HR, 09-04-2021, nr. 17/06076

HR, 09-04-2021, nr. 17/06076

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 09‑04‑2021

Inhoudsindicatie

Vrijheid van kapitaalverkeer; art. 56 EG onderscheidenlijk art. 63 VWEU; teruggaaf dividendbelasting; vergelijkbaarheid Britse icbe met fiscale beleggingsinstelling ex art. 28 Wet Vpb 1969.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 17/06076

Datum 9 april 2021

ARREST

in de zaak van

[X] ICVC te [Z] , Verenigd Koninkrijk, (hierna: belanghebbende)

tegen

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 24 november 2017, nrs. 16/03761 tot en met 16/03770, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nrs. BRE 15/441 tot en met 15/450) betreffende de ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikkingen inzake dividendbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

1.1

Belanghebbende, vertegenwoordigd door J.A.R. van Eijsden en D.S. Smit, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P] , heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

1.2

De Hoge Raad heeft partijen bericht dat de Hoge Raad deze zaak niet kan afronden voordat het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak heeft gedaan naar aanleiding van het door de Hoge Raad bij arrest 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:342, aan dat hof voorgelegde verzoek een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen. Die procedure is door het Hof van Justitie geregistreerd onder nummer C-156/17.

1.3

Bij arrest van 30 januari 2020, Köln-Aktienfonds Deka, C-156/17, ECLI:EU:C:2020:51 (hierna: het arrest Deka), heeft het Hof van Justitie voor recht verklaard:

“1) Artikel 63 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het van in die lidstaat gevestigde lichamen heeft ontvangen omdat dat beleggingsfonds niet aantoont dat zijn aandeelhouders of participanten voldoen aan de in die regeling gestelde voorwaarden, mits niet-ingezeten beleggingsfondsen de facto niet worden benadeeld door die voorwaarden en de belastingautoriteiten ook van ingezeten beleggingsfondsen verlangen dat zij aantonen aan die voorwaarden te voldoen, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.

2) Artikel 63 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat volgens welke aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die het in die lidstaat heeft moeten betalen, op grond van het feit dat dit beleggingsfonds niet voldoet aan de wettelijke voorwaarden voor die teruggaaf doordat het zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, wanneer in zijn vestigingslidstaat het beleggingsresultaat, voor zover niet uitgekeerd, wordt geacht te zijn uitgekeerd of bij de aandeelhouders of participanten van dat fonds in de belastingheffing van die lidstaat wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, en wanneer een dergelijk fonds zich, gelet op het met die voorwaarden beoogde doel, in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een ingezeten fonds dat voor teruggaaf van die belasting in aanmerking komt, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.”

1.4

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld te reageren op het arrest Deka. Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk gereageerd.

1.5

Partijen zijn ook in de gelegenheid gesteld te reageren op de naar aanleiding van het arrest Deka genomen aanvullende conclusie van Advocaat-Generaal P.J. Wattel van 27 mei 2020 in de bij de Hoge Raad met de nummers 16/03954, 17/02428 en 19/01141 geregistreerde procedure.1.

1.6

Belanghebbende heeft op deze aanvullende conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1.1 Belanghebbende is een naar het recht van het Verenigd Koninkrijk opgerichte en in het Verenigd Koninkrijk gevestigde beleggingsinstelling met rechtspersoonlijkheid. Zij is een instelling voor collectieve belegging in effecten (‘icbe’) met variabel kapitaal.2.Belanghebbende heeft voor dat doel een paraplufonds met tien afzonderlijke subfondsen gevormd.

2.1.2 In de onderhavige jaren stonden bij belanghebbende alleen zogenoemde “net accumulation shares” in haar subfondsen uit. Bij dit type aandelen worden geen dividenden aan de aandeelhouder uitgekeerd, maar wordt zijn aandeel in de opbrengst gereserveerd en bijgeschreven op het aandeel.

2.1.3 Belanghebbende heeft de Inspecteur verzocht om teruggaaf van in de boekjaren 2003/2004 tot en met 2007/2008 en in de kalenderjaren 2008 tot en met 2012 ten laste van haar ingehouden dividendbelasting, geheven ter zake van opbrengsten als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de dividendbelasting 1965. De Inspecteur heeft deze verzoeken bij beschikking afgewezen.

2.1.4 Niet in geschil is dat belanghebbende noch op grond van de Nederlandse wet, noch op grond van Brits nationaal recht en evenmin op grond van het belastingverdrag tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk een recht toekomt op teruggaaf van de hiervoor in 2.1.3 bedoelde ingehouden dividendbelasting.

2.2.1 Voor het Hof was in geschil of belanghebbende recht heeft op teruggaaf van de hiervoor in 2.1.3 bedoelde ingehouden dividendbelasting. Belanghebbende heeft daartoe gesteld dat zij op grond van artikel 56 EG onderscheidenlijk artikel 63 VWEU recht heeft op teruggaaf, omdat zij in dit opzicht op dezelfde wijze moet worden behandeld als een entiteit met de status van fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: fbi respectievelijk Wet Vpb 1969).

2.2.2 Het Hof heeft als voorlopig oordeel vooropgesteld dat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een fbi alleen al omdat een buitenlandse beleggingsinstelling zoals belanghebbende – anders dan een fbi – niet aan de Nederlandse fiscale rechtsmacht is onderworpen ter zake van dividenduitkeringen door die instelling aan haar aandeelhouders. Het Hof achtte daarom niet van belang of belanghebbende voldoet aan de overige voorwaarden die bij of krachtens artikel 28 Wet Vpb 1969 aan een fbi worden gesteld.

2.2.3 Omdat de Hoge Raad inmiddels de hiervoor in 1.2 bedoelde prejudiciële procedure bij het Hof van Justitie aanhangig had gemaakt, heeft het Hof het geschil niet willen beslechten op de hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordelen. Het is daarom voor de beslechting van het geschil veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat belanghebbende niet kan worden tegengeworpen (i) dat zij niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, (ii) dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar aandeelhouders voldoen aan de in de Nederlandse regelgeving omschreven voorwaarden, en (iii) dat zij niet jaarlijks binnen uiterlijk acht maanden na afloop van het boekjaar haar beleggingsresultaat, opgevat naar Nederlandse maatstaven, uitkeert aan haar aandeelhouders.

2.2.4 Het Hof heeft verder tot uitgangspunt genomen dat een in het buitenland gevestigde beleggingsinstelling slechts vergelijkbaar zou kunnen zijn met een fbi indien de in dat buitenland geldende fiscale regeling leidt tot heffing ter zake van, al dan niet gefingeerde, dividenduitkeringen dan wel vermogensaanwas ten gevolge van winstreserveringen, van alle aandeelhouders in de beleggingsinstelling, ongeacht of zij in of buiten het Verenigd Koninkrijk woonachtig dan wel gevestigd zijn.

