik Uw Raad de desbetreffende passages c.q. weren als alhier herhaald en ingevoegd te beschouwen.

Het Hof heeft hierop in het geheel niet gereageerd. Aan de straftoemeting is slechts één enkele rechtsoverweging (5.6.6.) gewijd, te weten dat (het Hof vindt dat) de inspecteur in casu ‘terecht een boete heeft opgelegd van 100 procent, nu sprake is van ernstige fraude’. Het Hof heeft aldus zijn taak als onafhankelijke straftoemeter miskend. Deze overweging van het Hof is eveneens onbegrijpelijk, nu de naam van belanghebbende niet eens op het microfiche voorkomt (zie pleitnota van 12 november 2010, sub 3.3).

Blijkens de bestreden uitspraak (sub 3.7 en 3.8) heeft de inspecteur aan belanghebbendes echtgenoot — dus niet aan belanghebbende zelf — vragen gesteld bij brieven van 11 juli 2002 en 13 september 2002. Ook maakt het Hof nog melding van een brief aan belanghebbendes echtgenoot van 4 juni 2004. Dat belanghebbende zelf verzuimd zou hebben vragen van de inspecteur adequaat te beantwoorden, is door het Hof derhalve niet vastgesteld. Aan welk informatieverzuim van belanghebbende het Hof niettemin de omkering van de bewijslast heeft verbonden blijft geheel in het midden. Reeds daarom is de bestreden uitspraak volstrekt onvoldoende gemotiveerd. Dat blijkt ook uit het hierna volgende.

Het Hof baseert zijn desbetreffende overwegingen op kennelijk veronderstelde feiten en omstandigheden omtrent de vaststelling waarvan evenwel in de bestreden uitspraak weinig tot niets is te vinden. Dat geldt voor de vooropstelling (in r.o. 5.4.2.) dat zou vaststaan dat belanghebbendes echtgenoot:

Het Hof heeft aangenomen — overigens zonder dat daarvan het onomstotelijk bewijs werd geleverd — dat belanghebbendes echtgenoot rekeninghouder is geweest. Het Hof heeft aan deze constatering — die overigens beter als een hypothese kan worden gekwalificeerd — vervolgens verbonden dat daarmee is komen vast te staan dat bilanghebbendes echtgenoot met zijn ontkentenis een buitenlandse rekening te hebben of te hebben gehad de inspecteur een onjuiste inlichting heeft verstrekt. Het Hof laat hierbij in het midden voor welk aanslagjaar geconstateerd zou zijn dat een dergelijke ontkentenis als onjuist moet worden aangemerkt. Daarmee is de onderbouwing van de door het Hof toegepaste omkering van de bewijslast voor het litigieuze jaar door het Hof onvoldoende gemotiveerd.

Het Hof oordeelt voorts (sub 5.4.5.) dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de inkomstenbestanddelen waarover is geheven niet zijn aangegeven, maar laat volstrekt in het midden, waarop die aannemelijkheid zou zijn gebaseerd. De bestreden uitspraak geeft daarover geen uitsluitsel. De overige gedingstukken evenmin.

Ervan uitgaande dat belanghebbende geen enkele weet had van een buitenlands banktegoed van haar echtgenoot hetzij omdat dat er in werkelijkheid hetzij omdat zij daarover nimmer in vertrouwen werd genomen, hoe kan haar dan door het Hof worden aangerekend dat zij daarover niets kon verklaren?

Dit alles schrijnt temeer, nu de procesgemachtigde van belanghebbende juist te dier zake goed onderbouwde standpunten heeft ingenomen. In dit kader zij meer in het bijzonder gewezen op de inhoud van de ter zitting van 16 juni 2006 door de procesgemachtigde(n) overgelegde pleitnotities ‘terzake van het bewijs’ (algemeen) sub 1.0 en 2.0) en de nadere pleitnota, overgelegd ter zitting van 12 november 2010 (sub 5.0), waarvan het dienstig zou kunnen zijn de inhoud daarvan ter toelichting op dit middel integraal in deze schriftuur op te nemen. Daarvan zie ik om redenen van efficiency af. Uw Raad kent — naar aangenomen mag worden — (al) deze gedingstukken. Daarom volsta ik met het verzoek een inhoud daarvan als alhier herhaald en ingevoegd te beschouwen.

Het Hof heeft hierop in de bestreden uitspraak niet gerespondeerd. Ook deswege voldoet de uitspraak niet aan de daaraan te stellen eisen.

Onduidelijk is, welke betekenis met worden gehecht aan de overweging van het Hof (in r.o. 5.4.3.) dat belanghebbende ter zitting in de gelegenheid zou zijn gesteld:

Bedoelt het Hof hiermee dat een (andere) reactie ter zitting belanghebbende voor wat betreft de omkering van de bewijslast nog had kunnen baten?

Hier wreekt zich eens temeer de onnauwkeurige opmaak van het proces-verbaal van de zitting van 12 november 2010. Niet aan belanghebbende, maar aan zijn gemachtigde zou ter zitting een ‘herkansing’ zijn geboden (zie het zittingsproces-verbaal, pagina 4, tweede alinea).

Dit klemt temeer daar waar het Hof onvoldoende heeft vastgesteld of de bevoegdheid van de inspecteur tot het opleggen van boeten/verhogingen op het moment waarop de litigieuze aanslagen werden opgelegd nog bestond dan wel was verjaard (vgl. HR 10 juni 2011, nr. 10/04843, V-N 2011/29.4).

Het vorengaande geldt a fortiori voor wat betreft de door de inspecteur in de litigieuze aanslag begrepen boete. Uit de arresten van Uw Raad d.d. 15 april 2011 nrs. 09/05192 en 09/03075, V-N 2011/20.4, (herhaald in uw arresten van 13 mei 2011, V-N 2011/26.3 en 10 juni 2011, V-N 2011/29.5) blijkt dat het Hof in de bestreden uitspraak terzake van (het bewijs met betrekking tot) de boete niet de juiste criteria heeft gehanteerd. Ook deswege is de uitspraak niet genoegzaam met redenen omkleed.

