HR, 22-12-2009, nr. 08/00789

Het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft bij arrest van 25 september 2007 de verdachte ter zake van 1. ‘medeplegen van handelen in strijd met artikel 13, eerste lid van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd’ en 2. ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod’ veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 120 uren (subsidiair 60 dagen hechtenis).

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.1.

Het eerste middel klaagt naar de kern genomen over een onvoldoende toereikende motivering van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde. Meer in het bijzonder, zo betoogt het middel, kan het bewezenverklaarde ‘medeplegen’ en het bewezenverklaarde ‘opzet’ niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid.

Onder 1 heeft het hof ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat zij, kort gezegd, tezamen en in vereniging op 2 november 2004 twee wapens, te weten een (telescopische) wapenstok/ploertendoder en een vilmes/dolk, voorhanden heeft gehad. Onder 2 is bewezenverklaard dat de verdachte tezamen en in vereniging opzettelijk 78 XTC-pillen (bevattende MDMA) aanwezig heeft gehad.

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan, samengevat, het volgende worden afgeleid. Verdachte stond samen met haar partner [medeverdachte], de medeverdachte in deze zaak, blijkens de administratie van de afdeling bevolking van [plaats] ingeschreven op het adres [a-straat 1] te [plaats] (bewijsmiddel 1). Op 2 november 2004 werd een doorzoeking gestart op genoemd adres. Bij die doorzoeking werd een dolk/vilmes aangetroffen in een nachtkastje in de slaapkamer, en in de secretaire in de woonkamer een zogeheten ploertendoder (bewijsmiddelen 1, 2 en 3). Over genoemde dolk verklaart de verdachte dat ze deze herkende en dat ‘[medeverdachte]’ (DA: kennelijk [medeverdachte]) deze gekocht heeft (bewijsmiddelen 6 en 7). Over de ploertendoder verklaart de verdachte zich achteraf te realiseren die wel eens te hebben zien liggen (bewijsmiddel 6). Voorts verklaart zij ook al acht jaar met [medeverdachte] samen te wonen alsmede de fascinatie van [medeverdachte] voor wapens te kennen (bewijsmiddel 6).

Behalve de genoemde wapens zijn er bij de doorzoeking in de slaapkamer tevens enkele zakjes met tabletten aangetroffen (bewijsmiddelen 1 en 4). Onderzoek heeft uitgewezen dat deze tabletten de op lijst I van de Opiumwet voorkomende stof MDMA bevatten (bewijsmiddel 5). Over deze tabletten heeft de verdachte verklaard dat zij ‘op de hoogte was van XTC-pillen in de woning’ en dat ze ‘al jaren pilletjes in de la’ hebben (bewijsmiddel 6).

In een nadere bewijsoverweging heeft het hof nog het volgende overwogen (pagina 4 van de aanvulling op 's hofs arrest):

Misschien is het goed de volgende uitgangspunten voorop te stellen. In de onderhavige zaak wordt de verdachte verweten dat zij tezamen met haar partner wapens (feit 1) en verdovende middelen (feit 2) voorhanden respectievelijk opzettelijk aanwezig heeft gehad. Het bewijs van het ‘aanwezig hebben’ van verdovende middelen vereist niet dat deze middelen aan de dader toebehoren, noch dat deze enige beschikkings- en of beheersbevoegdheid ten aanzien van die middelen heeft. Voldoende is dat de verdovende middelen zich in de machtssfeer van de dader (en diens eventuele mededader) bevinden.2. Het ‘voorhanden hebben’ van een wapen veronderstelt dat de dader over het wapen kan beschikken. Voor de hier bedoelde beschikkingsmacht is zeggenschap over het wapen als zodanig niet noodzakelijk. Voldoende is zeggenschap over de plaats waar het wapen zich bevindt, zoals het geval is wanneer men het wapen van een ander in eigen huis bewaart. Ook moet er een zekere mate van bewustheid zijn omtrent de aanwezigheid van het wapen.3.

