HR, 13-04-2021, nr. 20/01125

Nummer 20/01125 M

Zitting 2 maart 2021

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,

hierna: de verdachte.

Gelet op de omstandigheden dat (1) de verdachte gelegenheid had om de gegevens te wissen, (2) de gewiste gegevens bij verdachte thuis zijn aangetroffen op een DVD+R die de dag voor het wissen is gebrand en (3) verdachte heeft gelogen over de omstandigheden waaronder die zijn gebrand, heeft de militaire kamer de overtuiging dat verdachte het tenlastegelegde in feit 1 heeft gepleegd.De militaire kamer merkte ten overvloede op dat in het procesdossier de termen ‘CD-Rom’ en ‘DVD+R’ door elkaar worden gebruikt. De militaire kamer gaat ervan uit dat met beide woorden eenzelfde gegevensdrager wordt bedoeld.”

7. Aan deze bewijsvoering heeft het hof in de aanvulling op het arrest als bewijsmiddel toegevoegd:

“Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 27 februari 2018 gevoegde, door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , respectievelijk wachtmeester eerste klasse en opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee, opgemaakte proces-verbaal van 22 mei 2017 (dossierpagina 760 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 7], zakelijk weergegeven:

V: Wat kunt u vertellen over het moment dat [verdachte] bij u kwam met de CD-disk?

A: Wij hadden toch een soort van overdracht. Hij had een CD aangemaakt en een externe Cd-rom drive en aangesloten op een thin client, maar dat werkte niet. Hij vertelde mij toen dat daar de inhoud van de mappenstructuur op stond.

V: Wat vertelde hij daar bij?

A: Dat op deze CD-rom de bestanden stonden voor mij om te kunnen werken. Ik hoorde hem zeggen dat dit de betreffende bestanden waren die hij zelf had weggehaald van de N-schijf.

V: Welke bestanden zouden er volgens [verdachte] op de CD-disk staan?

A: Alle bestanden die weg waren.”

8. Voorts heeft het hof in het bestreden arrest overwogen:

“Met betrekking tot feit 1 overweegt het hof aanvullend dat verdachte heeft verklaard dat hij zelf niet in staat was om de bestanden van de N-schijf op een CD te branden.

Getuige [betrokkene 7] heeft evenwel bij de Koninklijke Marechaussee verklaard dat verdachte in het kader van de overdracht van werkzaamheden bij hem kwam met een CD en een CD-Rom drive. Op die CD zou volgens verdachte de inhoud van de mappenstructuur staan waarmee [betrokkene 7] zou kunnen werken. [betrokkene 7] verklaarde dat verdachte zei dat dit de betreffende bestanden waren die hij (verdachte) zelf had weggehaald van de N-schijf. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van die verklaring te twijfelen. De verklaring van verdachte wordt om die reden door het hof niet geloofwaardig geacht.”

9. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 maart 2020 heeft de raadsman het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in:

“Feit 1

10.

Namens cliënt is allereerst betoogd dat op geen enkele wijze vast is komen te staan dat de mutaties van 23 maart 2016 aan de deelmappen in de B&B map de momenten zijn geweest dat er gegevens in bedoelde mappen zouden zijn gewist. Er bestaat een reële mogelijkheid dat dit is gebeurd op andere mutatiemomenten al dan niet verricht door verschillende personen. [betrokkene 2] verklaart bij de politie dat het vaker voor komt dat bestanden c.q. documenten geheel verloren gaan, wat genoemde reële mogelijkheid ondersteund. [betrokkene 2] verklaart in wezen dat de bestanden c.q. documenten per ongeluk - zonder opzet - worden beschadigd of verwijderd. Overigens bevestigd [betrokkene 2] dat op de N-schijf niet te achterhalen is wie welke handelingen en op welke momenten heeft verricht. Derhalve is het onverantwoord om cliënt verantwoordelijk te houden voor het wissen van de gegevens en al helemaal voor het opzettelijk wissen hiervan. Door de verdediging is bij pleidooi een uitgebreid feitenrelaas gegeven inclusief deelconclusies. Via voetnoten in de pleitnota is aangegeven waar in het dossier genoemde relevante feiten en omstandigheden zijn terug te lezen in de processen-verbaal en andere bescheiden. Zie in dit verband blz. 14 en 15, alinea's 55 t/m 63 van de pleitnota in eerste aanleg. De rechtbank heeft in haar vonnis hierop ten onrechte niet, althans onvoldoende, gerespondeerd.11.