152 Sv). In casu werd het zittingsproces-verbaal van 12 november 2010 eerst op 11 maart 2011 opgemaakt, althans door de voorzitter en griffier ondertekend, althans aan partijen verzonden. Derhalve vier maanden na de gehouden zitting en ruim twee maanden na de gegeven uitspraak.

In het proces-verbaal van de laatste zitting (bladzijde 4, tweede alinea) is vermeld:

terwijl het Hof in de bestreden uitspraak (r.o. 5.4.3) overweegt:

Nu kan men wel betogen dat een procesgemachtigde met een belanghebbende kan worden vereenzelvigd, maar dat is bepaald onjuist. Dat geldt vooral waar het kan gaan om eigen kennis en wetenschap van een belanghebbende waarover haar procesgemachtigde als zodanig niet beschikt. Aan diens non-respons op dit type feitelijke vragen of mededelingen kan derhalve geen enkele waarde worden toegekend. Toch heeft het Hof dat (in r.o. 5.4.3.) kennelijk gedaan. Wat daarvan zij, de verslaglegging heeft hier kennelijk gefaald. Blijkens de uitspraak zijn daaraan voor belanghebbende nadeligen gevolgen verbonden, zulks ten onrechte.

Dat geldt eveneens voor wat betreft de optekening van een ongebruikelijk procedurele afspraak (op bladzijde 2, eerste alinea) van het proces-verbaal, waarvan duidelijk is dat deze toen — ter zitting van 12 november 2010 — onmogelijk kan zijn gemaakt. Hiervoor wordt verwezen naar het gestelde in de toelichting op het middel omtrent de verboden (externe) voeging, waarvan de inhoud als alhier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.

De overleden echtgenoot van belanghebbende heeft steeds betwist rekeninghouder bij de KB-Lux te zijn (geweest). Daarvan uitgaande moet er dus iets mis zijn met zijn identificatie als zodanig. Zij heeft deze dan ook steeds gelaakt en met klem van (vele) argumenten ter discussie gesteld. De door belanghebbende ingenomen en onderbouwde standpunten zijn (ook voor Uw Raad) kenbaar uit de gedingstukken.

Meer in het bijzonder zij in dit verband gewezen op de pleitnotities, overgelegd ter zitting van 16 juni 2006, algemene delen ‘terzake van het bewijs’ § 5.0 en ‘t.z.v. het voorwaardelijk bewijsaanbod d.m.v. getuigen’ § 4.0 en ten slotte de nadere pleitnota als neergelegd ter zitting van 12 november 2010, waarin deze standpunten en weren uitdrukkelijk werden herhaald en aangevuld (sub 2.0 en 3.0). Ik verzoek Uw Raad voormelde passages hier als integraal geïnsereerd te willen beschouwen.

Het Hof is daaraan volledig voorbij gegaan, tenzij men de zinsnede (in 5.3.1., vierde volzin): ‘nu bovendien belanghebbende een en ander onvoldoende gemotiveerd heeft betwist…’ als voldoende respons op deze verweren zou willen beschouwen. In dat geval verwordt de rechterlijke responsieplicht tot een holle frase.

Het Hof stelt vervolgens vast dat de inspecteur belanghebbendes echtgenoot als rekeninghouder heeft geduid ‘bij uitsluiting van een andere mogelijkheid’ (r.o. 5.3.1.). Het Hof acht zijn onderzoek — ondanks alle tegenwerpingen van belanghebbende — ‘betrouwbaar’ en mitsdien de inspecteur geslaagd in zijn bewijslast (r.o. 5.3.2.). Dat oordeel is — zonder nadere redengeving, die ontbreekt — onbegrijpelijk. Dit standpunt (en het middel) wordt in het navolgende nader toegelicht.

Nu daarvan ten processe niets is gebleken, staat genoegzaam vast dat het Nederlands onderzoeksapparaat zich geen enkele moeite heeft getroost om te onderzoeken of de naamsvermelding op de gestolen microfiches inderdaad duidt op de identiteit van de rechthebbende op die rekening. Ook het Hof heeft zich daarom — naar blijkt uit de bestreden uitspraak — niet bekommerd. Het verzaakte aldus zijn onderzoeksplicht. Gelet op de consistente en consequente ontkentenis van belanghebbendes echtgenoot, dat het hier zou gaan om hem persoonlijk competerende rekeningen is 's Hofs aanname, dat zij daadwerkelijk als de rekeninghouder is ontmaskerd, onvoldoende gemotiveerd.

Daaraan doet uiteraard niet(s) af, dat belanghebbendes echtgenoot zou zijn geïdentificeerd als de drager van de(zelfde) naam als op het microfiche is vermeld. Een dergelijke identificatie is er ook, wanneer er sprake is van identiteitsfraude, diefstal van kentekenplaten en andere oplichtingspraktijken. Juist in dergelijke gevallen dreigt de verkeerde persoon te worden aangepakt voor illegale praktijken van derden.

Het Hof vermeldt (sub 3.13.) dat de FIOD ‘heeft getracht te achterhalen wie de houder van deze rekening is’, maar dat blijkt allerminst het geval. Eén enkele FIOD-ambtenaar, waarvan overigens niet duidelijk is over welke specifieke kundigheden hij terzake beschikt, heeft slechts gezocht naar een ‘match’, die de op het microfiche vermelde naam herleidt tot een daarmee corresponderende Nederlandse belastingplichtige, te weten belanghebbendes echtgenoot. Daarmee is dus allerminst vastgesteld, dat deze ook daadwerkelijk moet worden beschouwd als de rechthebbende tot die rekening, doch slechts dat een identiteitsrelatie kan worden gelegd. Ook hij gaat overigens blijkens het door hem opgemaakt proces-verbaal van 27 april 2005 uit van de premisse dat met de naamdrager tevens de identiteit van de Nederlandse rekeninghouder is vastgesteld; quod non. Dat is een onbewezen vóóronderstelling.

Het is opmerkelijk dat een dergelijk belangrijk onderzoek, waaraan voor de betrokkene, gelijk in casu, zulke zware fiscale en boeterechtelijke gevolgen worden verbonden, slechts is uitgevoerd door één enkel persoon, die weliswaar (bijzonder) opsporingsbevoegd is, maar waarvan de kwaliteiten overigens niet zijn vastgesteld. Van enigerlei vorm van tegenspraak tijdens dit onderzoek is niet gebleken. Naar analogie van het unus testis — nulus testis-beginsel had het Hof daaraan voorbij dienen te gaan.

