13.4.2 Proeftijdontslag en verboden onderscheid op grond van de AWGB

De Algemene wet gelijke behandeling verbiedt direct en indirect onderscheid op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid en burgerlijke staat. Dit verbod geldt onder andere bij het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding.

Het verbod tot het maken van onderscheid op grond van leeftijd, handicap en chronische ziekte is inmiddels afzonderlijk geregeld in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid1 en de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte.2 Het verbod tot het maken van onderscheid op deze gronden werd, vanwege het specifieke karakter ervan, niet in de AWGB geregeld. Op grond van de sinds de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid3 geldende systematiek dat uitzonderingen op opzegverboden in het daarop betrekking hebbende wetsartikel zelf zijn opgenomen, geldt echter dit opzegverbod dat zo breed-vertakt is ook tijdens de opzegging gedurende de proeftijd. Op grond van artikel 8 AWGB lid 1 is een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in strijd met één van de in artikel 5 AWGB geformuleerde opzegverboden, vernietigbaar. Voor een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever tijdens de proeftijd zou dit in beginsel tot gevolg hebben dat de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd in stand blijft, omdat de opzegging ongeldig is.

Een rechtsvordering in verband met de vernietiging van de opzegging verjaart ingevolge artikel 8 lid 3 van de AWGB door verloop van zes maanden na de dag waarop de arbeidsverhouding is beëindigd. In theorie zal zich daardoor de situatie kunnen voordoen dat een door de werkgever ingestelde rechtsvordering tot vernietiging van het proeftijdontslag wegens strijd met artikel 5 van de AWGB, eerst na afloop van de proeftijd wordt ingesteld. De vernietigbaarheid van het proeftijdontslag zal in zo'n situatie niet tot gevolg kunnen hebben dat de proeftijd in stand blijft, nu de tijd waarvoor deze is aangegaan, is verstreken. Een andere uitleg zou in strijd komen met de door de wetgever en rechtspraak gehuldigde ijzeren proeftijdtheorie.

Direct onderscheid op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras et cetera zal over het algemeen eenvoudig zijn te onderkennen. Indirect onderscheid is in de praktijk minder eenvoudig vast te stellen. Indien een werkgever een werkneemster tijdens de proeftijd ontslaat, omdat zij ten gevolge van haar gezinssituatie slechts in deeltijd kan werken en bijvoorbeeld op andere dagen niet voor een zieke collega kan invallen, is dit -onder omstandigheden-4 aan te merken als indirect onderscheid op grond van burgerlijke staat. Beëindiging van de arbeidsverhouding in strijd met artikel 5 van de AWGB of wegens de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte een beroep op dit artikel heeft gedaan, is vernietigbaar.5 Dit houdt in dat de rechter de discriminatoire beëindiging van het dienstverband niet ambtshalve nietig kan verklaren, maar dat er in of buiten rechte door de werknemer een beroep op moet worden gedaan. Beëindiging van het dienstverband tijdens de proeftijd in strijd met het verbod van artikel 8 AWGB maakt de werkgever schadeplichtig.