Voorts is betoogd dat er geen objectief en diepgravend onderzoek heeft plaatsgevonden aan de u-accounts van alle geautoriseerde functionarissen. Daarom is het onverantwoord om cliënt verantwoordelijk te houden voor de kennelijk gewiste gegevens. Zie in dit verband blz. 15, alinea 65 van de pleitnota in eerst aanleg.

12.

Verder lijkt men de aan de u-account van cliënt verbonden schrijfrechten te verwarren met de schrijfrechten naar exerne media. Ten onrechte, want laatst genoemde schrijfrecht, betreft een autorisatie om data van de N-schijf te kunnen weggeschreven [AG: wegschrijven] op een DVD/CD-rom of een door Defensie uitgegeven Kingston datatraveler. Kingston datatraveler is een beveiligde USB-stick van Defensie. Welnu, vast is komen te staan dat cliënt bedoelde autorisatie nimmer heeft gehad. Evenmin is aan hem een Kingston datatraveler verstrekt. Zie in dit verband blz. 16, alinea 67 van de pleitnota in eerste aanleg.

13.Cliënt had dus een geautoriseerde functionaris van ICT nodig om voor hem data van de N-schijf naar DVD (externe media) weg te schrijven. Dat de door de rechtbank in haar vonnis aangehaalde ICT-functionarissen zich niet kunnen herinneren voor cliënt een DVD te hebben gebrand, doet daaraan niet af. Het door een ICT-functionaris laten wegschrijven van data op de N-schijf naar een DVD, wil overigens helemaal niet zeggen dat cliënt dan verantwoordelijk moet worden gehouden voor het vermeende wissen van defensiegegevens. De rechtbank is in haar vonnis hieraan ten onrechte voorbijgegaan.”

10. Blijkens voormeld proces-verbaal heeft de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep tevens naar voren gebracht:

“Met betrekking tot feit 1: op basis van dit dossier is niet objectief komen vast te staan wat de mutaties op de N-schijf in de B&B map inhielden. Het kan gaan om wijzigen, toevoegen of wissen. Er valt niet vast te stellen wie de mutaties aanbracht. Er is geen objectief diepgravend onderzoek geweest. Wie had wanneer welke autorisaties? Is er een rooster? Er valt niet uit te sluiten dat er in de periode van 23 maart tot april mutaties hebben plaatsgevonden. Waarom zou het welbewust handelen zijn geweest?”

11. Uit dit proces-verbaal blijkt verder dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij met het oog op de toekomst (AG: ik begrijp een nieuwe baan) de beschikking wilde hebben over een aantal persoonlijke bestanden met privégegevens (zoals presentaties) die op de N-schrijf stonden van het computernetwerk van het ministerie van Defensie. Omdat hij zelf geen gegevens op een DVD kon branden, zou hij de hulp hebben ingeroepen van medewerkers van de ICT-afdeling, die (naar zeggen van de verdachte) – na een verzoek daartoe van de verdachte – bevoegd waren om deze bestanden op een DVD te zetten. Dat op de DVD ook andere dan zijn persoonlijke bestanden zijn terechtgekomen, is volgens de verdachte te wijten aan het verzuim van iemand van de ICT-afdeling om te controleren of de juiste gegevens op de DVD waren geplaatst. De verdachte zou niet hebben geweten dat de DVD (de schijf) bij hem thuis lag. In de lezing van de verdachte was deze in een tas terechtgekomen.1.