2.2.5 Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat – ook indien wordt uitgegaan van de hiervoor in 2.2.3 weergegeven veronderstellingen – belanghebbende rechtens niet vergelijkbaar is met een fbi. Daarbij heeft het Hof van doorslaggevend belang geacht dat de regelgeving die in de onderhavige periode van kracht was in het Verenigd Koninkrijk weliswaar voorzag in een fictie op grond waarvan in het Verenigd Koninkrijk woonachtige of gevestigde aandeelhouders werden geacht dividend te ontvangen, ongeacht of daadwerkelijk dividenden werden uitgekeerd, maar niet voorzag in een heffing door het Verenigd Koninkrijk van niet aldaar woonachtige of gevestigde aandeelhouders van een aldaar gevestigde beleggingsinstelling, voor zover die instelling niet feitelijk dividenduitkeringen aan die aandeelhouders heeft verricht. Aan zijn voorgaande oordeel heeft het Hof de gevolgtrekking verbonden dat belanghebbende in het ongelijk moet worden gesteld.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.1

Middel II is gericht tegen het hiervoor in 2.2.5 weergegeven oordeel van het Hof dat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een fbi. Volgens het middel is voor de vraag of het Nederlandse fbi-regime voor een in het buitenland gevestigde beleggingsinstelling een belemmering opwerpt van het vrije kapitaalverkeer, niet relevant of in het buitenland daadwerkelijk heffing bij de achterliggende aandeelhouders plaatsvindt. Er bestaat immers ook geen strikte correlatie (meer) tussen de teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan een fbi enerzijds en (de mate van) de Nederlandse heffing bij dooruitdeling anderzijds. Daarom mag de teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan een in het buitenland gevestigde beleggingsinstelling niet afhankelijk worden gemaakt van de mate van heffing in, in dit geval, het Verenigd Koninkrijk, aldus het middel.

3.1.2

In zijn prejudiciële beslissing van 23 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1674,3.heeft de Hoge Raad in overeenstemming met het arrest Deka onder meer geoordeeld dat een niet-ingezeten beleggingsfonds met betrekking tot de zogenoemde dooruitdelingseis in een situatie verkeert die vergelijkbaar is met de situatie van een fbi indien op grond van de in de lidstaat van vestiging van het niet-ingezeten beleggingsfonds geldende wettelijke bepalingen de gehele voor uitdeling beschikbare winst, berekend naar Nederlandse maatstaven, wordt geacht te zijn uitgekeerd en bij de aandeelhouders of participanten wordt betrokken in de belastingheffing van de lidstaat van vestiging van het fonds als ware die winst uitgekeerd.

3.1.3

Het Hof heeft geoordeeld dat het relevante recht van het Verenigd Koninkrijk niet voorzag in een heffing van niet aldaar woonachtige of gevestigde aandeelhouders in een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde beleggingsinstelling, voor zover die instelling niet feitelijk dividenduitkeringen aan haar aandeelhouders heeft verricht. Aangezien dit oordeel berust op de uitleg van het recht van het Verenigd Koninkrijk, kan het in cassatie niet op juistheid worden getoetst (artikel 79, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

Het Hof heeft vervolgens geconstateerd dat, gezien het in 2.4 van zijn uitspraak opgenomen feit (hiervoor in 2.1.2 weergegeven), kan worden geabstraheerd van feitelijke dividenduitkeringen door belanghebbende aan haar aandeelhouders. Dat oordeel kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, evenmin in cassatie op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.

3.1.4

Gelet op de hiervoor in 3.1.3 omschreven oordelen van het Hof en op hetgeen hiervoor in 3.1.2 is overwogen, heeft het Hof terecht geoordeeld dat belanghebbende zich niet in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met de situatie van een fbi. Middel II faalt daarom.

3.2

Aangezien het Hof de hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordelen niet ten grondslag heeft gelegd aan zijn hiervoor in 2.2.5 weergegeven oordeel en dat laatste oordeel in cassatie stand houdt, behoeven de middelen I en III geen behandeling.

4. Proceskosten

De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2021.

Beroepschrift 09‑04‑2021

Hoge Raad der Nederlanden

Derde Kamer

Kenmerk: F 17/06076

HERSTEL VERZUIMEN CASSATIEBEROEPSCHRIFT

inzake:

[X] ICVC,

gevestigd te: [Z] Verenigd Koninkrijk

gemachtigden: […] en […]

tegen:

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

Edelhoogachtbaar College,

1.

[X] ICVC heeft bij brief d.d. 20 december 2017, opgesteld door haar gemachtigde, […], cassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak d.d. 24 november 2017 van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch naar aanleiding van het beroepschrift met betrekking tot de door [X] afgedragen dividendbelasting gedurende 2003/2004 tot en met 2011/2012.

2.

[X] heeft domicilie gekozen ten kantore van haar gemachtigde, […].

3.

Het cassatieberoepschrift voldoet niet aan de door de wet gestelde eisen. De aan het beroepschrift klevende verzuimen worden bij dezen hersteld.

4. Feiten

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

4.1

[X] ICVC is opgericht in Schotland, Verenigd Koninkrijk, als een zogeheten Open Ended Investment Company (‘OEIC’), ook wel bekend als een Investment Company with Variable Capital (‘ICVC’). dat een collectief beleggingsvehikel in vennootschapsvorm is. [X] ICVC is een paraplufonds met verschillende afzonderlijke sub-fondsen die gevarieerde investeringsdoelen hebben.

4.2

[X] ICVC is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en heeft rechtspersoonlijkheid op basis van Brits recht. [X] ICVC is tevens opgericht in overeenstemming met de Europese richtlijn voor beleggingsinstellingen (‘UCITS’) en wordt daardoor bestuurd in overeenstemming met de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen onder deze richtlijn. OEIC's worden geautoriseerd door de Britse toezichthouder, de Financial Services Authority (‘FSA’), en vallen als zodanig onder het zogenaamde ‘COLL Sourcebook’ hoofdstuk van FSA's Handboek voor Regels en Richtlijnen. [X] ICVC heeft toestemming van de FSA voor de verkoop en distributie van aandelen in de sub-fondsen aan publieke investeerders.

4.3

[X] ICVC heeft verscheidene sub-fondsen die Nederlands beleggingen aanhouden. De sub-fondsen die Nederlandse dividenden hebben ontvangen zijn European Growth Fund, European Select Growth Fund, Euroland Fund, Global Growth Fund en Global Select Growth Fund. In de periode 2003/2004 tot en met 2011/2012 zijn Nederlandse dividenden ontvangen. In de boekjaren 2003/2004 tot en met 2011/2012 is Nederlandse dividendbelasting ingehouden voor een bedrag van in totaal EUR 3.715.953.

4.4

Onder de Britse fiscale wetgeving, zoals deze luidde tot 1 juli 2009, wordt een OEIC belast als een beleggingsmaatschappij. Wel wordt een OEIC belast tegen een ander standaardtarief (20%) dan het standaardtarief vennootschapsbelasting van 28%. Onder Brits fiscaal recht wordt elk sub-fonds van een paraplufonds beschouwd als een zelfstandige entiteit met zelfstandige belastingplicht en wordt het paraplufonds als geheel genegeerd. Elk sub-fonds is als zelfstandige beleggingsmaatschappij onderworpen aan vennootschapsbelasting over zijn bruto inkomen verminderd met de managementkosten van het sub-fonds. Deze aftrekbare uitgaven omvatten betalingen aan de Authorised Corporate Director, de beheerder en de auditor maar omvatten niet de kosten die gepaard gaan met het kopen en verkopen van beleggingen.