Voormelde uitgangspunten worden in het middel overigens niet ter discussie gesteld. Het middel betwist de toereikendheid van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, doordat daaruit niet de benodigde mate van bewustheid van de aanwezigheid van wapens en verdovende middelen in de woning van verdachte en de medeverdachte zou kunnen worden afgeleid. De vraag rijst dus welke vaststellingen in dit verband in de door het hof gebruikte bewijsmiddelen besloten liggen.

Ten aanzien van zowel feit 1 als feit 2 heeft het hof in de eerste plaats kennelijk bijzondere waarde gehecht aan de omstandigheid dat de wapens en de XTC-pillen op gemakkelijk toegankelijke plaatsen in de gezamenlijke woning van de verdachte en haar partner zijn aangetroffen. De algemene ervaringsregel dat de bewoners van een huis weten welke zaken daarin aanwezig zijn, heeft m.i. kunnen bijdragen aan 's hofs bewijsoordeel dat de verdachte en haar partner zich bewust waren van de aanwezigheid van de wapens en de XTC-pillen.4.

Met betrekking tot de aangetroffen wapens merk ik in de tweede plaats op dat het hof daarbij kennelijk en niet onbegrijpelijk ook heeft gelet op verdachtes eigen verklaring, voor zover inhoudende dat zij de ploertendoder ‘wel heeft zien liggen’ en dat zij ‘de dolk wel herkende’, alsmede dat haar partner de dolk heeft gekocht en dat zij bekend is met de fascinatie van haar partner (met wie zij al acht jaar samenwoont) voor wapens.

Anders dan het middel nog lijkt te betogen, doet de door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring aan de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel terzake niets af. Met betrekking tot de in de woning van de verdachte aangetroffen wapens heeft zij — kort gezegd — aangevoerd dat zij niet wist wat een ploertendoder is en dat zij de dolk herkende als een vakantieprul welke haar partner ooit heeft meegenomen van vakantie. Dit verweer komt er op neer dat de verdachte niet van het strafbare karakter van desbetreffende voorwerpen op de hoogte was. Het verweer miskent echter dat het schuldverband in dit verband ‘kleurloos’ moet worden opgevat. Dit betekent dat een bewustheid van het strafbare, het verbodene van de gedraging, niet vereist is.5.

Met betrekking tot de XTC-pillen heeft het hof, zo kan ook uit 's hofs hierboven weergegeven nadere bewijsoverweging worden afgeleid, eveneens in het bijzonder gelet op verdachtes eigen verklaring. Deze houdt onder meer in dat zij op de hoogte was van de aanwezigheid van XTC-pillen in de gezamenlijke woning.

Uit die verklaring ter terechtzitting in hoger beroep kan bovendien, anders dan het middel stelt, niet worden afgeleid dat de aangetroffen XTC-pillen in haar beleving slaappillen waren. Daaruit kan alleen worden afgeleid dat de verdachte en haar partner (in verdachtes beleving) naast een aantal XTC-pillen in de slaapkamer ook een hoeveelheid slaappillen aanwezig hadden. Volledigheidshalve merk ik op dat beide verweren, mede gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, het hof niet tot een nadere responsie noopte op grond van het tweede lid van artikel 359 Sv.

Zo beschouwd heeft het hof op basis van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen oordelen dat de verdachte en haar partner zich van de aanwezigheid van de — in de gezamenlijke woning aangetroffen — wapens en XTC-pillen voor het bewijs van zowel opzet als medeplegen in voldoende mate bewust zijn geweest. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt erover dat het hof het verweer dat de doorzoeking van de woning van de verdachte niet rechtmatig was en dat deze constatering tot bewijsuitsluiting zal moeten leiden, ten onrechte althans op onjuiste en/of ontoereikende gronden heeft verworpen. Meer in het bijzonder betoogt de steller van het middel dat de voortzetting van de doorzoeking op 2 november 2004 in de woning van de verdachte niet dringend noodzakelijk was en de komst van de rechter-commissaris zonder problemen kon worden afgewacht, zodat in dit verband 's hofs andersluidende oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dit oordeel onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is.

