HR, 12-07-2013, nr. 12/05780

HR, 12-07-2013, nr. 12/05780

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 12‑07‑2013

Inhoudsindicatie

Accijns en omzetbelasting. Als de bewijslevering zich niet uitstrekt tot boetes, is de rechtsregel uit het Salduz-arrest niet van toepassing.

Partij(en)

12 juli 2013

nr. 12/05780

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 6 november 2012, nr. 11/00732, betreffende een naheffingsaanslag in de accijns en een naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

Aan belanghebbende is over de periode 1 januari 2003 tot en met 31 maart 2004 een naheffingsaanslag in de accijns en een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslagen, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur zijn gehandhaafd.

De Rechtbank te Arnhem (nr. AWB 10/1757) heeft het tegen die uitspraken ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraken vernietigd, de rechtsgevolgen daarvan in stand gelaten en belanghebbende een vergoeding voor immateriële schade toegekend van € 4500.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van het middel

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

De Belastingdienst/FIOD-ECD (hierna: de FIOD) is naar aanleiding van een op 18 november 2003 gehouden controle op de A12 waarbij 1.000.000 ongebanderolleerde sigaretten in beslag zijn genomen, een strafrechtelijk onderzoek gestart naar het opzettelijk voorhanden hebben van onveraccijnsde sigaretten. Belanghebbende is in dit onderzoek als verdachte betrokken op grond van het vermoeden dat hij koper/verkoper van onveraccijnsde sigaretten is geweest. Belanghebbende is, na te zijn uitgenodigd op het politiebureau te verschijnen en aan welke uitnodiging belanghebbende gevolg heeft gegeven, op 18 mei 2004 als verdachte door de FIOD verhoord. Het verhoor is vastgelegd in een proces-verbaal dat is opgesteld op 4 oktober 2004. Belanghebbende heeft ter zake van de verdenking van het opzettelijk voorhanden hebben van onveraccijnsde sigaretten in de periode van 1 september 2003 tot en met 18 maart 2004, een bekennende verklaring afgelegd.

3.1.2.

Belanghebbende heeft de onder 3.1.1 bedoelde verklaring bij brief van 2 maart 2005 ingetrokken.

3.1.3.

Het Openbaar Ministerie heeft geen strafvervolging jegens belanghebbende ingesteld.

3.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet met vrucht een beroep kan doen op het arrest van het Europese Hof van de Rechten voor de Mens van 27 november 2008, nr. 36391/02, NJ 2009/214 (hierna: het Salduz-arrest), aangezien belanghebbende niet als verdachte is aangehouden door de opsporingsambtenaren van de FIOD. Bijzondere omstandigheden die tot een andere conclusie dwingen, zijn naar ’s Hofs oordeel niet gesteld of aannemelijk geworden. Tegen deze oordelen richt zich het middel.

3.3.

Uit ’s Hofs uitspraak en de stukken van het geding blijkt dat het in deze zaak gaat om de levering van bewijs betreffende de rechtmatigheid van twee naheffingsaanslagen. Aangezien de levering van bewijs zich in dit geval niet uitstrekt tot enige boete, is de rechtsregel die door het EHRM is gegeven in het Salduz-arrest hier niet van toepassing. Reeds daarom faalt het middel.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet en C.H.W.M. Sterk, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2013.

Beroepschrift 12‑07‑2013

Mijnheer de President, Edelhoogachtbaar College,

Het onderhavige cassatieberoep werd namens belanghebbende ingesteld bij geschrift d.d. 17 december 2012. Bij brief van 7 januari 2013 werd belanghebbende door Uw Griffier uitgenodigd zijn bezwaren tegen de bestreden uitspraak van het Hof (nader) te (doen) formuleren. Daartoe bepaaldelijk gemachtigd, heb ik de eer ter motivering van het ingestelde cassatieberoep thans het navolgende middel voor te stellen:

1. De feiten

1.1

In de onderhavige zaak staat de verklaring, die belanghebbende op 18 mei 2004 tegenover de FIOD-ambtenaren [B] en [H]heeft afgelegd, centraal. Een afschrift van die verklaring is op 27 mei 2011 in de beroepsprocedure bij de Rechtbank te Arnhem in het geding gebracht en wordt als productie 1 aan deze schriftuur gehecht.

