Hof Leeuwarden, 18-10-2011, nr. 200.052.615/01

Tot januari 2006 heeft [geïntimeerde] op arbeidstherapeutische basis 2 ochtenden per week gewerkt in de mediatheek van AOC. In mei 2006 heeft hij bij wijze van re-integratie 8 dagdelen gewerkt op een Groene School in Winsum.

[geïntimeerde] heeft op 24 mei 2006 een WIA-uitkering aangevraagd. De verzekeringsarts heeft geconcludeerd dat [geïntimeerde] arbeidsgerelateerde psychische klachten heeft met een chronisch karakter. Daaraan hebben onder meer de karakterstructuur c.q. de sensitiviteit, de afnemende flexibiliteit van [geïntimeerde] als gevolg van ouder worden ten grondslag gelegen. Ook veranderingen in het onderwijs en spanningen van juridische procedures hebben een rol gespeeld. De arbeidsdeskundige heeft [geïntimeerde] ongeschikt geacht voor de maatmanfunctie omdat [geïntimeerde] niet kan omgaan met conflicten en niet kan werken met veel omgevingslawaai, welke knelpunten voor een docent niet zijn op te lossen. [geïntimeerde] is 35-80% arbeidsongeschikt verklaard en kreeg de onder 1.3 vermelde WIA-uitkering.

Terra heeft op 28 september 2006 besloten [geïntimeerde] op grond van arbeidsongeschiktheid te ontslaan, waartegen [geïntimeerde] beroep heeft ingesteld.

Omdat Terra had verzuimd [geïntimeerde] voorafgaand aan de WIA-keuring mee te delen dat deze keuring tevens zou gelden als een Functie Ongeschiktheids Advies, welk advies ingevolge art. 20 van de Ziekte en Arbeidsongeschiktheidsregeling BVE en de CAO is vereist alvorens tot ontslag wegens arbeidsongeschiktheid kan worden overgegaan, heeft Terra op 6 februari 2007 aan het UWV een deskundigenoordeel gevraagd over zowel de geschiktheid van [geïntimeerde] voor zijn eigen werk, als de beschikbaarheid bij Terra van passende arbeid. Hoewel door arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige UWV] van het UWV onderzoek is uitgevoerd en daarvan rapport is opgemaakt, heeft het UWV op 5 april 2007 meegedeeld geen deskundigenoordeel te kunnen geven omdat later is gebleken dat Terra een "deskundigenoordeel O&O" heeft willen aanvragen, waarvoor echter nog geen beleid was opgesteld.

Wel heeft [geïntimeerde] met instemming van [arbeidsdeskundige UWV] een verklaring in geding kunnen brengen, inhoudende dat [arbeidsdeskundige UWV] van oordeel is dat Terra onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft geleverd. Het College van beroep heeft het beroep van [geïntimeerde] tegen het ontslagbesluit afgewezen, na te hebben overwogen:

[geïntimeerde] heeft uiteindelijk het rapport van [arbeidsdeskundige UWV] d.d. 5 april 2006 (het hof verstaat: 2007) ontvangen. Daarin staat, zakelijk weergegeven, dat Terra onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft geleverd en daarvoor geen deugdelijke grond had. Zij heeft nagelaten onderzoek te doen naar een concreet aanbod van [geïntimeerde] voor passende arbeid in het eerste ziektejaar en evenmin in het tweede ziektejaar gezocht naar gangbare arbeid. Aard en omvang van de organisatie vormden daarvoor volgens [arbeidsdeskundige UWV] geen beletsel. Hetgeen Terra wel heeft gedaan, te weten het docentassistentschap te Winsum en de begeleiding door Carrière Switch, weegt volgens [arbeidsdeskundige UWV] niet tegen de nagelaten inspanningen op.

Terra heeft in 2006 (naar aanleiding van het op 23 januari 2006 op verzoek van [geïntimeerde] verkregen deskundigenoordeel, zie onder 1.12) en in 2008 (naar aanleiding van het onderzoek van [arbeidsdeskundige UWV]) rapport gevraagd van registerarbeidsdeskundige [registerarbeidsdeskundige]. Na gegrondbevinding van een door [geïntimeerde] ingediende tuchtrechtelijke klacht tegen deze deskundige heeft Terra verzocht op deze in de procedure overgelegde rapporten geen acht te slaan.

Bij beschikking van 10 juli 2006 heeft de kantonrechter te Assen op verzoek van Terra een voorlopig deskundigenonderzoek gelast naar onder meer de vraag of [geïntimeerde] arbeidsongeschikt is ten gevolge van ziekte of gebrek en zo ja, in hoeverre van Terra interne re-integratie gevergd kan worden. Terra heeft de opdracht aan de benoemde deskundigen ingetrokken op 29 september 2006, daags na het onder 1.15 vermelde ontslagbesluit.

Terra heeft in november 2010 een verzoek ingediend bij het hof tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht, dat blijkens de toelichting is bedoeld ter weerlegging van het door Terra sterk bekritiseerde rapport van [arbeidsdeskundige UWV]. Dit verzoek is, blijkens de beschikking van 1 maart 2011 die zich niet in het pleitdossier bevindt (overigens wel in het door Terra gefourneerde dossier) maar waarvan het hof ambtshalve heeft kennisgenomen, afgewezen wegens strijd met de goede procesorde.

Met ingang van 9 december 2008 heeft het UWV de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] vastgesteld op 51% waardoor de loongerelateerde (WGA-) uitkering niet wijzigde.

De vordering en beoordeling daarvan in eerste aanleg

[geïntimeerde] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat het ontslag kennelijk onredelijk is onder toekenning van schadevergoeding, berekend op € 280.000,- met toepassing van de kantonrechtersformule bij ontbinding waarbij de C-factor op 2 is gesteld, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente. Daarbij heeft [geïntimeerde] zich gebaseerd op het gevolgencriterium in art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW.

De kantonrechter heeft de verklaring voor recht toegewezen en de schadevergoeding bepaald op € 72.000,- bruto na toepassing van de XYZ-formule waarbij Z op 0,5 is gesteld. Wettelijke rente is toegewezen vanaf 17 juli 2007. Vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is afgewezen.

Wijziging eis

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de omvang van de gevorderde schadevergoeding gewijzigd. Hij vordert thans, nog steeds op basis van het gevolgencriterium, vergoeding van zijn concrete schade, bestaande uit € 187.118,- wegens loonderving tot zijn 65ste alsmede pensioenderving, en € 10.000,- immateriële schadevergoeding, met wettelijke rente daarover vanaf 1 februari 2007.

Deze eiswijziging is tijdig gedaan en Terra heeft daartegen ook geen bezwaar geuit. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis.

Bespreking van de grieven

Voor zover grief 6 in principaal appel opkomt tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter, heeft Terra daarbij geen belang meer, nu het hof de feiten hiervoor opnieuw en met inachtneming van de opmerking van Terra heeft vastgesteld.

Met de grieven 1 tot en met 6 in principaal appel, tezamen met de grieven 1 tot en met 3 in incidenteel appel, hebben partijen het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal die grieven daarom gezamenlijk bespreken.

Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval, zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (zie onder meer HR 15 februari 2008, LJN BC2206). Evenwel kunnen nadien intredende omstandigheden in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht (o.a. HR 8 april 2011, LJN BP4804).

Terra meent dat de kantonrechter het ontslag ten onrechte kennelijk onredelijk heeft geacht. Zij plaatst kanttekeningen bij een aantal omstandigheden die door de kantonrechter zijn meegewogen.

Volgens Terra is van causaal verband tussen de werkzaamheden en arbeidsongeschiktheid niet gebleken. Dat [geïntimeerde] het werk als steeds zwaarder is gaan ervaren, dient te worden gerelateerd aan zijn gebrek aan flexibiliteit en stresstolerantie.