Men zou van de rechter een meer kritische houding tegenover het bewijsmateriaal mogen verwachten. Gezien het uitdrukkelijk en gemotiveerd verweer van belanghebbende had het op de weg van het Hof gelegen dit vermeend bewijs terzijde te schuiven, danwel een contra-expertise te gelasten naar alle elementen, die de identiteit van belanghebbendes echtgenoot als rekeninghouder zouden kunnen onderbouwen of weerspreken. Dat alles heeft het Hof verzuimd. Het volstaat (in r.o. 5.2.5.) met de onjuiste beslissing, dat niet de inspecteur genoegzaam bewijs moet leveren, maar belanghebbende genoegzaam tegenbewijs. Het Hof acht het (in 5.2.5., laatste volzin) immers, op basis van hetgeen de inspecteur heeft aangedragen, aannemelijk:

Opvallend is dat het hier gaat om een overweging in zijn algemeenheid. Zij is niet toegesneden op de persoon van belanghebbende en de identificatie van haar echtgenoot als houder van een rekening bij de KBL. Daarbij gaat het Hof niet alleen voorbij aan de uitdrukkelijke betwisting daarvan door belanghebbende, maar ook aan de mogelijkheid, dat een aantal namen op de duizenden microfiches, die langs illegale wegen de Nederlandse fiscus hebben bereikt, inderdaad toebehoren aan de rekeninghouders, maar (mogelijk) niet alle.

Niettemin heeft het Hof het onderzoek van de inspecteur (in r.o. 5.3.2.) als betrouwbaar gekwalificeerd en aannemelijk geacht dat er sprake is van adequate informatie. Vervolgens concludeert het Hof daaruit dat inderdaad is komen vast te staan dat belanghebbendes echtgenoot op 31 januari 1994 houder was van KBL-rekening [001]. Ook hier gaat het Hof te kort door de bocht. Er wordt een soort schakelbewijs gehanteerd, ofschoon daarvoor belangrijke tussenschakels ontbreken.

Belanghebbende heeft blijkens de gedingstukken standvastig op de manco's in de vaststelling van de identiteit van haar echtgenoot als rekeninghouder gehamerd. Daarbij werd gevraagd om nader (tegen)onderzoek (een contra-expertise), alsmede om het horen van een aantal getuigen, die specifiek met naam en toenaam werden geduid.

Tevens werd gemotiveerd waarom en waaromtrent deze zouden kunnen verklaren.

In dit kader zij verwezen naar de algemene pleitnotities ‘t.z.v. het voorwaardelijk bewijs d.m.v. getuigen’ (sub 6.0) en de eveneens ter zitting van 16 juni 2006 overgelegde pleitnotities ‘bewijs’ (sub 5.0), alsook op de ter zitting van 12 november 2010 overgelegde nadere pleitnota (sub 3.0).

Het Hof veegt niettemin het door belanghebbende gedaan bewijsaanbod van tafel met de navolgende overweging (sub 5.7):

Gelet op het vorenstaande en in samenhang met hetgeen door de procesgemachtigde van belanghebbende gemotiveerd is opgeworpen de juistbedoelde overweging van het Hof niet te begrijpen. Belanghebbende heeft een aantal getuigen met naam en toenaam genoemd, waaronder [C], die het identiteitsonderzoek heeft uitgevoerd en daarvan een proces-verbaal d.d. 27 april 2005 (uitspraak sub 3.13) heeft opgemaakt. Reeds deswege had het Hof daaraan niet zonder nadere redengeving mogen voorbijgaan.

In dit kader wordt — kennelijk niet ten overvloede — aandacht gevraagd voor het feit dat het in casu gaat om een aanslagregeling 2001 en niet om een aanslag IB 1994 en/of VB 1994/1995. Waar het Hof (in 5.3.2.) de inspecteur geslaagd heeft geacht in het bewijs dat echtgenoot van belangbelanghebbende op 31 januari 1994 houder was van KBL-rekening [001], kan daaraan geen enkel bewijs worden ontleend, dat deze rekening ook in het jaar 2001 nog bestaat, laat staan wat de omvang daarvan zou zijn geweest en dat belanghebbende daarvan weet zou hebben (gehad). Daaromtrent heeft het Hof niets vastgesteld.

Het Hof heeft (in 5.2.3.) geoordeeld:

Aldus overwegende sluit het Hof kennelijk aan bij het eerder door Uw Raad in verschillende arresten (reeds in BNB 1992/306) gegeven criterium waaraan de toelaatbaarheid van onrechtmatig bewijs in de belastingprocedure moet worden getoetst. Reeds hier zij opgemerkt dat daarmee nog niet buiten twijfel is gesteld of dat criterium onverkort kan worden toegepast waar het gaat om de oplegging van fiscale boeten, welke oplegging immers kan worden beschouwd als het instellen van een strafvervolging als bedoeld in artikel 6 EVRM. Niet alleen lijkt Uw Raad daarover in de gewezen jurisprudentie bepaald (nog) niet het laatste woord te hebben gezegd, maar ook is de rechtsontwikkeling inmiddels voortgeschreden. De fundamentele beginselen van een behoorlijke rechtsbescherming zijn universeel en houden zeker niet op bij de grens.

De toepassing van het door Uw Raad geformuleerde ‘zozeer-criterium’ komt overigens eerst aan de orde wanneer de onderliggende relevante feiten en omstandigheden met nauwgezetheid zijn vastgesteld. Dat is door het Hof onvoldoende geschied. Het Hof volstaat (r.o. 5.2.1.) met enige algemene opmerkingen, als:

Waarna het Hof (eveneens in r.o. 5.2.1.) overweegt:

Deze overwegingen zijn tegen de achtergrond van hetgeen belanghebbende ten processe heeft aangedragen onbegrijpelijk. In de akte ‘t.z.v. het voorwaardelijk bewijsaanbod d.m.v. getuigen’ van 16 juni 2006 (zie aldaar sub 2.0 en 3.0) is namens belanghebbende met concrete voorbeelden en argumenten betoogd dat er (tenminste) sterke objectieve aanwijzingen zijn dat de bewijsmiddelen in casu zowel door particulieren als overheidsdienaren op onrechtmatige wijze zijn vergaard. Ook is daarbij aannemelijk gemaakt dat de Nederlandse FIOD en/of belastingambtenaren daarvan vermoedelijk weet hebben gehad, althans redelijkerwijs konden hebben.