4.5

Onder Brits fiscaal recht, wordt het inkomen van de sub-fondsen behandeld alsof een jaarlijkse uitdeling aan de aandeelhouders wordt gedaan. In deze context, en met betrekking tot fondsen die voornamelijk investeren in aandelen, worden Britse investeerders geacht dividend te ontvangen van een Britse entiteit, die bij hen onderworpen is aan inkomstenbelasting verminderd met een fictieve credit. Een belastbare vermogenswinst (meerwaarde die voortvloeit uit een waardestijging van vermogensbestanddelen die worden vervreemd) wordt specifiek vrijgesteld van heffing. Vennootschapsbelasting op belastbare vermogenswinsten, of een eventuele vermogensbelasting in het land waarvan de ontvanger inwoner is, wordt normaal gesproken geheven op het niveau van de investeerders in het sub- fonds wanneer de aandelen in het sub-fonds worden vervreemd.

4.6

Op basis van Brits nationaal recht, dat van toepassing was op dividenden die betaald werden tot 1 juli 2009, waren dividenden die door investeerders werden ontvangen van sub-fondsen waarbij deze dividenden afkomstig waren uit uitkeringen door buiten het Verenigd Koninkrijk gevestigde entiteiten in principe onderworpen aan belastingheffing, waarbij een credit werd gegeven voor reeds geheven bronbelasting. Een resterende bronbelasting kon worden vooruitgeschoven en verrekend met toekomstige belastbare inkomsten, of als aftrekbare last in het lopende jaar worden genomen (zodanig dat de vrijstelling slechts kon worden verkregen voor de 20% die zag op de geheven bronbelasting). Een credit was beschikbaar voor eventueel geheven belasting die betrekking had op het ontvangen dividend, maar alleen indien het sub-fonds meer dan 10% van het aandelenkapitaal hield in de entiteit die het dividend uitkeerde. Daarom was het met betrekking tot portfoliobeleggingen niet mogelijk om de credit te gebruiken voor geheven belasting die betrekking had op de ontvangen dividenden.

Fiscale behandeling belanghebbende per 1 juni 2009

4.7

Per 1 juli 2009 is het van toepassing zijnde tarief voor [X] ICVC aangepast. Buitenlandse dividenden die worden ontvangen door belanghebbende op of na 1 juli 2009 worden geheel vrijgesteld van Britse vennootschapsbelasting. De relevante bepalingen in de Finance Act 2009 zijn dusdanig ingericht om de heffing van dividenden die van entiteiten overzee worden ontvangen in lijn te brengen met dividenden die worden ontvangen van Britse entiteiten.

4.8

Op basis van de wetgeving is prima facie elke Britse vennootschap onderworpen aan Britse vennootschapsbelasting over dividenden of andere uitkeringen die het ontvangt, tenzij het dividend is vrijgesteld. Portfoliodividenden die worden ontvangen door het fonds zijn vrijgesteld mits, onder andere, geen belastingaftrek toegestaan is voor de betaler van het dividend.

4.9

De Nederlandse portfoliodividenden die ontvangen zijn door belanghebbende in de onderhavige jaren zijn vrijgesteld onder de vrijstelling die hierboven is genoemd.

4.10

Op basis van het bovenstaande is op 28 november 2007 namens [X] ICVC een initieel verzoek tot teruggaaf van dividendbelasting ingediend voor de jaren 2003/2005 tot en met 2005/2006. Op 29 mei 2008 is namens [X] ICVC een initieel verzoek tot teruggaaf van dividendbelasting ingediend voor het jaar 2006/2007. Op 20 mei 2009 is namens [X] ICVC een initieel verzoek tot teruggaaf van dividendbelasting ingediend voor het jaar 2007/2008. Op 19 december 2013 is namens [X] ICVC een initieel verzoek tot teruggaaf van dividendbelasting ingediend voor de jaren 2008/2009 tot en met 2011/2012.

4.11

Op 18 juni 2014 is een afwijzende beschikking van de Inspecteur ontvangen voor de jaren 2003/2004 tot en met 2007/2008. Op 4 juli 2014 is een afwijzende beschikking van de belastingdienst ontvangen voor de jaren 2008/2009 tot en met 2011/2012. Hiertegen is op 8 juli 2014 pro forma bezwaar gemaakt voor de jaren 2003/2004 tot en met 2007/2008 en op 30 juli 2014 voor de jaren 2008/2009 tot en met 2011/2012 met het verzoek om samenvoeging. Op 29 augustus 2014 is het bezwaar voor de samengevoegde zaken aangevuld. De belastingdienst heeft op 16 december 2014 het bezwaar afgewezen.

4.12

Het beroep tegen de afwijzing door de Inspecteur is op 2 augustus 2016 afgewezen door de Rechtbank Zeeland-West-Brabant. Het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft op 24 november 2017 de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

5. Cassatiemiddelen

5.1

Middel I:Schending althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 56 EG-Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en/of schending van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht dan wel verzuim van vormen waarvan de niet- inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het Hof ten onrechte althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen heeft overwogen dat een buiten Nederland gevestigde beleggingsinstelling die niet aan de Nederlandse fiscale rechtsmacht is onderworpen, zoals [G] ICVC, ter zake van dividenduitkeringen door die instelling aan haar aandeelhouders of participanten niet vergelijkbaar is met de in Nederland gevestigde beleggingsinstelling die wel aan die rechtsmachtuitoefening is onderworpen.

5.2

Middel II:Schending althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 56 EG-Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en/of schending van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht dan wel verzuim van vormen waarvan de niet- inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het Hof ten onrechte althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen heeft overwogen dat [G] ICVC rechtens niet vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde beleggingsinstelling, zoals bedoeld in artikel 28 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (fbi), omdat de regelgeving die in de onderhavige periode van kracht was in het Verenigd Koninkrijk niet voorzag in een heffing door die lidstaat, van niet in het Verenigd Koninkrijk woonachtige of gevestigde aandeelhouders in [G] ICVC, althans voor zover [G] ICVC niet feitelijk dividenduitkeringen aan haar aandeelhouders heeft verricht.

5.3

Middel III:Schending althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 56 EG-Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en/of schending van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht dan wel verzuim van vormen waarvan de niet- inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het Hof ten onrechte althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen niet de (fictieve) Nederlandse fiscale behandeling bij de achterliggende aandeelhouders/participanten in [G] ICVC in aanmerking heeft genomen, ware [G] ICVC in Nederland gevestigd en met inachtneming van het arrest HvJ EU 17 september 2015, nrs. C-10/14, C-14/14 en C-17/14 (J.B.G.T. Miljoen, X en Société Générale SA), BNB 2015/224, V-N 2015/48.17, H&l 2015/343, bij de beoordeling van de vergelijkbaarheid met een in Nederland gevestigde beleggingsinstelling c.g. bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een verboden belemmering van het kapitaalverkeer.

6.1. Toelichting cassatiemiddel I

6.1.1

Het Hof heeft in r.o. 4.2.1 t/m 4.2.3 van de bestreden uitspraak het volgende overwogen:

‘4.2.1.

Het Nederlandse regime voor fiscale beleggingsinstellingen strekt ertoe een fiscaal neutrale behandeling te verschaffen aan beleggers die, individueel, rechtstreeks beleggen in vermogensrechten enerzijds, en beleggers die, collectief, dezelfde beleggingen verrichten door tussenkomst van een beleggingsinstelling anderzijds. Teneinde die doelstelling te verwezenlijken, wordt aan de fiscale beleggingsinstelling een. teruggave van de van die instelling geheven dividendbelasting verleend (kortweg: tot 1 januari 2008), dan wel wordt die fiscale beleggingsinstelling een afdrachtvermindering verleend (kortweg: sindsdien), en wordt die beleggingsinstelling verplicht, behoudens enkele uitzonderingen, haar winsten niet later dan in de achtste maand na afloop van het boekjaar uit te keren aan haar aandeelhouders. Met die teruggave onderscheidenlijk afdrachtvermindering, bezien in samenhang met de genoemde winstuitdelingsverplichting, wordt de belastingheffing verlegd van het niveau van de beleggingsinstelling naar dat van de aandeelhouders in die instelling.