12. Voorafgaand aan de bespreking van het middel verdient het volgende opmerking. In de schriftuur wordt meermalen verwezen naar “onderbouwde standpunten” die de raadsman in eerste aanleg (blijkens de toen ter terechtzitting voorgedragen pleitnota) naar voren heeft gebracht. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is evenwel dat geen rechtsregel de rechter verplicht te beslissen omtrent enig verweer of standpunt dat niet door of namens de verdachte ter terechtzitting uitdrukkelijk is voorgedragen en dat de rechter niet is gehouden uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen omtrent hetgeen door of namens de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg is aangevoerd waarvan niet is gebleken dat dit ter terechtzitting in hoger beroep is herhaald.2.De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht zijn “pleitnota van eerste aanleg” als herhaald en ingelast te beschouwen. Daarnaast heeft hij in zijn in hoger beroep en aan het desbetreffende proces-verbaal gehechte pleitnota verwezen naar pagina’s uit de pleitnota die hij in eerste aanleg heeft voorgedragen (zie randnummer 9). Uit het proces-verbaal van de terechtzitting kan echter niet worden afgeleid dat het hof op het bedoelde verzoek instemmend heeft gereageerd, zodat naar het mij voorkomt niet kan worden gezegd dat de in eerste aanleg gevoerde verweren in dezelfde (volledige) vorm op de terechtzitting in hoger beroep tegenover het hof zijn herhaald. De verweren zoals in eerste aanleg voorgedragen, laat ik in het navolgende derhalve buiten beschouwing. Wel neem ik uiteraard in aanmerking hetgeen de raadsman bij pleidooi aan het hof heeft voorgehouden.

13. Dan nu de bespreking van het middel, dat zich ten eerste keert tegen de bewezenverklaring van de datum – 23 maart 2016 – waarop de mappen van de N-schijf zijn gewist. Het door het hof bevestigde vonnis houdt daaromtrent in: “Aan de hand van […] , dat alles registreert wat op de N-schijf gebeurt, heeft “ […] ” geconcludeerd dat het wissen van de mappen is gebeurd op 23 maart 2016”. Een voetnoot met verwijzing naar de vindplaats ontbreekt. Het vonnis geeft evenwel aanleiding om dit onderdeel in samenhang te lezen met het gedachtestreepje erboven dat eveneens betrekking heeft op de resultaten van […] en waarbij wel de bronnen in een voetnoot zijn vermeld.3.Een blik achter de papieren muur bevestigt deze samenhang, wat mij brengt tot de slotsom dat – voor zover wordt geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat het wissen van de gegevens heeft plaatsgevonden op 23 maart 2016 – dit onderdeel van de klacht feitelijke grondslag mist.

14. Daarbij zij nog het volgende opgemerkt. Ter ’s hofs terechtzitting heeft de raadsman betwist dat kan worden vastgesteld dat de gegevens op 23 maart 2016 in de bedoelde mappen zijn gewist, aangezien niet duidelijk is wat de mutaties van 23 maart 2016 precies inhouden (wijzigen, toevoegen of wissen). Gesuggereerd wordt dat het wissen ook op “een ander mutatiemoment” kan zijn gebeurd als gevolg van een technisch falen en door iemand anders. De suggestie van technisch falen wordt echter door het hof, dat de desbetreffende overweging van de rechtbank heeft bevestigd, weerlegd met niet alleen de verwijzing naar de registratie van […] en de conclusie van […] , maar ook met de aanhaling van de verklaring van [betrokkene 2] op dit punt. Deze verklaring houdt in dat het in het voorliggende geval uitgesloten is dat de bestanden door een computerfout zijn gewist. De weerlegging van de mogelijkheid dat (vóór 23 maart 2016) een ander moedwillig de bestanden kan hebben gewist, ligt besloten in het bewijs dat de laatste mutatie in de mappen dateert van 23 maart 2016 en de door het hof voor het bewijs aanvullend gebezigde mededeling van de verdachte aan [betrokkene 7] dat hij, de verdachte, degene is geweest die de bestanden heeft verwijderd. Nu het hof voorts heeft vastgesteld dat de verdachte die dag op het werk is geweest en daar ingelogd was op de N-schijf (en impliciet dat uit niets is gebleken dat iemand anders daarvoor verantwoordelijk is), is het oordeel van het hof dat de gegevens op die 23e maart door de verdachte zijn gewist niet onjuist of onbegrijpelijk. In het licht van het verweer van de verdediging was het hof niet gehouden tot een nadere motivering.