1.2

Belanghebbende was telefonisch uitgenodigd voor dat verhoor. Niet is komen vast te staan dat belanghebbende ter gelegenheid van die telefonische mededeling reeds te kennen is gegeven dat hij als verdachte werd aangemerkt. Degene die de betreffende uitnodiging heeft gedaan, FIOD-ambtenaar [B], heeft ter zitting d.d. 4 oktober 2012 tegenover het Hof gezegd dat zulks volgens de standaard aankondiging van een verhoor wel gebeurt, en dat het hier ook zo zal zijn gegaan (zie pagina 5 van het proces-verbaal van die zitting). Belanghebbende heeft dit echter uitdrukkelijk betwist, in die zin dat hij heeft verklaard dat hij alleen is gebeld met het verzoek om op gesprek te komen.

1.3

Weliswaar werd belanghebbende voor aanvang van het verhoor medegedeeld dat hij niet verplicht was te antwoorden, maar hem werd op dat moment nog niet gezegd dat hij verdachte was, laat staan waar hij van verdacht werd. Dat gebeurde gedurende dat verhoor; toen werd hem pas medegedeeld dat hij verdacht werd van het opzettelijk voorhanden hebben van ‘onveraccijnsde’ sigaretten, alsmede van het bedrijfsmatig invoeren, doorvoeren, uitvoeren, verkopen, te koop aanbieden, afleveren, uitdelen en in voorraad hebben van merkvervalste sigaretten (zie pagina 2 van het proces-verbaal van dat verhoor). Na laatstgenoemde mededeling heeft belanghebbende volgens het proces-verbaal van dat verhoor verklaard dat hij 140 dozen (1.400.000) ‘onveraccijnsde’ sigaretten heeft afgenomen van [E] en [D] Later, bij brief van 2 maart 2005, heeft belanghebbende een brief naar de FIOD geschreven met de mededeling dat hij de betreffende verklaring weer wil intrekken.

1.4

Namens belanghebbende is een beroep gedaan op de strafrechtelijke ‘Salduz’—jurisprudentie. Die houdt in dat aan een verdachte de gelegenheid moeten worden geboden om voorafgaande aan zijn verhoor een advocaat te raadplegen en/of zich tijdens het verhoor door een advocaat of vertrouwenspersoon te laten bijstaan (zie EHRM 27 november 2008, Appl. 36391/02 in de zaak Salduz en EHRM 28 juli 2011, Appl.nr 4429/09 in de zaak Sebalj).

Daarbij is erop gewezen dat het EHRM heeft overwogen dat verklaringen, die in strijd met consultatierecht worden afgelegd, dienen te worden aangemerkt als ‘dubious evidence’.

1.5

Namens belanghebbende is tevens aangevoerd dat het in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is te achten dat de inspecteur van genoemde, op onrechtmatige wijze tot stand gekomen verklaring gebruik heeft gemaakt. Op basis van vermelde uitspraken van het EHRM is immers sprake van dubieus bewijs.Tevens is aangevoerd dat de inspecteur, door toch van die verklaring gebruik te maken, heeft gehandeld in strijd met hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht.

2. Cassatiemiddel

Bedoelde uitspraak, waarbij de uitspraak van de Rechtbank werd bevestigd, kan naar het oordeel van belanghebbende op grond van het navolgende middel van cassatie niet in stand blijven.

Middel

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder artikel 6 EVRM, althans verzuim van vormen waarvan de niet-naleving nietigheid met zich meebrengt, doordat het Hof ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat belanghebbende niet met vrucht een beroep kan doen op de Salduz-juriprudentie omdat hij niet als verdachte was aangehouden.

Motivering
2.1

In het bestreden arrest overweegt het Hof als volgt:

‘Onrechtmatig bewijs
4.8

De stelling van de Inspecteur dat belanghebbende in het onderhavige tijdvak (tenminste) 140 dozen ‘onveraccijnsde’ sigaretten voorhanden heeft gehad (in de zin dat belanghebbende daarover feitelijke beschikkingsmacht heeft gehad) en die sigaretten tegen vergoeding heeft geleverd aan derden, doet de Inspecteur in de eerste plaats — en vooral — steunen op de door belanghebbende ten overstaan van de FIOD op 18 mei 2004 afgelegde ‘bekennende verklaring’.

4.9

Belanghebbende, die deze verklaring later — bij brief van 2 maart 2005 — heeft ingetrokken, stelt dat de verklaring in de onderhavige procedure niet voor het bewijs mag worden gebezigd, omdat er sprake is — kort gezegd — van onrechtmatig verkregen bewijs. In de eerste plaats stelt belanghebbende dat hij door ongeoorloofde druk van de opsporingsambtenaren is gedwongen tot het afleggen van een valse bekentenis. In de tweede plaats stelt belanghebbende dat de waarborgen als bedoeld in de zogenoemde Salduz-jurisprudentie (EHRM 27 november 2008, nr. 3639/02. NJ 2009,214) niet in acht zijn genomen.

4.10

Met betrekking tot het zogenoemde Salduz-verweer heeft te gelden dat wanneer een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, dat in beginsel een vormverzuim in strafrechtelijke zin oplevert dat — in de regel — in de strafprocedure dient te leiden uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, nr. 08/02411, LJN: BH 3079, NJ 2009/349). Deze regel van bewijsuitsluiting geldt echter niet zonder meer ook als het gaat om een niet-aangehouden verdachte (HR 9 november 2010, nr. 09/00005, LJN: BN2727 en HR 7 februari 2012, nr. 10/01613, LJN: BU6908, NJ 2012, 115).

4.11

Nog daargelaten de vraag of evenbedoelde bewijsuitsluiting in strafrechtelijke zin ook, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1992, nr. 26 331, LJN: ZC5028, BNB 1992/306, heeft te gelden in belastingprocedures (zonder boete), kan belanghebbende naar het oordeel van het Hof te dezen niet met vrucht een beroep doen op de Salduz-jurisprudentie, aangezien belanghebbende niet als verdachte is aangehouden door de opsporingsambtenaren van de FIOD. Bijzondere omstandigheden die tot een andere conclusie dwingen, zijn niet gesteld of aannemelijk geworden.’

2.2.

Belanghebbende acht deze overweging onjuist, aangezien daarin wordt miskend dat hij zich in een met een aanhouding te vergelijken situatie bevond. Hem was immers niet duidelijk of het voor hem op dat moment mogelijk was zich aan het verhoor te onttrekken. Derhalve was hij verontschuldigbaar in het ongewisse van zijn strafprocessuele positie als niet-aangehouden verdachte, vgl. Hof Leeuwarden 20 december 2012 (LJN BY6910). Onder deze omstandigheden bevond belanghebbende zich bij het afleggen van zijn verklaring derhalve in een met een aanhouding te vergelijken situatie, zodat hij had moeten worden gewezen op zijn recht om een advocaat te raadplegen. Het oordeel van het Hof, dat hij niet met vrucht een beroep kan doen op de Salduz-jurisprudentie, is derhalve niet juist te achten, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

Conclusie

Op voormelde gronden moge ik namens belanghebbende concluderen tot vernietiging van de bestreden uitspraak van het Hof alsmede Uw Raad verzoeken, dat het griffierecht aan belanghebbende wordt gerestitueerd en tevens dat de inspecteur, althans de Staat wordt veroordeeld in de door belanghebbende gemaakte kosten van het geding, als volgens de wet.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.