16.5.7.1 Een tweede overlapping van bevoegdheden

De geïsoleerde behandeling van de procedure voor de 611d-rechter en die voor de executierechter is voorts niet alleen ongewenst in het hiervoor besproken geval: dit geldt ook waar het de matigingsbevoegdheid van de 611d-rechter enerzijds betreft en de bevoegdheid tot uitleg van de executierechter anderzijds.1 Ook deze beide bevoegdheden zijn elkaar in de huidige jurisprudentie zeer dicht genaderd, zodat hier evenzo het gevaar van begripsvervaging en rechtsonzekerheid dreigt.

Zowel bij de uitleg van de veroordeling als bij de beoordeling van de onmogelijkheidsvraag wordt namelijk de vraag beantwoord 'of in redelijkheid meer inspanning en zorgvuldigheid kan worden verwacht', zij het dat de executierechter zich in het bijzonder op de omvang van de verplichting richt en de 611d-rechter de mate van de door de veroordeelde geleverde inspanning en zorgvuldigheid beoordeelt. In sommige gevallen komt dit echter in wezen op hetzelfde neer, zodat de gekunsteldheid van de geïsoleerde behandeling in twee verschillende procedures zich hier bij uitstek manifesteert. Net als in het hiervóór besproken geval is het voorts zo, dat in de jurisprudentie inmiddels de scheiding tussen de beide bevoegdheden niet strikt wordt gehandhaafd. Het kan zich dus voordoen dat de dwangsomdebiteur die de verkeerde weg bewandelt, tegemoet wordt gekomen. Zoals ik ook hiervoor al aangaf, leidt dit tot vervaging van de respectieve criteria, nu de 'tegemoetkomende' rechter tot extensieve interpretatie van de eigen toets wordt gedwongen.

In het arrest van de Hoge Raad inzake Minquell/Demmenie uit 1991 werd door de Hoge Raad nog uitdrukkelijk een strikte scheiding gehanteerd tussen enerzijds de stelling 'dat aan de veroordeling was voldaan', welke stelling tot de conclusie kon leiden dat geen dwangsommen waren verbeurd, en anderzijds de stelling 'dat het naleven van de veroordeling onmogelijk was.'2 De Hoge Raad bepaalde in dit arrest dat voor de toepassing van art. 611d Rv geen plaats was waar de veroordeelde slechts aanvoerde dat hij aan alle hem opgelegde verplichtingen had voldaan en dat hij om die reden geen dwangsommen verschuldigd was.

Het middel had in deze zaak tevergeefs aangevoerd dat hier in feite ook sprake was van een geval waarin het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde had betracht, zoals bedoeld in het eerder behandelde arrest Van der Graaf/Agio.3 Naar het oordeel van de A-G miskende het cassatiemiddel dat de bedoelde zinsnede een uitwerking is van het begrip onmogelijkheid ex art. 611d Rv. Dat artikel was volgens de A-G slechts van toepassing in geval van onmogelijkheid; in dit geval berustte de vordering van de veroordeelde uitsluitend op de stelling dat de dwangsomdebiteur volledig aan zijn verplichtingen had voldaan.

De overweging van de A-G snijdt hout: het is niet juist om de uitwerking of de ratio van een criterium voor het betreffende criterium in de plaats te stellen: de toets 'of een prestatie onmogelijk kan worden verricht' heeft in bepaald opzicht een minder ruime strekking dan de toets 'of van de veroordeelde meer inspanning en zorgvuldigheid kan worden verwacht', ook al behelst de laatste vraag een uitwerking van de eerste. Naar mijn mening is echter niet met zekerheid te zeggen dat de procedure in de zaak Minquell/Demmenie op basis van de huidige jurisprudentie van het Benelux-Gerechtshof tot dezelfde uitkomst zou leiden. Het Benelux-Gerechtshof heeft de door A-G en Hoge Raad gehekelde interpretatiemethode immers in het Greenib Car-arrest zelf toegepast.4 Het hierna te bespreken arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2003 biedt voorts een bijkomende aanwijzing voor de stelling dat inmiddels een minder strikt onderscheid tussen de besproken criteria wordt aangelegd dan uit dogmatisch oogpunt geïndiceerd is.5