15. Wat de tweede deelklacht betreft heeft de steller van het middel in zekere zin een punt. De enkele omstandigheid dat de verdachte op 23 maart 2016 op het werk e-mails heeft verstuurd, impliceert niet zonder meer dat hij toen was ingelogd op de N-schijf. Dat de verdachte op de N-schijf moest zijn ingelogd om e-mails te verzenden, volgt niet uit de bewijsvoering. Tot cassatie hoeft dit echter niet te leiden. Het gaat namelijk niet om het versturen van de e-mails, maar om het inloggen op de N-schijf. Ook als het verband tussen het verzenden van de e-mails en het inloggen op de N-schijf wordt weggedacht, is er voldoende door het hof gebezigd bewijsmateriaal waarop het oordeel gegrond kan worden dat het de verdachte is geweest die op 23 maart 2016 de gegevens van de N-schijf heeft verwijderd. Onder verwijzing naar mijn bespreking van de eerste deelklacht, attendeer ik hier in het bijzonder erop dat (i) uit het verzenden van de e-mails door verdachte niet onbegrijpelijk de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat de verdachte op die dag wel in het systeem was ingelogd en dus toegang tot de N-schijf heeft gehad en (ii) hij blijkens ’s hofs aanvullende bewijsmiddel tegenover [betrokkene 7] heeft verklaard dat hij, de verdachte, degene is geweest die de bestanden van de N-schijf heeft weggehaald.

16. Volgens de derde deelklacht zou het onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig zijn dat de verklaring van de verdachte zowel is bestempeld als kennelijk leugenachtig alsook is betiteld als niet geloofwaardig,

17. De rechtbank heeft bij haar – door het hof bevestigde – oordeel betrokken de als kennelijk leugenachtig aangemerkte verklaring van de verdachte dat de DVD is gebrand door iemand van de IT-afdeling en dat diegene waarschijnlijk (per abuis) daarop de verkeerde mappen heeft gekopieerd. Dit oordeel is klaarblijkelijk (en niet onbegrijpelijk) gebaseerd op de verklaringen van de IT-medewerkers die allen hebben verklaard niet over een dergelijke kopie gesproken te hebben met de verdachte, laat staan dat zij die gegevens op de DVD hebben gebrand.

18. Ter terechtzitting is door de verdediging hiertegen ingebracht dat de verdachte niet over de juiste autorisatie en middelen beschikte om de bestanden op de N-schijf naar een externe gegevensdrager (zoals een DVD of USB-stick) over te schrijven. Dat het hof de verdediging hierin niet heeft gevolgd blijkt het meest duidelijk uit het aanvullende bewijsmiddel en de aanvullende bewijsoverweging van het hof. Beide behelzen de verklaring van [betrokkene 7] , die inhoudt dat de verdachte hem heeft verteld dat op de DVD bestanden stonden van de N-schijf die de verdachte daarop zelf heeft gezet. Omdat er naar het oordeel van het hof geen reden is om aan de juistheid en betrouwbaarheid van deze verklaring van [betrokkene 7] te twijfelen, wordt de verklaring van de verdachte door het hof niet geloofwaardig geacht. Daarmee is – voor zover het middel ook hierover klaagt – het door de verdediging op dit punt aangevoerde voldoende gemotiveerd door het hof verworpen.

19. Uit hetgeen hiervoor is uiteengezet volgt dat de kennelijke leugenachtigheid op een ander onderdeel van de verklaring van de verdachte ziet dan het onderdeel dat het hof niet geloofwaardig heeft geacht, zodat hier van de in (de toelichting op) het middel gestelde innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake is.

20. Evenals de eerste twee deelklachten mist ook de derde deelklacht het beoogde doel.

21. Het middel faalt in alle onderdelen en kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.

22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG