13.4.4 Proeftijdontslag en verboden onderscheid op grond van de WGBL

Uit de aard van de proeftijdontslagbevoegdheid vloeit niet voort dat deze niet zou kunnen worden misbruikt.1 Van een dergelijk misbruik kan, aldus de Hoge Raad in het Codfried-arrest, onder meer sprake zijn indien het proeftijdontslag in strijd is met de wettelijke of verdragsrechtelijke non-discriminatiebepalingen. In de casus die tot het Codfried-arrest heeft geleid, was een 65-jarige werkneemster tijdens de proeftijd wegens haar leeftijd ontslagen. De werkneemster stelde zich onder meer op het standpunt dat in dit geval sprake was van leeftijdsdiscriminatie.

De Hoge Raad achtte het, blijkens de motivering van het arrest, niet uitgesloten dat een ongelijke behandeling op grond van leeftijd in strijd is met artikel 1 van de Grondwet en artikel 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR).2 Deze bepalingen verbieden volgens de Hoge Raad discriminatie op welke grond dan ook. Op grond van de stand van zaken ten tijde van het wijzen van het arrest kwam de Hoge Raad tot de slotsom, dat niet kon worden gezegd dat de gangbare argumenten ter rechtvaardiging van ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd reeds 'thans' niet langer kunnen dienen als een redelijke en objectieve rechtvaardiging van bedoelde ontslaggrond. De Hoge Raad heeft om die reden aangenomen dat het ontslag van de werkneemster niet in strijd kwam met het verbod van ongelijke behandeling wegens leeftijd.

Op 1 mei 2004 is de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) in werking getreden. Deze wet is een voortvloeisel van Richtlijn 2000/78/EG van de Europese Raad van 27 november 2000.3 Deze wet verbiedt o.a. het maken van onderscheid bij het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding (art. 3 WGBL). Het verbod is ook van toepassing in geval van beëindiging van de arbeidsverhouding tijdens de proeftijd.

Onderscheid op grond van leeftijd kan objectief gerechtvaardigd zijn. Die situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen indien het verbod van onderscheid betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet4 recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens de wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd.

Indien de casus die tot het Codfried-arrest heeft geleid, wordt beoordeeld op basis van de WGBL, zou dit voor werkneemster Codfried naar verwachting tot hetzelfde resultaat hebben geleid nu het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, die thans nog 65 jaar is, ook in die wet als een objectieve rechtvaardigingsgrond voor het maken van onderscheid op grond van leeftijd is aangemerkt. Mevrouw Codfried was bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst echter al 65 jaar. Daardoor is het de vraag of uit die omstandigheid kan worden afgeleid dat partijen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst kennelijk hebben beoogd om de arbeidsverhouding op een hogere leeftijd dan 65 jaar te beëindigen. Ik ben van mening dat het voor het aannemen van een dergelijke overeenkomst noodzakelijk is dat de hogere leeftijd dan 65 jaar expliciet tussen partijen wordt overeengekomen.

In het Codfried-arrest is uitgemaakt dat sprake kan zijn van misbruik van (ontslag) bevoegdheid indien het proeftijdontslag in strijd is met de wettelijke of verdragsrechtelijke non-discriminatiebepalingen. Indien die situatie zich voordoet, kan het ontslag op grond van artikel 3:13 BW vernietigbaar zijn en de werkgever worden verplicht om de bij de werknemer ontstane schade te vergoeden. Na invoering van de WGBL zou op grond van artikel 3:40 lid 2 BW kunnen worden betoogd dat het ontslag, als zijnde in strijd met de wet, als nietig, dus niet bestaand, dient te worden aangemerkt.5 De wetgever heeft evenwel in artikel 11 van de WGBL gekozen voor de vernietigbaarheid van het ontslag. De wetgever heeft zich daardoor op het standpunt gesteld dat de verboden van artikel 3 van de WGBL kennelijk uitsluitend strekken ter bescherming van één der partijen (de werknemer), hetgeen aansluit bij de systematiek van artikel 3:40 lid 2 BW en de in andere wetten, die het maken van onderscheid op bepaalde gronden verbieden, gevolgde uitgangspunten.