4.2.2.

In het licht van de zojuist weergegeven doelstelling en gelet op de objectieve vormgeving van de regelgeving terzake van de fiscale beleggingsinstelling, is een buiten Nederland gevestigde beleggingsinstelling die niet aan de Nederlandse fiscale rechtsmacht is onderworpen ter zake van dividenduitkeringen door die instelling aan haar aandeelhouders of participanten (hierna gezamenlijk: aandeelhouders) niet vergelijkbaar met de in Nederland gevestigde beleggingsinstelling die wel aan die rechtsmachtuitoefening is onderworpen.

4.2.3.

Anders dan belanghebbende betoogt, wordt het voorgaande niet anders door de beslissing van het HvJ in de zaken-Miljoen e.a. (HvJ 17 september 2015, gevoegde zaken C-10/14, C-14/14 en C-17/14, ECLI:EU:C:2015:608). Dat Nederland bij de heffing van belasting ter zake van dividenduitkeringen door een in Nederland gevestigde beleggingsinstelling aan haar aandeelhouders die heffing non-discriminatoir moet vormgeven, voor zover het de belastingdruk op dividenden betreft, doet niet, althans niet wezenlijk, afbreuk aan de door de Nederlandse wettelijke regeling beoogde samenhang tussen (materieel) de niet-heffing van beleggingsinstellingen en de heffing van de aandeelhouders in die instellingen. Voor het overige geldt dat de wettelijke regels die ter toetsing voorlagen in de zaken-Miljoen e.a. een doelstelling hadden die op rechtens relevante wijze verschilt van de voornoemde doelstelling die aan het regime voor fiscale beleggingsinstellingen ten grondslag ligt. Het HvJ heeft voorts in verschillende arresten het verschil erkend tussen een regime dat is gericht op een fiscaal gelijke behandeling van rechtstreeks beleggen en onrechtstreeks beleggen (door tussenkomst van een beleggingsinstelling) enerzijds en regelingen die louter de voorkoming van economisch meervoudige belastingheffing ten doel hebben. Het HvJ heeft daaraan ook de unierechtelijke gevolgen verbonden die logischerwijze uit dat onderscheid voortvloeien. Het Hof wijst in dit verband, specifiek voor het onderhavige Nederlandse regime voor fiscale beleggingsinstellingen, in het bijzonder op het arrest in de zaak-Orange European Smallcap Fund NV (HvJ 20 mei 2008, zaak C-l 94/06, ECLI:EU:C:2008:289, ov 44–45 en 60–65). Die Nederlandse regeling verschilt voorts, door de dooruitdelingseis, wezenlijk van regimes zoals aan de orde in de zaken- Aberdeen Property Fininvest Alpha Oyen Santander Asset Management SGIIC SA e.a. (HvJ 18 juni 2009, zaak C-303/07, ECLl:EU:C:2009:377, respectievelijk HvJ 10 mei 2012, gev. zaken C-338/11 tot en met C-347/11, ECLI:EJ:C:2012:286). Die dooruitdelingseis kan, gezien die jurisprudentie, als essentieel kenmerk worden beschouwd om de voornoemde doelstelling van het Nederlandse regime voor fiscale beleggingsinstellingen (gelijke behandeling van rechtstreeks en onrechtstreeks beleggen) te verwezenlijken. In het licht van die doelstelling valt niet in te zien waarom belanghebbende een teruggave van dividendbelasting zou moeten worden verleend, hetgeen zou betekenen dat Nederland afziet van belastingheffing ter zake van de dividenden waarop die heffing betrekking heeft. Indien de aandeelhouders in belanghebbende rechtstreeks zouden beleggen in aandelen in Nederlandse vennootschappen, zouden de door die vennootschappen aan die aandeelhouders uitgekeerde dividenden evenzeer aan Nederlandse belastingheffing zijn onderworpen.’

6.1.2

In essentie komen de geciteerde overwegingen er op neer dat binnen het Nederlandse fbi-regime tegenover de teruggave van Nederlandse dividendbelasting op het ontvangen dividend een corresponderende Nederlandse heffing zou moeten staan op het moment dat de fbi het dividend weer dooruitdeelt naar zijn aandeelhouders. Nu deze Nederlandse corresponderende heffing in casu bij gebreke aan Nederlandse fiscale rechtsmacht ontbreekt, zou er ook geen recht bestaan op een teruggave van de ingehouden Nederlandse dividendbelasting. Dit oordeel is echter onjuist.

6.1.3

[G] ICVC wijst in dit verband op de schriftelijke opmerkingen van de Europese Commissie in de lopende Nederlandse (en met de onderhavige casus vergelijkbare) zaak C- 156/17, Köln-Aktienfonds Deka. De Europese Commissie merkt daar het volgende op:

‘48.

Het feit dat buitenlandse beleggingsinstellingen niet verplicht zijn om de Nederlandse dividendbelasting op hun gedistribueerde winst in te houden, kan volgens de Commissie niet in de weg staan van het feit dat hun situatie objectief vergelijkbaar is met die van Nederlandse fbi's.

49.

Dit is het rechtstreekse gevolg van het feit dat buitenlandse beleggingsfondsen niet in Nederland zijn gevestigd. Dit kan niet worden ingeroepen om een ongelijke behandeling te rechtvaardigen. Zou een lidstaat immers vrijelijk een vennootschap ongelijk mogen behandelen, enkel omdat haar zetel in een andere lidstaat is gevestigd, dan zou daarmee aan de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging iedere inhoud worden ontnomen.

50.

Bovendien is het de keuze van Nederland om buitenlandse beleggingsfondsen niet te onderwerpen aan de inkomstenbelasting. Niets staat Nederland in de weg om buitenlandse beleggingsfondsen die een fiscaal voordeel wensen te bekomen (in casu de teruggave van ingehouden dividendbelasting) aan de inhoudingsplicht voor de dividendbelasting te onderwerpen).’

6.1.4

De niet-onderworpenheid aan Nederlandse heffing bij dooruitdeling vormt dus, anders dan waar het Hof vanuit is gegaan, geen relevant gegeven.

6.1.5

De afwezigheid van een corresponderende Nederlandse heffing bij dooruitdeling is ook om een andere reden niet relevant. In puur binnenlandse verhoudingen wordt de teruggave van dividendbelasting aan een fbi namelijk evenmin afhankelijk gesteld van de vraag of dit dividend bij dooruitdeling door Nederland wordt belast. [G] ICVC wijst in dit verband opnieuw op de schriftelijke opmerkingen van de Europese Commissie in de zaak C-156/17, Köln- Aktienfonds Deka. De Europese Commissie merkt daar het volgende op:

‘59.

De dooruitdelingseis houdt in dat de fbi de winst zoals bepaald in de Nederlandse regelgeving ten laatste binnen acht maanden na het einde van het boekjaar aan haar eigen aandeelhouders moet uitkeren. Indien daaraan niet wordt voldaan, leidt dit in principe tot het verlies van het statuut van fbi. De vereiste houdt verband met de doelstelling van het fbi-regime in die zin dat de spaarder die collectief belegt, fiscaal niet minder gunstig wordt behandeld dan de spaarder die rechtstreeks belegt. Daarbij is het logisch dat wanneer de winst niet meer bij de uitkering aan de fbi wordt belast, de wetgever er zich van verzekert dat de winsten dan wel bij de aandeelhouder kunnen worden belast.

60.

Dit logische en coherente systeem is echter doorbroken door de invoering in 2001 van de box 3-regeling, waarbij de winst bij de aandeelhouder niet langer wordt belast. De box 3-regeling belast immers op forfaitaire wijze de waarde van de activa van de aandeelhouder, niet langer de uitgekeerde winst.

61.

Daar waar tot 2001 de dooruitdelingseis gerechtvaardigd kon worden door de het directe verband dat bestond tussen de teruggave van dividendbelasting aan de fbi, enerzijds, en de belasting van diezelfde winst bij de aandeelhouder van de fbi, anderzijds, is de huidige regeling — door het niet langer belasten van de uitgekeerde winst bij de aandeelhouder — niet langer in staat de coherentie van het belastingstelsel te verzekeren zoals vereist door de rechtspraak van Uw Hof. ’

6.1.6

Dezelfde opvatting vindt men, onder andere, terug in de schriftelijke opmerkingen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs bij de prejudiciële vragen van Rechtbank Zeeland- West-Brabant van 1 augustus 2016, nrs. 15/6759 tot en met 15/6762 en nrs. 12/29,12/ 30 en 12/152 tot en met 12/154, uw kenmerk 16/03954 en 16/03955:

‘Het doel van de dooruitdelingseis is in essentie gelegen in fiscale neutraliteit tussen direct en indirect beleggen. Zonder dooruitdelingseis zou heffing over het beleggingsinkomen kunnen worden uitgesteld door dit inkomen op het niveau van de fbi op te potten, terwijl een directe belegger op het moment dat deze beleggingsinkomen geniet in beginsel wel in de Nederlandse heffing kan worden betrokken. Volgens de Orde is het echter de vraag in hoeverre de dooruitdelingseis met de invoering van box 3 in de inkomstenbelasting in 2001 nog een wezenlijk onderscheidend criterium vormt. Deze vraag klemt te meer gelet op de invoering van de regeling inzake de afdrachtsvermindering in 2008. Het effect van deze regeling is namelijk dat zolang een fbi geen dividend dooruitdeelt, er bij gebreke aan heffingsgrondslag in de dividendbelasting geen aanspraak kan worden gemaakt op de afdrachtsvermindering. In de techniek van de afdrachtsvermindering ligt derhalve al besloten dat een fbi haar beleggingsinkomen niet onbelast kan oppotten. De eis dat een fbi desondanks toch binnen acht maanden moet dooruitdelen, is daarom niet langer noodzakelijk om het doel van de regeling, fiscale neutraliteit, te waarborgen. Tot slot is met het arrest van het HvJ EU van 17 september 2015, C-10/14, Miljoen, de noodzaak van dooruitdeling nog verder op de achtergrond geraakt. De Orde verwijst hierbij naar de opmerkingen hiervóór bij vraag 1. De Orde is dan ook van mening dat de dooruitdelingseis thans geen wezenlijk onderscheidend criterium meer vormt (in dezelfde zin: Van Horzen in zijn commentaar bij Rechtbank Zeeland-West Brabant, 5 maart 2013, nr. 12/00261, NTFR 2013/1581).’

6.1.7

Anders gezegd, er is geen strikte correlatie (meer) tussen de teruggave van Nederlandse dividendbelasting aan een Nederlandse fbi enerzijds en de Nederlandse bijheffing op het moment van dooruitdeling. De teruggave wordt automatisch verleend en is in geen enkel opzicht afhankelijk van de mate van Nederlandse heffing bij dooruitdeling. Nog anders geformuleerd, het Nederlandse fbi-regime zelf is in puur binnenlandse verhoudingen in wezen niet volledig coherent. Het in 's Hofs oordeel besloten argument dat de fiscale coherentie van het fbi-regime doorbroken zou worden indien aan [G] ICVC een teruggave van Nederlandse dividendbelasting zou worden verleend zonder dat daar een Nederlandse corresponderende heffing tegenover staat, gaat daarom niet op.

6.1.8

Het gegeven dat [G] ICVC niet aan de Nederlandse fiscale rechtsmacht is onderworpen ter zake van dividenduitkeringen die zij aan haar aandeelhouders of participanten heeft verricht, leidt er derhalve niet toe dat [G] ICVC niet vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi die wel aan die rechtsmachtuitoefening is onderworpen.

6.2. Toelichting cassatiemiddel II

6.2.1

Het Hof heeft in r.o. 4.7 en 4.8 van de bestreden uitspraak het volgende overwogen:

‘4.7.

Indien zou worden verondersteld dat een buiten Nederland gevestigde beleggingsinstelling vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde beleggingsinstelling, mits door de regelgeving van de lidstaat van vestiging van die instelling is gewaarborgd dat niet-uitgekeerde dividenden bij de aandeelhouders in de beleggingsinstelling worden belast (zie de derde door de Hoge Raad gestelde, in 4.3 hiervóór geciteerde, prejudiciële vraag), dient die waarborg te gelden voor alle aandeelhouders in de beleggingsinstelling. Immers, de Nederlandse fiscale regeling voor beleggingsinstellingen leidt ertoe dat Nederland rechtsmacht uitoefent ten aanzien van alle aandeelhouders in de beleggingsinstelling, ongeacht of zij in of buiten Nederland woonachtig dan wel gevestigd zijn. Een in het buitenland gevestigde beleggingsinstelling zou, gelet daarop, slechts vergelijkbaar kunnen zijn met een in Nederland gevestigde beleggingsinstelling indien de in dat buitenland geldende fiscale regeling eveneens leidt tot heffing ter zake van, al dan niet gefingeerde, dividenduitkeringen, dan wel vermogensaanwas ten gevolge van winstreserveringen, van alle aandeelhouders in de beleggingsinstelling. Dat niet in dat land woonachtige of gevestigde aandeelhouders in hun woon- of vestigingsland eventueel aldaar in de belastingheffing worden betrokken, doet in dit verband niet ter zake, zoals ook blijkt uit de formulering van de derde onder 4.3 weergegeven prejudiciële vraag, waarin het gaat om ‘(…) de belastingheffing van dat land (…)’, waarbij ‘dat land’ moet worden opgevat als het land waar de beleggingsinstelling is gevestigd. De Nederlandse fiscale regeling voor beleggingsinstellingen laat de heffing op aandeelhoudersniveau immers ook niet aan de woon- of vestigingsstaat van de aandeelhouder in de beleggingsinstelling.

4.8.