De kantonrechter heeft in zijn overweging 3.14 geoordeeld dat een aanmerkelijk deel van de problematiek in de persoon van [geïntimeerde] ligt en Terra niet kan worden toegerekend. De kantonrechter achtte evenwel voldoende aannemelijk dat de arbeidsongeschiktheid gedeeltelijk te maken heeft met het allengs zwaarder worden van het werk als docent. Het hof deelt dat genuanceerde oordeel van de kantonrechter en voegt daaraan toe dat, gelet op de onder 1.6 weergegeven probleemanalyse door de bedrijfsarts en het onder 1.14 weergegeven oordeel van de verzekeringsarts, voldoende duidelijk is geworden dat [geïntimeerde] niet was opgewassen tegen alle wijzigingen in werklocatie, organisatiestructuur, leidinggevenden en ook: de omslag naar het competentiegericht onderwijs, waardoor de structuur in de klas wijzigde. Dergelijke wijzigingen behoeven objectief nog niet te leiden tot, aan de werkgever verwijtbare, overbelasting, maar een goed werkgever heeft er wel rekening mee te houden dat mogelijk niet alle werknemers subjectief in staat zijn de last van dergelijke wijzigingen te dragen. Tot omstreeks 2000 heeft [geïntimeerde] zich staande kunnen houden met aanpassingen van zijn werkzaamheden door Terra en het zelf inleveren van een werkdag per week, waardoor dat de bedongen werkzaamheden werden. Zulks is vanaf 2000 niet genoeg gebleken.

Voorts acht Terra het verwijt onjuist dat zij te snel voor een exittraject heeft geopteerd en in het kader van re-integratie steken heeft laten vallen. Daartoe wijst zij op hetgeen zijzelf heeft gedaan tot september 2004. Verdergaande aanpassingen, zoals voorgesteld door [deskundige] (zie overweging 1.7), gingen haar te ver en die opvatting werd bevestigd door het onder 1.11 weergegeven deskundigenoordeel. De door [geïntimeerde] aangedragen alternatieve functies kwamen niet voor in haar functiegebouw, of er waren geen vacatures.

Het hof is van oordeel dat voor de vraag of Terra heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen tijdens ziekte van belang is wat zich tijdens die ziekteperiode heeft voorgedaan. Daarbij kunnen de eerder opgedane ervaringen wel een rol spelen. Partijen zijn het erover eens dat re-integratie in de eigen functie binnen CCO (dus de bedongen arbeid) geen optie meer was. Ingevolge art. 7:658a leden 1 en 2 BW dient de werkgever dan passende arbeid aan te bieden, voor zover dat redelijkerwijze mogelijk is. Anders dan Terra blijkens haar onder 1.11 weergegeven toelichting op de aanvraag voor het deskundigenoordeel kennelijk meent, maakt het enkele feit dat alternatieve werkzaamheden lager zijn ingeschaald dan de bedongen arbeid die werkzaamheden niet per definitie niet-passend. Het gaat, blijkens het vierde lid van genoemd artikel, immers om "alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd". Ook niet ter zake doet of er vacatures waren, dan wel hoe het functiehuis van Terra er uitziet. Dat de werkgever verplicht is andere passende werkzaamheden aan te bieden kan ook meebrengen dat een werkgever onderdelen van functies herverkavelt. Het hof is er niet van overtuigd geraakt dat zulks in redelijkheid niet van Terra gevergd kon worden. Dit geldt temeer nu de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid gedeeltelijk ook arbeidsgerelateerd is (zie HR 13 december 1991, LJN ZC0448, NJ 1992,441).