Belanghebbendes procesgemachtigden hebben — blijkens deze pleitnotities — de Rechtbank ter zitting van 16 juni 2006 met klem verzocht daarnaar een nader onderzoek in te (doen) stellen en/of dienaangaand getuigen te horen (t.a.p. sub 2.10 en sub 3.11). Dat verzoek werd herhaald op 12 november 2010. Het Hof is daaraan ten onrechte volledig voorbij gegaan.

Uit de gedingstukken in zijn algemeenheid noch uit de uitspraak van het Hof in het bijzonder blijkt, dat het Hof zich enige moeite heeft getroost om de waarheid op dit punt te achterhalen. Het lijkt eerder van vooronderstellingen uit te gaan dan zich te (willen) baseren op vaststellingen. Een dergelijke benadering wekt bij belanghebbende tevens de schijn van een zekere bevooroordeeldheid van het Hof.

Dat laatste geldt à fortiori, waar het Hof de verzoeken van belanghebbende aan de inspecteur om volledige opening van zaken te geven — ten onrechte — effectief heeft geblokkeerd (zie het middel aangaande de interne openbaarheid en de toelichting daarop). Dat geldt meer in het bijzonder ook voor de korzelige opmerking van de inspecteur (proces-verbaal van de zitting van 12 november 2010) dat de correspondentie tussen lidstaten is ‘geblokt’. Daaruit blijkt dat die correspondentie er wél is (moet zijn geweest), maar dat de inspecteur deze aan het oog van de rechter (en belanghebbende) onttrekt. Moet hem dan toch — gelijk het Hof kennelijk doet — voor wat betreft de door hem gepretendeerde onbekendheid met het achterliggende illegale praktijken het voordeel van de twijfel worden gegeven? Een dergelijke interstatelijke geheimzinnigheid past niet in een democratisch proces van waarheidsvinding ten overstaan van de onafhankelijke rechter.

Door de procesgemachtigde is ter zitting van 16 juni 2006 (t.a.p. pag. 5 sub 2.6., laatste alinea) het volgende standpunt ingenomen, uitvoerig onderbouwd en verdedigd:

Belanghebbende heeft het Hof in zijn pleitnotities van 16 juni 2006 ‘t.z.v. het voorwaardelijk bewijsaanbod d.m.v. getuigen’ sub 3.9 en 3.10 gewezen op diverse aanwijzingen uit België die op illegale praktijken aldaar (ook ambtelijke) concreet zouden duiden. Aan die opmerkingen is vervolgens ter zitting van 12 november 2010 (pleitaantekeningen sub 2.0) kracht bijgezet met verwijzing naar inmiddels opgekomen nieuwe aanwijzingen. Die staan in ieder geval in de weg aan het tussen (lid)staten gebruikelijk vertrouwen dat géén fundamentele onregelmatigheden in de bewijsgaring aldaar hebben plaatsgevonden. Het Hof had mitsdien aan het dienaangaand namens belanghebbende gevoerd (en goed onderbouwd) verweer niet zonder nadere redengeving voorbij mogen gaan.

Naar uit de bestreden uitspraak van het Hof (sub 2.5) blijkt, heeft het Hof in het kader van de onderhavige zaak tevens kennisgenomen van een uitspraak van het Brusselse Hof van beroep van 10 december 2010 alsook van de pleitaantekeningen, die belanghebbendes gemachtigde — zij het in enige andere zaken (nrs. BK-04/00767, 04/02996 t/m 02998) — overlegd ter zitting van 17 december 2010. Daarin wordt (sub 3.9) van de gang van zaken in België de volgende beknopte omschrijving gegeven:

NB. Het Belgische Hof van Cassatie heeft op 31 mei 2011 de uitspraak van het hof van beroep bevestigd (Cour de cassation de Belgique, 31 mei 2011, P. 10.2037. F/1, Fida 20112561).

Het Hof lijkt er evenwel vanuit te gaan, dat aan het ‘zozeer’-beginsel onmogelijk kan worden voldaan, wanneer Nederlandse ambtenaren zich niet zélf aan illegale praktijken hebben bezondigd. Dal valt evenwel uit de rechtspraak van Uw Raad allerminst te lezen en te leren. Het is ook niet te rijmen met een Europeesrechtelijke benadering, waarin de fundamentele rechtsbeginselen over de landsgrenzen heen een toenemende rol spelen. Daarbij hoort ook, dat men de ogen niet (meer) sluit voor illegale praktijken, die in het buitenland — in casu België en/of Luxemburg — door buitenlandse ambtenaren — ook rechterlijke — blijken te zijn toegepast. Dat standpunt is door belanghebbende voor het Hof bepleit, doch het Hof heeft daarop geen respons gegeven.

Aan de juistbedoelde stellingen van belanghebbende is daarentegen door het Hof eenvoudig (zonder redengeving) voorbijgegaan. Bij de toetsing van de toelaatbaarheid van het onderhavige bewijsmateriaal heeft het Hof slechts gekeken naar de oorspronkelijke herkomst daarvan. Vaststaat, dat dit materiaal in eerste instantie door diefstal of verduistering, gepleegd door particulieren werd verkregen. Dat kan — zo betoogt het Hof (in r.o. 5.2.2.) — niet aan de (Nederlandse) overheid worden aangerekend. In zoverre loopt het Hof in de pas met de dienaangaand door Uw Raad gewezen jurisprudentie (HR 14 november 2006, NJ 2007, 179). Wat daarvan zij, in casu gaat het niet (alleen) om illegale praktijken van particulieren, maar tevens van overheidsdienaren, waardoor het bewijsmateriaal ook voor Nederland dusdanig is besmet, dat het aan belanghebbende op generlei wijze meer mag worden tegengeworpen.