Partijen hebben het Hof eenparig te kennen gegeven dat de regelgeving die in de onderhavige periode van kracht was in het Verenigd Koninkrijk, weliswaar voorzag in een fictie op grond waarvan in het Verenigd Koninkrijk woonachtige of gevestigde aandeelhouders werden geacht dividend te ontvangen, ongeacht of daadwerkelijk dividenden worden uitgekeerd, maar niet voorzag in een heffing, door die lidstaat, van niet in het Verenigd Koninkrijk woonachtige of gevestigde aandeelhouders in een aldaar gevestigde beleggingsinstelling, althans — naar het Hof verstaat — voor zover die instelling niet feitelijk dividenduitkeringen aan haar aandeelhouders heeft verricht. Het Hof is niet gebleken dat partijen in dit verband zijn uitgegaan van een onjuiste opvatting van het relevante recht van het Verenigd Koninkrijk. Daarvan uitgaande en gezien het onder 2.4 genoemde feit, op grond waarvan van feitelijke dividenduitkeringen door belanghebbende aan haar aandeelhouders kan worden geabstraheerd, moet worden geoordeeld dat belanghebbende rechtens onvergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde beleggingsinstelling, wet er zij van de mate waarin zij overigens voldoet aan de eisen die bij of krachtens artikel 28 van de Wet aan beleggingsinstellingen worden gesteld. ’

6.2.2

In essentie komen deze overwegingen er op neer dat tegenover de teruggave van Nederlandse dividendbelasting op het ontvangen dividend (in ieder geval) een corresponderende Engelse heffing zou moeten staan op het moment dat [G] ICVC het dividend (fictief) dooruitdeelt naar zijn aandeelhouders/participanten. Nu deze corresponderende Engelse heffing in casu ontbreekt, zou er ook geen recht bestaan op een teruggave van de ingehouden Nederlandse dividendbelasting. Dit oordeel is echter onjuist.

6.2.3

Of er in het buitenland ook daadwerkelijk heffing bij de achterliggende aandeelhouders plaatsvindt, is niet relevant voor de vraag of de Nederlandse fbi-regeling een belemmering opwerpt van het vrije kapitaalverkeer zoals gewaarborgd door artikel 56 EG-Verdrag. [G] ICVC wijst op de schriftelijke opmerkingen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs bij de prejudiciële vragen van Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 1 augustus 2016, nrs. 15/6759 tot en met 15/6762 en nrs. 12/29,12/ 30 en 12/152 tot en met 12/154, uw kenmerk 16/03954 en 16/03955:

‘Of er in het buitenland ook daadwerkelijk heffing bij de achterliggende aandeelhouders plaatsvindt, is naar de mening van de Orde niet relevant. Immers, ook in zuiver Nederlandse verhoudingen is de teruggaafregeling (onder het regime zoals dat gold tot 2008) respectievelijk de afdrachtsvermindering (onder het regime zoals dat geldt vanaf 2008) ook niet steeds afhankelijk van de mate van heffing bij de achterliggende aandeelhouders. Of het beleggingsinkomen bij dooruitdeling belast wordt, is een zaak van de sta(a)ten waar het buitenlandse beleggingsfonds en de aandeelhouders gevestigd respectievelijk woonachtig zijn.’

6.2.4

Dat de door de Nederlandse regeling opgeworpen belemmering van het vrije kapitaalverkeer niet kan worden gerechtvaardigd door het gegeven dat er een lagere of geen heffing in de andere (lid)staat of (lid)staten plaatsvindt, is in lijn met de rechtspraak van het HvJ. Men vergelijke, bijvoorbeeld, het arrest Eurowings (HvJ EG 26 oktober 1999, C-294/97, EU:C:1999:524), waarin het HvJ het volgende overwoog:

‘42.

Zoals het Bundesfinanzhof in een door de verwijzende rechter aangehaalde beschikking van 30 december 1996 opmerkte, kan namelijk een zuiver indirect verband tussen een fiscaal voordeel voor een belastingplichtige, zoals de ontbrekende bijtellingsverplichting voor ondernemingen die goederen van een in Duitsland gevestigd verhuurder huren, en een fiscaal nadeel voor een andere belastingplichtige, zoals de onderworpenheid van deze verhuurder aan de bedrijfsbelasting, geen rechtvaardiging zijn om Duitse ondernemingen fiscaal verschillend te behandelen naar gelang zij economische goederen van in Duitsland of in een andere lidstaat gevestigde verhuurders huren.

43.

Anders dan het Finanzamt stelt, kan een dergelijk verschil in behandeling evenmin worden gerechtvaardigd door de mogelijkheid, dat de in een andere lidstaat gevestigde verhuurder in geringere mate wordt belast.

44.

Een eventueel fiscaal voordeel voor dienstverrichters in de vorm van een lagere belastingdruk in de lidstaat waar zij zijn gevestigd, verleent een andere lidstaat niet het recht om de op zijn grondgebied gevestigde ontvangers van de dienst fiscaal minder gunstig te behandelen [zie aangaande artikel 52 van het EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG), arresten Commissie/Frankrijk, punt 21, en Asscher, punt 53, reeds aangehaald].

45.

Zoals de Commissie terecht opmerkte, doen dergelijke compenserende fiscale heffingen afbreuk aan de grondslagen van de interne markt.’

6.2.5

In gelijke zin overwoog het HvJ in het arrest Skandia (HvJ EG 26 juni 2003, C- 422/01, EU:C:2003:380). In deze zaak achtte het HvJ het gegeven dat er in de andere lidstaat in het geheel geen corresponderende heffing zou plaatsvinden niet relevant voor de vraag of Zweden zich schuldig maakte aan een verboden fiscale discriminatie:

‘48.

Indien het recht op aftrek van betalingen aan buitenlandse pensioenverzekeringen niet mocht worden beperkt, zouden belastingplichtigen in lidstaten waar de belastingdruk hoog is, zoals het Koninkrijk Zweden en het Koninkrijk Denemarken, op ontoelaatbare wijze kunnen profiteren van de verschillen tussen de belastingstelsels van de lidstaten. De pensioenverzekeringen zouden worden afgesloten in lidstaten waar de belasting op pensioenuitkeringen het laagst is en waar krachtens een bilateraal belastingverdrag met het land waar de begunstigde woont, een inhouding aan de bron op deze uitkeringen plaatsvindt.

49.

Het gevolg zou zijn dat de lidstaten uiteindelijk gedwongen worden hun belastingen te verlagen. Dit kan de economische grondslagen van verzorgingsstaten als het Koninkrijk Zweden of het Koninkrijk Denemarken ondermijnen.

50.

Deze argumenten kunnen niet worden aanvaard. .

51.

Gelijk het Hof in het arrest Danner (reeds aangehaald, punt 55) heeft beklemtoond, heeft het in punt 34 van het arrest Safir, reeds aangehaald, geoordeeld dat de noodzaak om de fiscale leemte op te vullen die zou ontstaan wanneer geen belasting werd geheven over spaartegoeden in de vorm van kapitaalverzekeringen bij maatschappijen die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die waar de spaarder woont, in dat geval geen rechtvaardiging vormde voor de betrokken nationale maatregel die het vrij verrichten van diensten beperkte.

52.

Het Hof heeft voorts in algemene bewoordingen geoordeeld dat een eventueel fiscaal voordeel voor dienstverrichters in de vorm van een lage belastingdruk in de lidstaat waar zij zijn gevestigd, een andere lidstaat niet het recht verleent om de op zijn grondgebied gevestigde ontvangers van de dienst fiscaal minder gunstig te behandelen. Dergelijke compenserende fiscale heffingen doen afbreuk aan de grondslagen van de interne markt (zie arrest van 26 oktober 1999, Eurowings Luftverkehr, C-294/97, Jurispr. blz. 1-7447, punten 44 en 45).

53.

Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat de noodzaak om lagere belastinginkomsten te voorkomen niet een van de in artikel 56 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 46 EG) genoemde rechtvaardigingsgronden is en evenmin een dwingende reden van algemeen belang (zie arrest Danner, reeds aangehaald, punt 56) die een beperking van het vrij verrichten van diensten kunnen rechtvaardigen.’