Terra meent dat zij invulling gaf aan re-integratie in het tweede spoor door tijdens arbeidsongeschiktheid outplacementbegeleiding aan te bieden in combinatie met een overeenkomst tot beëindiging van het dienstverband op zeker moment. Deze opvatting beschouwt het hof, gelet op het voorgaande, eveneens als onjuist. Met re-integratie in het tweede spoor, bij een andere werkgever, is immers niet bedoeld dat de arbeidsovereenkomst met de eigen werkgever wordt verbroken. Dit zou anders kunnen worden wanneer een goed over zijn rechtspositie geïnformeerde werknemer in vrijheid kiest voor deze optie, in plaats van re-integratie elders.

Het voorgaande brengt met zich mee dat het hof geen reden ziet in te gaan op het bij herhaling gedane aanbod van Terra om alsnog te bewijzen dat zij aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Terra gaat immers uit van een onjuiste inhoud van die verplichtingen en daarmee is dat aanbod niet op de juiste situatie toegesneden.

De enkele feiten dat het UWV het onder 1.11 aangehaalde oordeel heeft gegeven over de voorgelegde vraag en dat het UWV later aan [geïntimeerde] een WIA-uitkering heeft toegekend, dwingen het hof er in het kader van deze procedure niet toe om aan te nemen dat Terra aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Het komt voor risico van Terra dat zij daarop mogelijkerwijs heeft vertrouwd (vergelijk voor een feitelijk andere situatie: HR 23 juni 2000, LJN AA6295, NJ 2000.585). Dit geldt temeer nu [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat hij bij de totstandkoming van het onder 1.11 genoemde oordeel niet is gehoord, en evenmin is gekend in een voorlopig of definitief standpunt van het UWV.

Het hof kan zich niet geheel aan de indruk onttrekken dat Terra al voor

1 september 2004 van mening was dat [geïntimeerde] blijvend ongeschikt was voor de bedongen arbeid, zoals uiteindelijk ook is gebleken uit de onder 1.14 genoemde WIA-keuring, doch zich niet heeft gerealiseerd dat dit mogelijk (ook) medische en arbeidsgerelateerde oorzaken had.

Echter, ook als eerder dan door de WIA-keuring zou zijn vastgesteld dat [geïntimeerde] blijvend arbeidsongeschikt was voor de bedongen arbeid, had Terra zich in het kader van haar re-integratieverplichting tijdens de eerste twee jaar na ziekmelding moeten inspannen om passend werk aan te bieden. Dat kan ertoe leiden dat deze passende werkzaamheden na ommekomst van de termijn van 104 weken geen ontslag meer rechtvaardigen, en eventueel resulteren in een aangepaste arbeidsovereenkomst.

Deze kans op behoud van werk, naast een WGA-uitkering, is [geïntimeerde] door de te beperkte opvatting van Terra over haar re-integratieverplichting ontnomen.

Per saldo deelt het hof daarmee het oordeel van de kantonrechter dat Terra steken heeft laten vallen.

Terra stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het perspectief voor [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt allesbehalve florissant is. Daarvoor verwijst zij naar een passage uit het rapport van Carrière Switch d.d. 11 december 2006, waaruit zij de conclusie trekt dat op dat moment geenszins uitgesloten werd dat [geïntimeerde] in meer kansrijke posities zou geraken om ander betaald werk te krijgen.

Het hof ziet hierin, kennelijk anders dan Terra, geen duidelijke tegenstelling. Dat het perspectief ook in de visie van Carrière Switch weinig florissant is, blijkt bovendien uit de opmerking die vooraf gaat aan de door Terra aangehaalde passage:

“Het moge duidelijk zijn dat het traject voor de heer [geïntimeerde] en voor ons geen gemakkelijke opgave is. De opgave wordt niet makkelijker door het steeds door elkaar lopen van vragen op het gebied van persoonlijke ontwikkelingen en juridische procedures. Ook de gemaakte keuzes op het gebied van procedures dragen hiertoe bij. Ondermeer daardoor is de doorlooptijd langer dan die wij normaal hanteren.”

Een en ander wordt nog duidelijker wanneer het hof deze passages legt naast de rapportage van ongeveer een half jaar eerder, 5 april 2006 (eveneens door Terra bij conclusie van antwoord in eerste aanleg overgelegd).

Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter dan ook terecht deze omstandigheid meegewogen, naast de duur van het dienstverband en de leeftijd van [geïntimeerde] ten tijde van ontslag, zijn beperkingen en de onduidelijkheid over (de periode van) zijn herstel, alsmede zijn terugval in inkomen.

Dat [geïntimeerde] ten tijde van het pleidooi eind april 2011 nog steeds geen andere baan had, vormt naar oordeel van het hof een aanwijzing voor de slechte arbeidsmarktpositie die [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag, vier jaar eerder, naar verwachting had.

Hoewel Terra enerzijds, ondanks afwijzing van de door haar gewenste beëindigingsovereenkomst, wel Carrière Switch heeft ingeschakeld, heeft zij anderzijds de door [geïntimeerde] te bewandelen weg geplaveid met diverse procedures die, zoals uit de onder 11.2 geciteerde rapportage van dat bureau blijkt, zeer belemmerend werkten. Van een grote organisatie als deze werkgever, die bekend is met de problematiek van de betrokken werknemer, mag meer deskundigheid en empathie worden verlangd dan Terra heeft tentoongespreid.

Dan heeft Terra nog aangevoerd dat het ontslag in feite geen nadelige gevolgen voor [geïntimeerde] had, omdat het is gegeven nadat de 104 weken al waren verstreken en de loondoorbetalingsplicht dus was gestopt.

In het licht van hetgeen het hof hiervoor onder 10.6 heeft overwogen verwerpt het hof dit betoog. Indien Terra was uitgegaan van een juiste taakopvatting bij re-integratie, was er een kans geweest dat [geïntimeerde] met ander passend werk had kunnen doorwerken.

Het hof is, alle omstandigheden afwegend, met de kantonrechter van oordeel dat aldus het ontslag zonder aanvullende voorziening kennelijk onredelijk was, gelet op de gevolgen voor [geïntimeerde].

Beide partijen hebben gegriefd tegen de door de kantonrechter gehanteerde formule voor de begroting van de toe te kennen schadevergoeding. Gelet op arresten van de Hoge Raad van 27 november 2009 ([naam partijen], LJN BJ6596) en 12 februari 2010 ([naam partijen], LJN BK4472) zijn die grieven terecht voorgesteld. Dat brengt op zichzelf nog niet mee dat er geen reden is voor schadevergoeding. Ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding geldt dat de stel- en bewijsplicht bij [geïntimeerde] ligt. [geïntimeerde] heeft weliswaar een berekening gemaakt van zijn schade als gevolg van het ontslag, namelijk door vergelijking van het bij Terra verdiende loon tot aan de vermoedelijke pensioendatum met de in plaats daarvan ontvangen WIA-uitkering, vermeerderd met pensioenschade. Dit is evenwel niet de in aanmerking te nemen schade. Het gaat immers bij het gevolgencriterium niet om het nadeel dat het ontslag zelf teweeg brengt, maar om de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen, gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen.

Terra heeft aangevoerd dat, àls er al reden zou zijn voor schadevergoeding, dan aangeknoopt zou moeten worden bij de loonsanctie ingeval van schending van de re-integratieverplichting, hetgeen neerkomt op een aanvulling tot 100% van het laatstgenoten loon gedurende een jaar. Naar het oordeel van het hof is dat in dit geval niet genoeg, gelet op de ontnomen kans als bedoeld onder overweging 10.6. Het ontslag heeft er aldus ook in geresulteerd dat [geïntimeerde] niet meer de kans heeft gekregen bij Terra een aanvullend inkomen te verwerven.