De meningen over het gebruik van (mogelijk) onrechtmatig bewijsmateriaal voor de heffing van belastingen zijn verdeeld. G. Sjobbema schrijft in WFR 2008/769 onder de titel ‘Het duivelse dilemma van de KB Lux-affaire’ onder meer het volgende:

Eerder verscheen in het Weekblad (WFR 2002/1786) een artikel van T.A. van Kampen en L.J. de Rijke met een titel ‘Kritische kanttekeningen bij het rekeningenproject’, waaraan het volgende citaat wordt ontleend:

Door (de procesgemachtigde van) belanghebbende is blijkens de gedingstukken met klem van argumenten aangedrongen op de toevoeging van (een ongeschoonde versie van) het zogeheten ‘Draaiboek’ en ‘Nieuwsbrieven’ aan het dossier. Het verzoek daartoe werd behandeld ter zitting van 16 juni 2006 en namens belanghebbende ondersteund door uitvoerige pleitnotities ‘AKTE Draaiboek en Nieuwsbrieven’. In de brief van 21 oktober 2010 heeft de gemachtigde aandacht gevraagd voor de toezending van het geschoonde Draaiboek en Nieuwsbrieven op 20 september 2010 door de inspecteur in andere procedures en heeft daarbij opgemerkt dat deze stukken niet in de procedure van belanghebbende zijn toegezonden. Dat deze brief tot de gedingstukken behoort blijkt uit het (gevoegd) proces-verbaal van het verhandelde op deze zitting (blz. 1). Bij het verzoek tot toevoeging van de ongeschoonde versie werd gepersisteerd ter zitting. Zie daartoe de pleitnotities van 12 november 2010 (sub 1.0.).

Aan belanghebbendes verzoek had volgens de jurisprudentie voldaan moeten worden, behoudens een succesvol beroep van de inspecteur op de geheimhoudingsbepaling ex art. 8:29 Awb. Uit het proces-verbaal van de zitting van 12 november 2010 noch uit de uitspraak van het Hof blijkt, dat de inspecteur een dergelijk beroep heeft gedaan, laat staan dat de daartoe geëigende procedure zou zijn gevolgd.

Het Hof wijst niettemin de door de procesgemachtigde terzake gedane verzoeken af met de volgende overweging (sub 5.1.1.):

Hiermede legt hei Hof ‘de zwartepiet’ als het ware bij (de gemachtigde van) belanghebbende, terwijl deze juist kan volstaan met te wijzen op zijn belang bij de integrale inbreng van alle relevante stukken en bescheiden, die voor de besluitvorming in zijn zaak van belang (kunnen) zijn geweest (SA/S 2008/161 en 162).

Kennelijk gaat het Hof uit van een onjuist criterium dat haaks staat op de eerder door Uw Raad gewezen jurisprudentie. Dat wringt temeer, waar het Hof hierop nog een overweging (eveneens in 5.1.1.) doet volgen, luidende:

Dil is onbegrijpelijk nu het Hof zelf in zijn uitspraak doet blijken in belangrijke mate te abstraheren van de individuele posities van verschillende procespartijen die min of meer op één hoop worden gegooid, althans onder één noemer worden gebracht (zie uitspraak Hof sub 2.5.). Natuurlijk, het gaal om een bepaald type zaken die gemeenschappelijke kenmerken vertonen. Op basis daarvan is door de Belastingdienst een algemeen beleid ontwikkeld, zijn berekeningsmodellen gemaakt en conclusies getrokken, die via extrapolaties en deducties vervolgens zijn geïndividualiseerd. Komt het vervolgens tot de geschilbeslechting voor de onafhankelijke rechter dan mogen zeker dergelijke (algemene) bronnen en bevindingen niet aan diens waarneming worden onttrokken. Het Hof heeft zulks miskend. Bovendien is de gedachtegang, van het Hof onbegrijpelijk, althans tegenstrijdig, wanneer men de verschillende overwegingen (zoals sub 2.5. en 5.1.1.) in samenhang beschouwt.

Hel Hof verwijst in dit verband expliciet naar de behandeling ter zitting van 12 november 2010. Waar deze kennelijk aan belanghebbende wordt-tegengeworpen, zou men verwachten dat aldaar minutieus verslag, wordt gedaan van het in dit opzicht verhandelde. Niets blijkt minder waar: Onder het hoofdstuk: ‘Op de zaak betrekking hebbende stukken’ valt te lezen dat gemachtigde ter zitting, onverkort persisteerde bij de terzake namens belanghebbende ingenomen standpunten Daarna volgt een mondeling betoog van de inspecteur (blz. 2 van het proces-verbaal, laatste alinea; blz. 3, eerste alinea) dat — voor een objectieve en onafhankelijke waarnemer — absoluut geen hout snijdt. Zo rechtvaardigt een beroep op de latere jurisprudentie (aan het slot) geenszins de volharding in eerder vertoond onjuist gedrag.

Het is begrijpelijk dat de procesgemachtigde van belanghebbende daarover niet opnieuw ter zitting in discussie ging, voorzover daar door de voorzitter al gelegenheid toe werd geboden. Het zittingsproces-verbaal geeft daarvan geen blijk. Direct na het betoog van de inspecteur heeft immers het Hof (zie blz. 3, tweede alinea van het procesverbaal) een eigen mededeling aan partijen gedaan, waarmee het debat — op dit onderdeel — kennelijk — kennelijk werd gesloten. Als het Hof aan de non-reactie van belanghebbende op het betoog van de inspecteur nog enig gevolg had willen verbinden, had het op zijn weg gelegen aan de procesgemachtigde van belanghebbende te vragen zich daarover (wederom) nader uit te laten. Nu daarvan uit het proces-verbaal niets blijkt, moet het ervoor worden gehouden dat dit niet is geschied. Wat daarvan ook zij, ook hier gaat het Hof te kort door de bocht. Het Hof had zijn oordeel tenminste nader moeten motiveren.