6.2.6

Of er in het buitenland ook daadwerkelijk heffing bij de achterliggende aandeelhouders plaatsvindt, is derhalve niet relevant voor de vraag of de Nederlandse fbi-regeling een belemmering opwerpt van het vrije kapitaalverkeer.

6.2.7

Bovendien bestaat er, zoals in de toelichting op het eerste cassatiemiddel is uiteengezet, geen strikte correlatie (meer) tussen de teruggave van Nederlandse dividendbelasting aan een Nederlandse fbi enerzijds en de Nederlandse heffing bij dooruitdeling. De teruggave is met andere woorden niet afhankelijk van de mate van Nederlandse heffing bij dooruitdeling. Nu in puur binnenlandse situaties de teruggave van Nederlandse dividendbelasting al niet afhankelijk wordt gemaakt van de mate waarin de dooruitdeling per saldo aan Nederlandse heffing is onderworpen, kan de teruggave van Nederlandse dividendbelasting aan buitenlandse beleggingsfondsen a fortiori niet afhankelijk worden gesteld van de mate van heffing in het Verenigd Koninkrijk of in welk ander land dan ook.

6.2.8

Het gegeven dat de regelgeving die in de onderhavige periode van kracht was in bet Verenigd Koninkrijk niet voorzag in een heffing door die lidstaat van de niet in het Verenigd Koninkrijk woonachtige of gevestigde aandeelhouders in [G] ICVC, voor zover [G] ICVC niet feitelijk dividenduitkeringen aan haar aandeelhouders heeft verricht, leidt er derhalve niet toe dat [G] ICVC niet vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi.

6.3. Toelichting cassatiemiddel III

6.3.1

Het Hof heeft in r.o. 4.2.3 van de bestreden uitspraak het volgende overwogen:

‘4.2.3.

Anders dan belanghebbende betoogt, wordt het voorgaande niet anders door de beslissing van het HvJ in de zaken-Miljoen e.a (HvJ 17 september 2015, gevoegde zaken C-10/14, C-14/14 en C-17/14, ECLI:EU:C:2015:608). Dat Nederland bij de heffing van belasting ter zake van dividenduitkeringen door een in Nederland gevestigde beleggingsinstelling aan haar aandeelhouders die heffing non-discriminatoir moet vormgeven, voor zover het de belastingdruk op dividenden betreft, doet niet, althans niet wezenlijk, afbreuk aan de door de Nederlandse wettelijke regeling beoogde samenhang tussen (materieel) de niet-heffing van beleggingsinstellingen en de heffing van de aandeelhouders in die instellingen. Voor het overige geldt dat de wettelijke regels die ter toetsing voorlagen in de zaken-Miljoen e.a. een doelstelling hadden die op rechtens relevante wijze verschilt van de voornoemde doelstelling die aan het regime voor fiscale beleggingsinstellingen ten grondslag ligt. Het HvJ heeft voorts in verschillende arresten het verschil erkend tussen een regime dat is gericht op een fiscaal gelijke behandeling van rechtstreeks beleggen en onrechtstreeks beleggen (door tussenkomst van een beleggingsinstelling) enerzijds en regelingen die louter de voorkoming van economisch meervoudige belastingheffing ten doel hebben. Het HvJ heeft daaraan ook de unierechtelijke gevolgen verbonden die logischerwijze uit dat onderscheid voortvloeien. Het Hof wijst in dit verband, specifiek voor het onderhavige Nederlandse regime voor fiscale beleggingsinstellingen, in het bijzonder op het arrest in de zaak-Orange European Smallcap Fund NV (HvJ 20 mei 2008, zaak C-194/06.ECLI:EU:C:2008:289, ov 44–45 en 60–65). Die Nederlandse regeling verschilt voorts, door de dooruitdelingseis, wezenlijk van regimes zoals aan de orde in de zaken Aberdeen Property Fininvest Alpha Oyen Santander Asset Management SGIIC SA e.a. (HvJ 18 juni 2009, zaak C-303/07.ECLI:EU:C:2009:377, respectievelijk HvJ 10 mei 2012, gev. zaken C-338/11 tot en met C-347/11, ECLI:EU:C:2012:286). Die dooruitdelingseis kan, gezien die jurisprudentie, als essentieel kenmerk worden beschouwd om de voornoemde doelstelling van het Nederlandse regime voor fiscale beleggingsinstellingen (gelijke behandeling van rechtstreeks en onrechtstreeks beleggen) te verwezenlijken. In het licht van die doelstelling valt niet in te zien waarom belanghebbende een teruggave van dividendbelasting zou moeten worden verleend, hetgeen zou betekenen dat Nederland afziet van belastingheffing ter zake van de dividenden waarop die heffing betrekking heeft. Indien de aandeelhouders in belanghebbende rechtstreeks zouden beleggen in aandelen in Nederlandse vennootschappen, zouden de door die vennootschappen aan die aandeelhouders uitgekeerde dividenden evenzeer aan Nederlandse belastingheffing zijn onderworpen.’

6.3.2

Het Hof acht derhalve de (fictieve) Nederlandse fiscale behandeling bij de achterliggende aandeelhouders/participanten in [G] ICVC, ware [G] ICVC in Nederland gevestigd, niet van belang bij de beoordeling van de vergelijkbaarheid met een in Nederland gevestigde fbi. Dit oordeel is echter onjuist, gelet op het arrest HvJ EU 17 september 2015, nrs. C-10/14, C-14/14 en C-17/14 (J.B.G.T. Miljoen, X en Société Générale SA), BNB2015/224 , V-N2015/48.17 , H&l 2015/343. In dit arrest verklaarde het HvJ EU voor recht:

‘De artikelen 63 VWEU en 65 \/WEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan de wettelijke regeling van een lidstaat op grond waarvan op dividenden die door een ingezeten vennootschap zowel aan ingezeten belastingplichtigen als aan niet-ingezeten belastingplichtigen worden uitgekeerd een bronheffing moet worden ingehouden, waarbij enkel voor ingezeten belastingplichtigen is voorzien in een mechanisme van aftrek of teruggaaf van die inhouding, terwijl deze voor niet-ingezeten belastingplichtigen, natuurlijke personen en vennootschappen, een definitieve belasting vormt, voor zover — het is aan de verwijzende rechterlijke instanties, dit in de hoofdgedingen te verifiëren — de definitieve belastingdruk die in verband met die dividenden in die staat op niet-ingezeten belastingplichtigen komt te rusten zwaarder is dan die voor ingezeten belastingplichtigen. Om die belastingdruk te bepalen zal de verwijzende rechterlijke instantie in de zaken C-10/14 en C-14/14 de belastingheffing van ingezetenen met betrekking tot alle aandelen in Nederlandse vennootschappen in de loop van het kalenderjaar alsook het heffingvrije vermogen op grond van de nationale wetgeving in de beschouwing moeten betrekken, en in zaak C-17/14 de kosten die rechtstreeks samenhangen met de inning als zodanig van de dividenden.’

6.3.4

Uit dit arrest vloeit voort dat buitenlandse portfoliobeleggers die direct investeren in Nederlandse aandelen (al dan niet via een in Nederland gevestigde fbi) over hun Nederlandse dividenden per saldo niet noodzakelijkerwijs zijn onderworpen aan Nederlandse heffing (of effectief aan een lagere heffing dan 15% over het ontvangen bruto-dividend). Het Hof had daarom in ieder geval de (fictieve) Nederlandse fiscale behandeling bij de achterliggende aandeelhouders/participanten in [G] ICVC, ware [G] ICVC in Nederland gevestigd, in aanmerking moeten nemen. Anders gezegd, het Hof had naar het ‘totale plaatje’ moeten kijken.