Naar het oordeel van het hof laat de schade voor [geïntimeerde] zich niet nauwkeurig berekenen. In de hypothetische situatie dat Terra wel aan haar re-integratieverplichtingen had voldaan, acht het hof het niet zeer waarschijnlijk dat Terra aan [geïntimeerde], gelet op diens arbeidsgeschiedenis en zijn destijds nog niet stabiele gezondheidssituatie, op korte termijn een nieuwe arbeidsovereenkomst voor het aangepaste werk zou aanbieden. Bij hernieuwde uitval zou hij daardoor geen recht meer hebben op loon of een vervangende Ziektewetuitkering (vgl. ook HR 30 september 2011, LJN BQ8134).

Alle goede en kwade kansen afwegend acht het hof in dit geval, gelet op alle omstandigheden, voor de materiële schade een vergoeding redelijk in de vorm van een aanvulling tot 100% op de WIA-uitkering gedurende de eerste vier jaar, ofwel 48 x (3603,85 - 2100,29) is afgerond € 72.170,- bruto.

Derhalve kan in het midden blijven of de opvatting van Terra juist is dat bij de beoordeling van de gevolgen van het ontslag voor [geïntimeerde] rekening mag worden gehouden met de IPAP-verzekering die [geïntimeerde] zelf heeft gesloten en die, zoals Terra met haar productie 3 bij memorie van grieven heeft aangevoerd welke productie [geïntimeerde] niet gemotiveerd heeft betwist, ervoor zorgt dat [geïntimeerde] na ommekomst van de ruim 5 jaar durende WIA-periode tot zijn 65ste een inkomen heeft van 70% van zijn laatstgenoten verzekerd inkomen, al dan niet als surplus op zijn WIA-vervolguitkering en arbeidsongeschiktheidspensioen.

Het hof ziet in dit geval tevens aanleiding voor toekenning van € 500,- netto immateriële schadevergoeding omdat Terra, zonder toestemming van [geïntimeerde], zijn dossier met informatie over zijn psychische gezondheid ter beschikking heeft gesteld aan de door haar ingeschakelde arbeidsdeskundige [registerarbeidsdeskundige] ter vervaardiging van een in de procedure in te brengen rapportage. De wijze waarop [registerarbeidsdeskundige] vervolgens met die informatie is omgegaan en zich overigens heeft opgesteld, is voorts aanleiding geweest voor een door [geïntimeerde] ingediende tuchtrechtelijke klacht, die gegrond is bevonden. Het hof is van oordeel dat Terra verantwoordelijk is voor het hiermee gepaard gaande immateriële leed voor [geïntimeerde].

Voor het hogere bedrag dat [geïntimeerde] vordert ziet het hof geen grond. Een meer of minder psychisch onbehagen en zich gekwetst voelen - waarmee het merendeel van de gegeven ontslagen gepaard pleegt te gaan - is voor toekenning van zodanige schade onvoldoende (vgl. HR 6 juni 2008, LJN BC3354, NJ 2008, 323).

Toewijsbaar is daarmee € 72.170 bruto en € 500,- netto, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 1 februari 2007.

Het hof deelt het afwijzende oordeel van de kantonrechter omtrent de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten.

De slotsom

Hoewel derhalve een van de grieven van Terra in principaal appel gegrond is, kan dit niet leiden tot vernietiging van het vonnis, waarvan beroep. Twee van de drie grieven in incidenteel appel zijn gegrond. Het vonnis in eerste aanleg kan derhalve worden bekrachtigd, met uitzondering van het dictum sub b. waarvoor in de plaats een hogere vergoeding komt met een eerdere ingangsdatum van de wettelijke rente. Terra wordt als grotendeels in het ongelijk te stellen partij beschouwd, nu zij heeft betwist dat sprake was van kennelijk onredelijk ontslag, en veroordeeld in de kosten van het geding in principaal appel en in incidenteel appel (salaris advocaat resp. 3 punten en 1½ punt, tarief II).

Roorda, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.