Uit het proces-verbaal van de zitting (blz. 2, laatste alinea, achtste regel) blijkt dat de inspecteur ter zitting heeft erkend, dat er sprake is van correspondentie tussen de lidstaten, waarbij het met name zal gaan over correspondentie tussen de Nederlandse en Belgische autoriteiten; al dan niet in het kader van de uitvoering van Richtlijn R 77/799 EEG. Volgens de inspecteur behoef deze correspondentie niet in geding gebracht te worden, omdat deze — zoals hij het uitdrukt — zou zijn ‘geblokt’.

Niettemin doet hij (ook hier) geen beroep op de geheimhoudingsbepaling ex art. 8:29 Awb. Mitsdien had hij deze correspondentie moeten inbrengen, althans had het Hof hem daartoe moeten gelasten. Dit te meer, waar juist deze correspondentie aanwijzingen kán bevatten, die mogelijk een ander licht zouden werpen op de door het Hof (in 5.2.1.) geformuleerde (vooronder)stellingen.

Het is opvallend dat de bestreden uitspraak omtrent de toetsing van de door de inspecteur uitgevoerde modelberekeningen en schattingen in het geheel niets bevat. Dit is temeer verbazingwekkend waar uit de gedingstukken genoegzaam blijkt dat namens belanghebbende tegen deze berekeningen en schattingen consequent, concreet én goed gemotiveerd werd geopponeerd. Hiertoe zij meer in het bijzonder verwezen naar de uitvoerige pleitnotities ‘terzake van de schattingen’, als overgelegd ter zitting van 16 juni 2006, onderdelen 1.0 t/m 9.0. Uit praktische overwegingen is de inhoud van deze pleitnotities hier niet woordelijk opgenomen, maar wordt Uw Raad verzocht deze als alhier herhaald en ingevoegd te beschouwen.

Datzelfde geldt voor de algemene pleitnotities van dezelfde datum ‘t.z.v. het voorwaardelijk bewijsaanbod d.m.v. getuigen’, sub 5.0 en de op 3 november 2010 aan het Hof toegezonden ‘Nota voorwaardelijk bewijsaanbod d.m.v. getuigen’, sub 5.0 en sub 4.0 van de pleitnota d.d. 12 november 2010.

Hierop is door het Hof niet (genoegzaam) gerespondeerd. De overwegingen, die het Hof aan de redelijkheid van de schatting heeft gewijd (sub 5.5) kunnen in dat kader onmogelijk als voldoende redengevend worden beschouwd.

Gelet op de door Uw Raad gewezen arresten van 15 april 2011 nr. 09/05192 en 09/03075, V-N 2011/20.4, lijkt het ook voor de onderhavige casus duidelijk, dat de onderhavige aanslag werd opgelegd naar willekeurige maatstaven, althans op basis van schattingen, die de grens van de redelijkheid overschrijden.

Dat geldt meer in het bijzonder voor de daarin begrepen verhoging van de schattingen, gebaseerd op de zgn. 95%-norm met een factor 1,5. Daarmee heeft de inspecteur zijn — door het Hof hier impliciet aanvaarde — stelling, dat het KBLux-saldo van ontkenners hoger zal zijn geweest dan dat van de door hem gehanteerde referentiegroep van meewerkers, ten onrechte ‘twee maal uitgebuit’ (zoals de AG dat noemt in zijn conclusies bij uw voormelde arresten).

In dit kader is het opmerkelijk, dat Uw Raad in zijn juistbedoelde arresten sub 3 een ongebruikelijk uitgebreide weergave heeft opgenomen van de relevante feiten en omstandigheden, als blijkend uit de gedingstukken, die aan Uw Raad ter beoordeling werden voorgelegd. Een dergelijke concrete benadering had men ook in de onderhavige casus van het Hof mogen verwachten. Dit temeer, waar het bij redelijke schattingen in zijn algemeenheid mede zal gaan om waarderingen van feitelijke aard, waarvan uit de bestreden uitspraak op — ook voor de justitiabele — begrijpelijkerwijze zal moeten blijken. Daarvan is evenwel in casu geen sprake.

In theorie is denkbaar, dat Uw Raad in het ene geval het oordeel van een gerechtshof, dat leidt tot een hogere schatting dan door een ander Hof in een vergelijkbaar geval is toegepast, in stand laat vanwege de hoge mate van feitelijke waardering. Dat oordeel zal dan evenwel genoegzaam moeten zijn gemotiveerd, althans zodanig met redenen moeten zijn omkleed, dat het verschil in uitkomst deswege kan worden gevolgd en aanvaard. Een dergelijke redengeving ontbreekt evenwel geheel.

Zelfs zou die wel zijn gegeven — quod non — dan zou het in stand laten van substantieel hogere schattingen door het ene Hof dan door het andere binnen een soortgelijke groep door beide Hoven genoemde vergelijkbare gevallen, die kennelijk als referentiekader worden gebruikt, zozeer in strijd komen met het gelijkheidsbeginsel dat door Uw Raad dient te worden ingegrepen. De rechtsgelijkheid is dan immers in geding.

Volledigheidshalve wil ik er overigens nog op wijzen, dat Uw Raad bij arresten van 15 april 2011, V-N 2011/20.11 (in r.o. 4.4.8.; herhaald in uw arresten van 13 mei 2011, V-N 2011/26.3 en 10 juni 2011, V-N 2011/29.5) het argument (van de inspecteur), dat ‘ontkenners en weigeraars meer hebben te verliezen dan de meewerkers’ kwalificeert als louter speculatief. Datzelfde geldt voor de door het Hof in de bestreden uitspraak kennelijke gehanteerde aanname, dat het (vermeend) bezit van een spaartegoed per 31 januari 1994 — behoudens tegenbewijs — voldoende aannemelijk maakt, dat er ook bij dezelfde bank tegoeden waren in het jaar 2001. Uw Raad oordeelt ter zake in zijn juistgenoemde arresten weliswaar (in r.o. 4.4.6.) dat er berekeningstechnisch binnen deze veronderstelling mag worden uitgegaan van een reële kans, die de hoogte van saldi van spaartegoeden in redelijkheid benadert, maar dat heeft niets van doen met het bewijs van het bestaan van een dergelijke rekeningtegoeden over voorafgaande en volgende jaren.