De verdediging heeft aangevoerd dat de doorzoeking in verdachtes woning op 2 november 2004 ten onrechte niet onder leiding van de rechter-commissaris heeft plaatsgevonden (zie dienaangaande pagina 2 en 3 van de door de advocaat ter terechtzitting van 11 september 2007 overgelegde pleitnotities). Het hof heeft, voor zover ter beoordeling van de onderhavige klacht van belang, in dit verband het volgende vastgesteld en overwogen (pagina 3 en 4 van 's hofs arrest):

Ik merk hierbij op dat de door het hof gedane vaststellingen, zoals hierboven weergegeven, in hoger beroep niet zijn betwist, zodat van deze door het hof vastgestelde feiten in cassatie kan worden uitgegaan. Ik zet de relevante tijdstippen op een rijtje:

Op 2 november 2004:

13.05 uur: aanvang doorzoeking op grond van artikel 49 WWM;

13.10 uur: schorsing doorzoeking na aantreffen verdovende middelen; verzoek optreden RC;

14.30 uur: voortzetting doorzoeking op grond van 97 Sv, met machtiging van de RC;

17.05 uur: staking van de doorzoeking met ‘bevriezing’ van de toestand ex art. 96 lid 2 Sv;

Op 3 november 2004:

10.40 uur: voortzetting van de doorzoeking.

In de toelichting op het middel wordt betoogd, althans zo begrijp ik de klacht, dat uit de omstandigheid dat op 2 november 2004 om 17.05 uur werd besloten om de doorzoeking te onderbreken, de feitelijke toestand op basis van art. 96 lid 2 Sv te ‘bevriezen’ (en de doorzoeking de volgende dag te hervatten) kan worden afgeleid dat de komst van de rechter-commissaris ook al op een eerder tijdstip van die dag, te weten om 14.30 uur, had kunnen worden afgewacht. 's Hofs oordeel dat de doorzoeking op 2 november 2004 om 14.30 uur conform artikel 97 Sv in afwezigheid van de rechter-commissaris kon worden voortgezet omdat voortzetting van de doorzoeking dringend noodzakelijk was en de komst van de rechter-commissaris onder de gegeven omstandigheden niet kon worden afgewacht, is gelet op de beschreven gang van zaken onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd, aldus (het zij herhaald) de toelichting op het middel.

Een blik op het strafvorderlijke stelsel leert voor zover relevant het volgende. De bevoegdheid een woning zonder toestemming van de bewoner ter inbeslagneming te doorzoeken is voorbehouden aan de rechter-commissaris. De doorzoeking vindt plaats onder zijn leiding en in tegenwoordigheid van de (hulp)officier van justitie (art. 110 Sv). Onder meer in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid Sv kent art. 97 Sv deze bevoegdheid bij wijze van uitzondering ook toe aan de officier van justitie,6. zij het slechts

Voor deze doorzoeking behoeft de officier van justitie nog wel een met redenen omklede machtiging van de rechter-commissaris (art. 97 lid 2 Sv). De rechter-commissaris mag de hier bedoelde machtiging voor een doorzoeking die anders dan onder zijn leiding zal plaatsvinden desgevorderd alleen aan de officier van justitie verlenen indien naar zijn oordeel is voldaan aan de twee genoemde voorwaarden. De rechter-commissaris toetst dus de dringende noodzakelijkheid van de doorzoeking en beoordeelt of zijn optreden al dan niet kan worden afgewacht. Bij zijn oordeelsvorming mag de rechter-commissaris organisatorische aspecten en prioriteitstellingen meewegen.7. De vraag is dus niet of de rechter-commissaris in absolute zin buiten staat is om leiding te geven aan de doorzoeking. Anderzijds dient de rechter-commissaris de wettelijke mogelijkheid van ‘bevriezing’ van de te doorzoeken locatie ex art. 96 lid 2 Sv in zijn afwegingen te betrekken. De bevoegdheid daartoe strekt immers tot beperking van het aantal gevallen waarin het optreden van de rechter-commissaris niet kan worden afgewacht.8. Hoewel de wet de duur van deze tot ‘bevriezing’ leidende maatregelen niet limiteert, moet in aanmerking worden genomen dat de ‘bevriezing’ op zichzelf reeds een voor de betrokkene(n) ingrijpende maatregel betreft en zij beslag legt op politiecapaciteit. Een en ander is uiteraard klemmender naarmate deze maatregel langer voortduurt.9. Hiervoor dient de rechter-commissaris oog te hebben.

