4.9 Faillissement beide contractpartijen

In de voorafgaande paragrafen is steeds uitgegaan van de situatie dat één van de partijen bij een contract failleert. Het is echter niet ondenkbaar — zeker in tijden van economische neergang — dat beide contractpartijen in staat van faillissement komen te verkeren. De vraag rijst hoe de regeling van art. 37 Fw in een dergelijke situatie functioneert.1 Drie scenario's laten zich denken.

Het eerste betreft de situatie dat beide curatoren het contract wensen na te komen. In de regel zullen zij dan wel in overleg treden over de voorwaarden waaronder de verdere uitvoering van de overeenkomst zal plaatsvinden. Is dat niet het geval en gaat curator A over tot het stellen van een termijn aan curator B, dan kan curator B zich tot gestanddoening bereid verklaren onder de voorwaarde dat curator A datzelfde doet. Op grond van art. 37 lid 2 Fw dient dan over en weer zekerheid te worden gesteld. Uiteraard is ook mogelijk dat slechts één van de curatoren zekerheid stelt, omdat alleen de toestand van 'zijn' boedel aanleiding geeft tot zorg, of dat beide curatoren zekerheidstelling achterwege laten.

Het tweede scenario betreft de situatie dat de curatoren een tegengestelde wijze van afwikkeling voorstaan. Stel dat curator A bereid is de overeenkomst na te komen en curator B niet. Hier botst het in art. 37 Fw tot uitdrukking komende recht van curator A om te kiezen voor gestanddoening met dat van curator B om gestanddoening te weigeren. Welk recht gaat nu voor? Het antwoord ligt voor de hand: dat van curator B. Waar de regel van art. 26 Fw verhindert dat partij A de nakoming van zijn contractuele aanspraken in het faillissement van partij B afdwingt, geldt hetzelfde voor de curator van partij A. Bij het geldend maken van de tot de boedel behorende aanspraken is de curator aan dezelfde beperkingen gebonden als waaraan de schuldenaar vóór faillissement gebonden was. Vanuit het perspectief van B geldt dat het niet zou moeten uitmaken of curator B nu partij A of haar curator tegenover zich vindt.2 Een curator kan dus geen nakoming afdwingen indien de curator van de wederpartij gestanddoening weigert. Het contract zal in dat geval niet worden uitgevoerd.

In het derde scenario zijn beide curatoren niet bereid de overeenkomst na te komen. Ook hier zal veelal overleg plaatsvinden omtrent de afwikkeling van de over en weer bestaande contractuele aanspraken, hetgeen er dan in de regel toe zal leiden dat curator A per saldo een vordering ter verificatie indient bij curator B of vice versa.

In § 4.6.3 en § 4.7.2 kwam aan de orde dat een curator niet gehouden is af te wachten of hem een termijn in de zin van art. 37 Fw wordt gesteld, maar dat hij ook uit eigen beweging kan verklaren al dan niet tot gestanddoening bereid te zijn, aan welke verklaring dan dezelfde rechtsgevolgen verbonden zijn als wanneer zij binnen het kader van art. 37 Fw zou zijn afgegeven. Verklaart hij zich in een voorkomend geval tot gestanddoening bereid, dan promoveren de aanspraken van de wederpartij dus tot boedelschuld, terwijl bovendien voor nakoming zekerheid dient te worden gesteld. Dat is in de regel niet bezwaarlijk omdat ook de wederpartij dan gehouden is de overeenkomst uit te voeren. Is de wederpartij echter failliet, dan is de curator van die wederpartij niet tot nakoming verplicht zolang hij zich niet zelf tot gestanddoening bereid heeft verklaard. Betekent dit nu dat in een situatie waarin beide partijen failliet zijn, een curator zich maar beter niet op eigen initiatief tot gestanddoening bereid kan verklaren? Ik meen van niet. Indien curator A zich tot curator B wendt met de mededeling dat hij het contract zal nakomen en curator B vervolgens weigert zich zijnerzijds tot gestanddoening bereid te verklaren, verliest curator B het recht om nakoming van de overeenkomst te vorderen. Bovendien ligt in de verklaring van curator A dat hij bereid is de overeenkomst na te komen naar mijn mening besloten dat die bereidheid alleen bestaat als ook curator B nakomt.

Interessant is tot slot de situatie dat partij B failleert nadat de curator van partij A het tussen hen gesloten contract gestand heeft gedaan. Curator B heeft dan de mogelijkheid de vorderingen van partij B bij wege van boedelschuld in het faillissement van partij A te verhalen. Omgekeerd is dat echter niet het geval. Zolang curator B zich niet tot gestanddoening bereid heeft verklaard, zal curator A zich wel kunnen beroepen op een opschortingsrecht. Is echter op de voet van art. 37 lid 2 Fw zekerheid gesteld, dan kan curator B zich in geval van niet-nakoming op de gestelde zekerheid verhalen. Een beroep op een opschortingsrecht helpt daar niet tegen. Curator A doet er daarom verstandig aan zo spoedig mogelijk nadat hij is geconfronteerd met het faillissement van partij B, haar curator op de voet van art. 37 Fw een termijn te stellen. Verklaart curator B zich niet bereid de overeenkomst uit te voeren, dan verliest hij op grond van art. 37 lid 1 Fw de mogelijkheid om nakoming van de uit het contract voortvloeiende boedelvorderingen van partij B af te dwingen. Ook verhaal op de door curator A gestelde zekerheid is in dat geval naar mijn mening niet langer toegelaten, omdat curator B anders toch — in weerwil van art. 37 lid 1 Fw — nakoming zou weten te bewerkstelligen.3