In zoverre moet er in casu extra voor gewaakt worden de redelijkheid van statistische benaderingen en daarop gebaseerde becijferingen en uitkomsten als zodanig te verwarren met enigerlei bewijsvoering voor wat betreft de betrokkenheid bij buitenlandse banktegoeden in enig jaar. De toeschattingen komen pas aan de orde, wanneer die betrokkenheid naar de daaraan te stellen eisen genoegzaam is vastgesteld. In de onderhavige casus kan noch van het een noch van het ánder worden gesproken.

Het Hof heeft belanghebbende klaarblijkelijk als een ‘ontkenner’ en/of ‘weigeraar’ aangemerkt zonder dat daarvoor in de bestreden uitspraak enige concrete aanwijzing is te vinden. Een autonoom onderzoek naar belanghebbende zelf heeft niet plaatsgevonden, haar identiteit is niet gekoppeld aan de litigieuze rekeningen, van enige kennis of wetenschap harerzijds is niets vastgesteld, laat staan gebleken. Onder deze omstandigheden ligt het niet (zonder meer) voor de hand dat de schattingen worden gehanteerd zoals deze ten aanzien van de vermeende rekeninghouders zijn opgesteld. Hel moet voor zeer wel mogelijk worden gehouden, dat aan belanghebbende — behoudens een fictieve toerekening — nimmer enige aanspraak of enig recht op enig buitenlands tegoed is toegekomen.

Het Hof merkt terzake van de loop van het geding (onder 2.5.) het navolgende op:

Een vergelijkbare passage is te vinden in het proces-verbaal van de zitting van 12 november 2010. De betreffende passage is te vinden in de laatste alinea van blz. 1 en de eerste van blz. 2 van dit proces-verbaal. Het is opvallend dat de daarin geformuleerde laatste zinsnede afwijkt van de weergave sub 2.5. in de bestreden uitspraak. Die laatste zinsnede luidt als volgt:

(onderstreping van mij, gemachtigde).

De formulering in het proces-verbaal lijkt aldus te suggereren dat ook al hetgeen in toekomstige zittingen in andere zaken nog door enige partij zal worden overgelegd ook moet worden gerekend tot de gedingstukken in de onderhavige zaak. Dat is bizar. Niet alleen blijkt uit het proces-verbaal van de zitting (blz. 5, laatste alinea) dat het onderzoek in de onderhavige zaak werd gesloten (van een heropening wordt door het Hof nergens melding gemaakt), maar ook roept de formulering van het Hof onaanvaardbare onzekerheid op over hetgeen door het Hof in de zaak van belanghebbende nog ná de zitting van 12 november 2010 in aanmerking is genomen. Die onzekerheid wreekt zich tevens bij de toetsing van de bestreden uitspraak op begrijpelijkheid. Belanghebbende acht doordien fundamentele beginselen van een goede procesorde geschonden en zich daardoor procedureel benadeeld.

Zo is onduidelijk of het Hof in de onderhavige zaak nog acht heeft geslagen op de door de procesgemachtigde (veel) later dan de dag waarop het onderzoek in de onderhavige zaak ter zitting werd gesloten, aan het Hof in de zaken met de nummers: BK-04/00767, 04/02996, 04/02997 en 04/02998 overgelegde uitspraak van het Brusselse Hof van Beroep van 10 december 2010, FutD 2011-0157, waarin bevestigd werd dat de Belgische autoriteiten het KBL-bewijsmateriaal hadden vergaard op een dusdanig illegale wijze, dat dit als onrechtmatig verkregen moest worden beschouwd.

Inmiddels heeft het Belgische Hof van Cassatie de uitspraak van het Brusselse Hof van beroep op 31 mei 2011 bevestigd (Cour de cassation de Belgique, 31 mei 2011, P. 10.2037.F/1, FutD 20112561).

Dat is opmerkelijk waar de inspecteur zich voor zijn weigering het draaiboek en de nieuwsbrieven integraal in geding te brengen, nu hij zich juist beroept op de fiscale geheimhoudingsverplichting, (mede) ter bescherming van de privacy van (andere) belastingplichtige. Men zie hiertoe ook de door Uw Raad bij arrest van 15 april 2011 (nr. 09/03075, NTFR 2011, 945) gecasseerde uitspraak van het Hof Amsterdam d.d. 2 juli 2009 (nr. 04/03329 t/m 04/03349) waarin de inspecteur (zoals door het Hof gerelateerd sub 5.0.3., laatste alinea) te dier zake opmerkt: ‘Ik ben van mening dat art. 67 AWR mij verbiedt deze stukken van andere belastingplichtigen in te brengen’. Zolang — en voorzover — de belastingrechtspraak in Nederland (nog) niet openbaar is, dient de privacy van procespartijen inderdaad te worden gewaarborgd.

‘De belastingdienst hecht groot belang aan de vertrouwelijkheid van gegevens van burgers met het oog op de bescherming van de privacy’, aldus de Staatssecretaris van Financiën in zijn brief van 26 april 2011 (nr. DGB 2011/1276U) ter beantwoording van Kamervragen dienaangaande. Het vorenbedoeld belang dient uiteraard ook in de belastingrechtspraak te worden gerespecteerd.

Dat blijkt ook uit de memorie van toelichting op het concept-wetsvoorstel Openbaarheid Belastingrechtspraak (Nieuwsbericht Ministerie van Financiën van 14 april 2011 V-N 2011/21.7) waarin (sub 2.2.) aandacht wordt besteed aan de fiscale geheimhoudingsplicht. Daaromtrent wordt onder meer het navolgende opgemerkt:

De door het Hof in het onderhavig geding, blijkens de opgemaakte processen-verbaal en de bestreden uitspraak, gevolgde (pragmatische?) aanpak verdraagt zich met deze wettelijke geheimhoudingsinstructie allerminst.

Zou de pragmatische opstelling van het Hof gevolgd worden, dan zou dit betekenen, dat belanghebbende ter griffie tevens kennis zou kunnen nemen van alle gedingstukken en de namen van alle andere procespartijen waarvan de dossiers door het Hof werden gevoegd. Wil men dat effectief voorkomen, dan dienen de gedingstukken te worden gescheiden en — behoudens voor wat betreft de direct betrokken procespartijen — te worden geanonimiseerd e.q. gecodeerd.

