3.4.3.5 De aard van het product

Het laatste interessante aspect van de renteswapzaken is de aard van het product. Allereerst verdient opmerking dat er bij renteswaps in principe geen sprake is van een financieel instrument waaruit actuele verplichtingen kunnen voortvloeien.1 Dit betekent dat in principe geen weigeringsplicht van toepassing is.

Interessanter is echter het volgende. Aan het aannemen van een waarschuwingsplicht ligt steeds ten grondslag dat bijzondere risico’s zijn verbonden aan de renteswap of dat sprake is van een complex en risicovol product. Uit de jurisprudentie over de civielrechtelijke zorgplicht ten aanzien van de particuliere cliënt lijkt te volgen dat de rechtvaardiging voor een vergaande waarschuwingsplicht is gelegen in de complexiteit van het product.2

Ik betwijfel of de renteswap als zodanig vergelijkbaar is met bijvoorbeeld opties, waarbij de Hoge Raad de risico’s van het product als rechtvaardiging aandroeg voor de waarschuwingsplicht. In de jurisprudentie is daarover nog geen overeenstemming bereikt. Sommige rechters beschouwen de renteswap niet als ingewikkeld product3 terwijl anderen de renteswap aanmerken als complex product, omdat sprake is van een combinatie van een geldlening en renteswap waaraan andere risico’s zijn verbonden dan een normale kredietovereenkomst4 of overwegen dat zij niet kan worden beschouwd als een niet-complex product in de zin van MiFID.5

De geschillencommissie is van mening dat aan de renteswap niet direct kenbare risico’s zijn verbonden.6

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch beschouwt de renteswap in Westkant/ABN AMRO nog om een andere reden dan hiervoor genoemd als complex product. Het zoekt aansluiting bij het toezichtrecht.7 In het kader van de MiFID-loyaliteitsverplichting is de vraag of een instrument complex is slechts bij bepaalde deelverplichtingen van belang.8 De kwalificatie als complex product leidt vanuit toezichtrechtelijk perspectief niet per definitie tot zwaardere verplichtingen voor de beleggingsdienstverlener. Het gerechtshof verbindt aan het feit dat sprake zou zijn van een complex product de conclusie dat op de beleggingsdienstverlener een onderzoeksplicht rust. Dat is mijns inziens onjuist, maar die foutieve conclusie blijft zonder gevolgen.9 Dat zou anders zijn geweest indien het gerechtshof de indringende waarschuwingsplicht had gebaseerd op het feit dat de renteswap een complex product is.10 Het gerechtshof vindt een rechtvaardiging voor het bestaan daarvan echter in de bijzondere risico’s van het product en niet in de aanname dat sprake zou zijn van een complex product in de zin van MiFID.11 Indien sprake is van een complex product in de zin van MiFID, rechtvaardigt dat namelijk geen indringendere waarschuwingsplicht dan bij producten die niet-complex zijn.12

Evenals in de jurisprudentie bestaat in de literatuur onenigheid over de status van de renteswap. Enerzijds wordt betoogd dat de renteswap in principe niet moeilijk te begrijpen is.13 Natuurlijk moet de cliënt voor dit begrip wel kennisnemen van de kleine letters, maar dat lijkt mij evident. Vanuit dat perspectief is het opvallend dat in de rechtspraak een indringende waarschuwingsplicht ten aanzien van renteswaps wordt aangenomen. Uit de jurisprudentie ten aanzien van particuliere cliënten blijkt slechts een zo vergaande verplichting bij producten met bijzondere risico’s dan wel complexe producten.14 En dat valt nu juist bij renteswaps te betwijfelen.

Anderzijds wordt betoogd dat renteswaps nieuwe en ingewikkelde producten zijn, ten minste voor sommige cliënten.15 Vanuit die optiek is het begrijpelijker dat een aantal lagere rechterlijke instanties een indringende waarschuwingsplicht aanneemt. Vanuit toezichtrechtelijk perspectief bekeken is dat echter niet juist.16 Mijns inziens is het lastig te bepalen of de renteswap, vanuit privaatrechtelijk perspectief bezien, bijzondere risico’s met zich brengt dan wel complex is. Bij deze beoordeling ligt het risico van hindsight bias op de loer. Dat kan er enerzijds toe leiden dat we het product met de kennis van nu achteraf eenvoudiger te begrijpen vinden dan op het moment dat vele cliënten het afsloten. Anderzijds kan het er ook toe leiden dat men het een complex product en/of met bijzondere risico’s vindt, omdat zoveel cliënten schade hebben geleden. Die schade kan echter ook te wijten zijn aan de negatieve ontwikkelingen op de markt. Met de benadering van de civielrechtelijke zorgplicht die ik in hoofdstuk 4 uiteen zet, wordt dit probleem opgelost. Op basis van die benadering bepaalt MiFID of de renteswap complex is of niet en welke uitwerking dat heeft op de omvang van de specifieke deelverplichtingen, waaronder de informatieplicht.