6.3.5

[G] ICVC wijst in dit verband op de uitspraak van Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 1 augustus 2016, nr. BRE 12/29, V-N 2016/43.13. De Rechtbank overwoog het volgende in dit verband:

‘4.8.2.

Naar aanleiding van het arrest van het HvJ van 17 september 2015 in de gevoegde zaken C-10/14, C-14/14 en C-17/14, Miljoen, X, en Société Générale SA (hierna: het arrest Miljoen), en dan in het bijzonder de onderdelen 65–74 en het antwoord met betrekking tot Société General SA, is in de literatuur betoogd dat het erop lijkt dat het HvJ in dit arrest een andere benadering heeft met betrekking tot de aan te leggen vergelijkingsmaatstaf dan de benadering van de Hoge Raad in het arrest BNB 2015/203. De rechtbank wijst in dit verband op bijvoorbeeld de noot van drs. M.T.E. Robben bij FED 2016/9, het commentaar van mr. J.J.A.M. Korving in NTFR 2016/934 en het artikel van prof. mr. P. Kavelaars in NTFR Beschouwingen 2016/4.

4.8.3.

Het arrest Miljoen vormt op zichzelf niet direct aanleiding om te concluderen dat het arrest BNB 2015/203 niet langer als uitgangspunt kan worden genomen. Het arrest Miljoen zag immers niet op de bijzondere situatie van (de vergelijking met) een fbi, en ten tijde van het wijzen van het arrest BNB 2015/203 was de prejudiciële vragenprocedure die heeft geleid tot het arrest Miljoen reeds aanhangig, in welke omstandigheid de Hoge Raad geen aanleiding heeft gezien om zijn beslissing in het arrest BNB 2015/203 aan te houden.

4.8.4.

Niettemin rijzen naar aanleiding van het arrest Miljoen wel de volgende vragen bij het arrest BNB 2015/203:

4.8.4.1.

Het HvJ heeft — kort gezegd — overwogen dat de door een niet-ingezeten belastingplichtige verschuldigde dividendbelasting moet worden vergeleken met de inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting die verschuldigd is door een ingezeten belastingplichtige en waarvan de heffingsgrondslag de inkomsten uit de aandelen waarvan die dividenden afkomstig zijn omvat. De vraag rijst hoe deze vergelijkingsmaatstaf zich verhoudt tot die in BNB 2015/203.

4.8.4.2.

In het arrest BNB 2015/203 wordt ter motivering van de vergelijkingsmaatstaf in aanmerking genomen dat indien de ingehouden dividendbelasting aan belanghebbende zou worden gerestitueerd, voor de buitenlandse particuliere aandeelhouders de uiteindelijke belastingdruk lager zou zijn dan die bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. Hiertegenover staat dat het in het geheel niet-restitueren er toe kan leiden dat de uiteindelijke Nederlandse belastingdruk op de dividenden voor een buitenlandse particuliere aandeelhouder hoger is dan, rekening houdend met het arrest Miljoen, de belastingdruk bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. De vraag is hoe — ervan uitgaande dat de uiteindelijke belastingdruk bij de participant relevant is gegeven de doelstelling van het fbi-regime — dat laatste zich verhoudt tot het arrest Miljoen.

4.8:4.3.

Het voorgaande in onderlinge samenhang bezien geeft de rechtbank aanleiding om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen. ’

6.3.6

Ook de redactie van de VakstudieNieuws komt in de aantekening .bij de conclusie van A-G Mengozzi in de met de onderhavige zaak vergelijkbare lopende zaak Fidelity Fund, C-480/16, V-N 2018/9.13, tot deze conclusie:

‘In wezen komt de benadering van de A-G erop neer dat het buitenlandse fonds moet worden ‘weggedacht’ en Denemarken pas op het moment van dooruitdeling dividendbelasting mag inhouden. Of dit per saldo daadwerkelijk tot een lager bedrag aan te heffen Deense dividendbelasting zal leiden, zal in elk geval afhankelijk zijn van de status van de achterliggende aandeelhouders. Overigens zien wij niet echt reden waarom de Deense belasting eerst zou moeten worden teruggegeven, om vervolgens bij dooruitdeling weer te mogen worden ingehouden. Wat ons betreft zou men kunnen volstaan met een boekhoudkundige ‘drukvergelijking’ met betrekking tot het ontvangen en dooruitgedeelde dividend, waarna een eventueel surplus op het daadwerkelijke bedrag aan ingehouden Deense dividendbelasting in mindering wordt gebracht.’

6.3.7

Het Hof heeft derhalve de (fictieve) Nederlandse fiscale behandeling bij de achterliggende aandeelhouders/participanten in [G] ICVC, ware [G] ICVC in Nederland gevestigd, ten onrechte niet van belang geacht bij de beoordeling van de vergelijkbaarheid met een in Nederland gevestigde fbi c.q. bij de vraag of sprake is van een verboden belemmering van het kapitaalverkeer.

7. Conclusie

7.1

[X] ICVC verzoekt Uw Raad de uitspraak van het Hof te vernietigen, resulterend in een teruggaaf van de in 2003/2004 tot en met 2011/2012 ten hare ingehouden dividendbelasting met een bedrag van EUR 3.715.953, dan wel — zo Uw Raad meent de zaak niet zelf te kunnen afdoen — de zaak te verwijzen, met veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten, alsmede de Inspecteur te veroordelen in de kosten van het geding, i.e. de in bezwaarfase, beroepsfase, hoger beroepsfase en cassatiefase gemaakte kosten.

8. Rentevergoeding

8.1

Op 18 april 2013 heeft het Europese Hof van Justitie uitspraak gedaan in het arrest Mariana Irimie (C-565/11). Verwijzend naar verschillende arresten heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat terugbetaling van een belasting die in strijd is met EU-wetgeving gepaard dient te gaan met de vergoeding van rente. Bovendien blijkt uit deze recente uitspraak van het HvJ EU dat deze vergoeding van rente moet worden berekend vanaf de dag dat de onverschuldigde rente werd betaald, of — zoals in dit geval — geen verschuldigde rente werd betaald.

8.2

In paragraaf 26 van het Mariana Irimie-arrest heeft het Hof van Justitie gesteld dat: ‘Met betrekking tot het doeltreffendheidsbeginsel is vereist dat in een situatie van terugbetaling van een belasting geheven door een lidstaat in strijd met het recht van de Europese Unie, de nationale regels er met name op wijzen dat voor de berekening van de rente die verschuldigd is, dit moet leiden tot een adequate compensatie voor geleden schade door de onverschuldigde betaling van de belasting (zie Littlewoods Retail en andere, HvJ EU 19 juli 2012, C-591/10, paragraaf 29).’

8.3

[G] ICVC verzoekt Uw Raad op basis van het arrest Mariana Irimie alsmede op basis van art. 28c Invorderingswet 1990 en HR 19 december 2014, nr. 13/06055 om vergoeding van rente (in aanvulling op de teruggaaf van de Nederlandse dividendbelasting), berekend óver het tijdvak dat aanvangt op de dag dat de Nederlandse dividendbelasting is geheven tot en met de dag dat de in strijd met EU-wetgeving geheven Nederlandse dividendbelasting wordt terugbetaald.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.