Evenmin is gebleken dat de stukken waarnaar door uw Hof sub 2.5 van de bestreden uitspraak wordt verwezen, zich bevinden in het procesdossier van (deze) belanghebbende Bij de ter griffie van uw Raad op 6 juli 2011 genomen inzage is daarvan evenwel niet(s) gebleken. Uit een oogpunt van privacy is dat ongetwijfeld juist, maar dat maakt de uitspraak van uw Hof nog niet begrijpelijk, veeleer het tegendeel!

In de bezwaarfase heeft belanghebbende per onderscheidenlijke zaak gevraagd om integrale vergoeding van de gemaakte kosten van rechtskundige bijstand c.a. Bij uitspraak/uitspraken van de inspecteur zijn deze verzoeken afgewezen. Dit niettegenstaande het feit, dat in de bezwaarfase namens belanghebbende aan de inspecteur diverse verzoeken zijn gedaan tot nadere toelichting c.q. overlegging van stukken, die tot het voeren van adequaat verweer nuttig of noodzakelijk konden worden geacht. Als voorbeeld moge dienen de door het Hof in de bestreden uitspraak sub 3.8. gerelateerde brief van belanghebbendes gemachtigde van 13 september 2002. Dat de verzoeken van belanghebbende niet onredelijk waren moge reeds blijken uit het feit, dat deze nadien in de procedure(s) voor het Hof, derhalve na tussenkomst van de rechter, alsnog — zij het deels — werden gehonoreerd. Reeds deswege had tot een hogere procesvergoeding in de bezwaarfase besloten moeten worden, (vgl. Rb. Zutphen 15 juni 2011, nr. 09/15 FutD 2011-1896), althans had het Hof daaraan niet voorbij mogen gaan met de enkele overweging:

Voor de beroepsfase heeft het Hof de vergoeding vastgesteld op € 2.254,- wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dat is reeds opmerkelijk, omdat voor het Hof (tenminste) twee onderscheidenlijke beroepszaken zijn behandeld onder de nummers: BK-07/00391 en 07/00399. Formele voeging van die zaken heeft tijdens de behandeling niet plaatsgevonden. In het kader van de proceskostenvergoeding is daaraan door het Hof geen enkele overweging gewijd. Zou het Hof zich terecht hebben beperkt tot de toepassing van het Besluit dan had dat (tenminste) moeten leiden tot het dubbele van de proceskostenvergoeding, die door het Hof werd vastgesteld; derhalve tot een proceskostenvergoeding ad € 4.508. -.

Er was echter voor het Hof alle reden in het onderhavig geval te komen tot de toekenning van een integrale proceskostenvergoeding wegens de beroepsmatig aan belanghebbende verleende rechtsbijstand, zoals door belanghebbende bepleit. Naar uit de bestreden uitspraak blijkt, zijn de eerste zittingen van het Hof (pas) gehouden in het voorjaar 2007, waarna de draad weer werd opgepakt in het najaar 2010.

Voor de tussenliggende tijdvakken van non-activiteit is geen rechtvaardiging ge- en te geven. Dat alleen al het grote interval tussen de zittingen noodzakelijkerwijze moest leiden tot extra inspanningen van belanghebbendes gemachtigde(n) behoeft geen betoog. Dat klemt temeer, waar de eerste zittingen in feite ongedaan zijn gemaakt door de latere wijziging van samenstelling van het Hof (zie de uitspraak sub 2.5.), die noopte tot een herbehandeling in volle omvang.

In dit verband is mede van belang, dat het Hof zich van zijn taak als geschillenbeslechter onvoldoende heeft gekweten. Niet alleen heeft het Hof de bestreden uitspraak ten onrechte gevoegd met als resultaat een confectionieuze uitspraak, maar ook op een groot aantal door belanghebbendes gemachtigde(n) degelijk onderbouwde standpunten géén adequate respons is gegeven. In vergelijking tot de uitspraak van het Hof Amsterdam, waarop door Uw Raad bij arrest van 15 april 2011 (V-N 2011/20.4) in cassatie recht is gedaan, is dit wel een zeer magere wijze van rechtspleging. Dat blijkt tevens uit de middelen die hiervóór al zijn geformuleerd en toegelicht. Deze aanpak van het Hof noopt niet alleen Uw Raad (goeddeels nodeloos) tot extra werk, maar ook een ander Hof, althans wanneer Uw Raad na vernietiging tot verwijzing mocht besluiten.

Het spreekt voor zich, dat daarmee ook de kosten voor de aan belanghebbende te verlenen rechtsbijstand (tenminste) in de pas zullen lopen.

dat het Uw Raad moge behagen op voormelde gronden en/of op door Uw Raad ambtshalve te bevinden gronden de bestreden uitspraak van het Gerechtshof 's‑Gravenhage te vernietigen, de verhogingen c.q. boeten vervallen te verklaren en te bepalen dat het griffierecht aan belanghebbende wordt gerestitueerd en tevens de inspecteur, althans de Staat te veroordelen tot integrale vergoeding van de door belanghebbende gemaakte kosten wegens beroepsmatige verleende rechtsbijstand, althans tot tenminste het viervoudige van de door het Hof toegekende vergoeding.

Daarenboven verzoek ik Uw Raad de inspecteur, althans de Staat, per zaak te veroordelen tot vergoeding van de immateriële schade van belanghebbende wegens overschrijding van de redelijke behandelingstermijn(en); zowel door de inspecteur als door het Hof. Op de voet van het door Uw Raad d.d. 10 juni 2011, nr. 09/05112, V-N 2011/31.5 gewezen arrest valt deze schade forfaitair te becijferen op € 500,- per half jaar. Uitgaande van een maximale behandelingsduur van twee jaar in bezwaar en vervolgens in beroep is de termijnsoverschrijding te berekenen op in totaal 12 halve jaren × € 500,- × 2 derhalve op € 12.000.-.

Hierbij ga ik ervan uit, dat dit verzoek nog in cassatie kan worden gedaan, mede met het oog op de rechtsbescherming van belanghebbende, die immers pas zeer recent op de hoogte kon zijn van de dienaangaand bij Uw Raad levende opvattingen.

Belanghebbende wil dit beroep te gelegener tijd mondeling nader (doen) bepleiten.