De uitkomst van de door de rechter-commissaris verrichte toets kan worden onderworpen aan het oordeel van de zittingsrechter10., met dien verstande dat deze zich in dat geval m.i. enkel dient af te vragen of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent de machtiging heeft kunnen komen.11.

's Hofs overwegingen houden in dit verband in dat op 2 november 2004 om 14.30 uur de komst van de rechter-commissaris gelet op de aangetroffen situatie niet kon worden afgewacht en dat voortzetting van de doorzoeking, waarvan het doel was gelegen in de opsporing en inbeslagneming van mogelijk andere in de woning aanwezige wapens en/of drugs, legitiem en in het belang van de veiligheid van de samenleving dringend noodzakelijk was. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat de rechter-commissaris wegens dringende werkzaamheden elders op dat moment niet ter plaatse kon verschijnen. 's Hofs oordeel acht ik, met name vanwege het gevaarzettend karakter dat vuurwapens plegen te hebben, maar ook wegens de in een dergelijke situatie bestaande (gerede) kans dat verdovende middelen worden weggemaakt, onjuist, noch onbegrijpelijk.12. Dat is besloten om na een doorzoeking van ruim tweeënhalf uur (om 17.05 uur) de situatie te bevriezen, doet aan de juistheid en/of begrijpelijkheid van dat oordeel verder niets af. Immers, nadat de woning van de verdachte gedurende die periode (naar ik aanneem ten minste voor een deel) grondig was doorzocht, heeft men op dat moment omtrent genoemde ‘dringende noodzakelijkheid’ anders kunnen oordelen dan op het moment dat de woning slechts kortstondig (tussen 13.05 en 13.10 uur) was doorzocht. In zoverre kan de klacht niet tot cassatie leiden.

Ook 's hofs oordeel dat het niet onbegrijpelijk is dat de officier van justitie toentertijd heeft besloten om voorrang te geven aan een doorzoeking op grond van artikel 49 WWM boven een doorzoeking van artikel 97 Sv, acht ik, gelet op de inhoud van de CIE informatie (welke informatie mede omvatte het aanwezig hebben van vuurwapens) en het gevaarzettend karakter van vuurwapens, onjuist nog onbegrijpelijk, terwijl dat oordeel in cassatie ook niet verder kan worden getoetst. Voor zover in het middel al een klacht kan worden gelezen die opkomt tegen dit oordeel van het hof, kan zij niet tot cassatie leiden.

Overigens kan ik aan de overwegingen van het hof niet ontlenen dat het hof het hiervoor door mij geschetste terughoudende toetsingkader in acht heeft genomen. Veeleer duiden de bewoordingen die het hof omtrent het oordeel van de rechter-commissaris heeft gebruikt op een volle toetsing van diens beslissing om een machtiging tot doorzoeking te verlenen. Aangezien het hof zich heeft geschaard achter de beslissing van de rechter-commissaris is dat in deze niet bezwaarlijk. Als de verlening van de machtiging een volle toetsing kan doorstaan, zou de uitkomst niet anders zijn geweest indien slechts de juiste marginale toets zou zijn aangelegd.

Rest mij enkel op te merken dat het middel voorts niet toelicht waarom aan het gestelde vormverzuim de sanctie van bewijsuitsluiting zou moeten worden verbonden.

Ook het tweede middel faalt.

De middelen falen en kunnen mijns inziens met de aan art. 81 RO te ontlenen motivering worden afgedaan. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden