HR, 30-09-2011, nr. 10/03887

[Eiser], geboren op [geboortedatum] 1961, is op 1 januari 1996 in dienst getreden van [verweerster] voor onbepaalde duur. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 2.683,80 per 4 weken inclusief prestatietoeslag en WAO-uitkering, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de algemeen verbindend verklaarde CAO Bouwnijverheid van toepassing.

[Eiser] is op 22 juni 1998 wegens ziekte arbeidsongeschikt geworden. In maart 1999 ‘heeft [eiser] hervat’ in passend geachte werkzaamheden. Met ingang van 21 juni 1999 is hem een WAO-uitkering toegekend, berekend naar de arbeidsongeschiktheidsklasse 35–45%. Daarbij is ervan uitgegaan dat de bedongen arbeid 20% slopers- en 80% timmerwerk inhoudt. Voor dit werk is [eiser], rekening houdend met zijn medische beperkingen, ongeschikt geacht.

In een brief van 18 december 2001 heeft het (toenmalige) Sociaal Fonds Bouwnijverheid aan [eiser] geschreven:

‘Sindsdien’ is [eiser] werkzaamheden als timmerman gaan verrichten.

Door verergering van zijn klachten heeft [eiser], in overleg met [verweerster], vanaf medio oktober 2002 halve dagen gewerkt. Partijen hebben vervolgens afspraken gemaakt over andere door [eiser] te verrichten werkzaamheden. Op 29 april 2003 is daarvan door [verweerster] een — door partijen ondertekende — taakomschrijving opgesteld, waarbij onder andere is vermeld:

In een beslissing van UWV van 12 mei 2003, gericht aan [eiser], is meegedeeld dat zijn belastbaarheid niet is gewijzigd en daarmee ook niet zijn restverdiencapaciteit. Verder vermeldt de beslissing:

Een schriftelijk verslag van 18 juli 2006 vermeldt:

In 2009 is [eiser] aangemeld voor het zogeheten Loopbaantraject Bouw & Infra. Over de uitvoering daarvan is tussen partijen een geschil ontstaan.

Bij brief van 26 mei 2009 heeft [verweerster] aan [eiser] meegedeeld dat de doorbetaling van loon is stopgezet vanaf medio mei 2009 wegens ongeoorloofde afwezigheid.

Per e-mail van 17 september 2009 heeft [verweerster] aan de gemachtigde van [eiser] geschreven:

Op 16 september 2009 heeft UWV op 2 en 4 juni 2009 aangevraagde deskundigenoordelen uitgebracht, waarin is vermeld dat [eiser] niet in staat is tot het verrichten van ‘het eigen werk’ en dat [verweerster] onvoldoende meewerkt aan de re-integratie van [eiser]. In de daaraan ten grondslag gelegde rapportage van de arbeidsdeskundige van 16 september 2009 is te lezen:

[Eiser] heeft feitelijk sinds 13 mei 2009 geen werkzaamheden meer verricht voor [verweerster].

Op 9 november 2009 heeft [eiser] [verweerster] in kort geding gedagvaard voor de Kantonrechter Utrecht. Hij heeft gevorderd [verweerster] te veroordelen:

Ter onderbouwing van zijn vorderingen heeft [eiser] — in de weergave van de Kantonrechter — aangevoerd dat hij sedert 13 mei 2009 ziek is ten gevolge van (werkgerelateerde) spanningsklachten en dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden zodat het beroep van [verweerster] op art. 7:629 lid 1 BW niet slaagt.

De Kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen in zijn vonnis van 7 december 2009. Hij stelt voorop dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiser] wordt gevorderd het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een bodemprocedure zou worden toegewezen (rov. 4.1). [Verweerster] heeft ten verwere aangevoerd dat de laatstelijk door [eiser] verrichte werkzaamheden niet zijn aan te merken als de bedongen arbeid als bedoeld in art. 7:629 lid 1 BW (rov. 4.3).

Art. 7:629 lid 12 BW bepaalt dat indien een werknemer passende arbeid als bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW verricht, de arbeidsovereenkomst onverkort in stand blijft. Het is dus de bedoeling dat, als de werknemer tijdelijk niet in staat is om zijn eigen werkzaamheden uit te oefenen, hem tijdelijk ander passend werk kan worden aangeboden, waarbij de werknemer aanspraak behoudt op tewerkstelling in de oorspronkelijke functie. Dit sluit, volgens de Kantonrechter, verder aan bij het uitgangspunt bij re-integratie van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer, waarbij wederinschakeling in eigen werk bij de eigen werkgever voorop staat en pas als dat (om medische redenen) niet mogelijk blijkt, passend werk bij de eigen werkgever en ten slotte passend werk bij een andere werkgever (rov. 4.4).

Vast staat dat partijen de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst niet hebben gewijzigd en evenmin een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, noch nadat [eiser] vanaf 1998 timmerwerkzaamheden is gaan verrichten, noch nadat hij vanaf maart/april 2003 50% lichte timmerwerkzaamheden en 50% magazijnwerkzaamheden is gaan verrichten (rov. 4.5). Vervolgens wordt verwogen:

Dit alles brengt mee dat niet relevant is wat zich tussen partijen na 2006 heeft voorgedaan (rov. 4.8). In rov. 4.9 wijst de Kantonrechter er ten overvloede op dat de uitval van [eiser] per 13 mei 2009 een geheel andere oorzaak had dan de uitval voordien, te weten spanningsklachten in plaats van fysieke klachten. Daarom hebben de sedert 2003 door [eiser] verrichte magazijn- en lichte timmerwerkzaamheden te gelden als de stilzwijgend overeengekomen bedongen arbeid en is op 13 mei 2009 een nieuwe ziekteperiode aangevangen en daarmee een nieuwe loondoorbetalingsverplichting ontstaan. De loonvordering is dus toewijsbaar (rov. 4.10).

[Verweerster] heeft beroep ingesteld. In rov. 3.1 vat het Hof de grieven, voor zover thans van belang, als volgt samen:

[Eiser] heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld waarin wordt opgekomen tegen de vaststelling dat hij ‘bouwvakhelper’ is geweest.

In zijn arrest van 29 juni 2010 heeft het Hof in het principaal beroep het vonnis a quo vernietigd en de gevraagde voorzieningen afgewezen; ook in het (voorwaardelijk) incidentele beroep heeft het Hof de gevraagde voorziening afgewezen. Daartoe wordt overwogen:

[Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Verweerster] heeft nog gedupliceerd.

Het middel komt expliciet niet op tegen de afwijzing door het Hof van de primaire vordering; s.t. van mr Sagel onder 10; het vet gedrukte woordje ‘niet’ onderstreept dat nog eens.

Volgens onderdeel 1 zou het Hof de subsidiare grondslag van de vordering, verwoord in de mva onder 27, niet hebben besproken. Deze grondslag hield in dat de loonbetalingsverplichting van 104 weken opnieuw is ingegaan per datum ziekmelding van 13 mei 2009, doordat [eiser], ‘na zijn uitval in 1998’ de ‘oorspronkelijk bedongen arbeid van ‘bouwvalhelper’ in de periode van 1998 tot 13 mei 2009 één of meer keren langer dan vier weken fulltime heeft verricht.’ In dat verband heeft [eiser] aangevoerd dat deze functie een samenvoeging is van 55 afzonderlijke functies, waaronder die van magazijnbediende II en hulpmonteur-systeembouwer (cursivering toegevoegd).

De klacht mislukt. Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat [verweerster] is begonnen in de functie van ‘sloper’. Sedert 22 juni 1998 heeft [eiser] de ‘oorspronkelijk overeengekomen arbeid’ niet meer verricht (rov. 5.4).

's Hofs oordeel dat [eiser] als sloper in dienst is getreden, sluit naadloos aan bij de eigen stellingen van [eiser]. In het voorwaardelijk incidentele beroep heeft hij immers aangevoerd dat hij in dienst is getreden als sloper en dat de werkzaamheden ‘uiteindelijk’ resulteerden in ‘20% sloper en 80% timmerman’. Hij bestrijdt uitdrukkelijk dat hij ‘ooit de functie van bouwvakhelper is overeengekomen met [verweerster]’. [Eiser] heeft er in dat verband met nadruk op gewezen dat deze kwalificatie van belang is in het kader van de ‘functiegroep’ (mva onder 19). Ik voeg hier ambtshalve aan toe dat ‘sloper’ niet staat genoemd in het vrij uitvoerige lijstje functies (prod. 23 bij mva) die vallen onder ‘bouwvakhelper’.

Hoewel op zich juist is dat het Hof niet expliciet op de subsidiaire grondslag is ingegaan, is het m.i. van tweeën één:

Ten overvloede: bij (nadere) inhoudelijke beoordeling zou de klacht geen beter lot beschoren zijn. Immers is heel duidelijk dat het Hof van oordeel was dat de beperkte werkzaamheden die [eiser] nog verrichtte, los van het voorafgaande, zozeer afweken van hetgeen was overeengekomen dat deze daar niet langer onder vielen. Het Hof noemt in dat verband onder meer de omstandigheid dat [eiser] zelf het tempo van zijn werkzaamheden kon bepalen, dat de werkzaamheden van lieverlede steeds verder werden aangepast (rov. 5.4) en dat het vanaf 2003 steeds moeilijker werd om [eiser] arbeid aan te bieden (rov. 5.11).

Daar komt nog bij dat aan gerede twijfel onderhevig is of het onderdeel wel aan de daaraan te stellen eisen voldoet nu volledig in het vage blijft wanneer [eiser] vier weken of meer fulltime werkzaamheden zou hebben verricht. Dat laatste is met name hierom van belang omdat aldus niet kan worden nagegaan of hij sedertdien arbeidsongeschikt is geworden en vervolgens weer aan de slag is gegaan.

Onderdeel 2 voert aan dat het Hof de bij mva sub 28 aangevoerde meer subsidiaire grondslag heeft veronachtzaamd. Deze hield in dat het bepaalde in art. 7:629 BW, alsmede de bedoeling van de wetgever om de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer zoveel mogelijk te re-integreren in het arbeidsproces, gelet op de eisen van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW, niet het door de wetgever onbedoelde gevolg kunnen hebben dat een werknemer, die na ommekomst van de in art. 7:629 BW opgenomen termijn, bijna 10 jaar (goed) functioneert in andere passende arbeid en vervolgens ook arbeidsongeschikt raakt voor die arbeid, geen aanspraak heeft op loon en ook niet op enige andere sociale uitkering. Dat dit resultaat niet te rijmen valt met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou eens temeer klemmen omdat de werkgever er (‘als sterke partij’; zie mva, sub 28) bewust voor kan kiezen om geen schriftelijke nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan voor de passende arbeid die door een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer wordt verricht, teneinde onder een hernieuwde loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte uit te komen. Het Hof zou op deze stelling niet hebben gerespondeerd. Daarmee zou het Hof ofwel

Ik stel voorop dat de mva sub 28 spreekt van ‘goed functioneren’, terwijl het onderdeel volstaat met ‘functioneren’. Zoals zo dadelijk zal blijken slaat het onderdeel met dit laatste de spijker op de kop.

Wat er van deze grondslag in het algemeen ook zij, de enkele omstandigheid dat een werknemer in een bepaalde periode heeft ‘gefunctioneerd’ lijkt mij bepaaldelijk onvoldoende om hem een loonaanspraak ten deel te doen vallen buiten de grenzen der wet. Dat zou er immers op neerkomen dat de wet geheel terzijde zou worden geschoven.

De vraag of dat onder bijzondere omstandigheden, waarop het onderdeel geen beroep doet, anders kan zijn als een werknemer goed heeft gefunctioneerd, kan in het midden blijven. Immers is het Hof daarvan evident niet uitgegaan, waarmee ik allerminst bedoel te zeggen of te suggereren dat [eiser] van zijn — in objectieve zin — niet optimaal functioneren enig verwijt kan worden gemaakt. Om dat laatste gaat het immers niet.

Het Hof wijst erop dat [eiser] het eigen tempo van zijn werkzaamheden kon bepalen (rov. 5.4). Uit rov. 5.10 blijkt dat de functievervulling van [eiser] in de loop der jaren steeds verder is beperkt en uiteindelijk (in elk geval vanaf medio 2006) slechts betrekking had op magazijnwerkzaamheden. [Eiser] kon nog slechts op héél beperkte schaal werkzaamheden uitvoeren. Blijkens de tweede volzin van rov. 5.11 is bij het Hof het beeld ontstaan dat over de periode vanaf 2003 de aangeboden arbeid steeds verder moest worden aangepast om de deelname van [eiser] aan het arbeidsproces bij [verweerster] mogelijk te maken. Deze (feitelijke) oordelen worden in cassatie niet bestreden.

Op dit een en ander stuit de klacht af.

Ten overvloede: nu 's Hofs oordeel dat niet vast staat dat de ‘als passende werkzaamheden verrichte arbeid de bedongen arbeid is’ (rov. 5.9) in cassatie niet wordt bestreden, zal daarvan moeten worden uitgegaan. Op grond van de door het Hof vastgestelde — in cassatie niet bestreden — feiten en omstandigheden moet tevens worden aangenomen dat [verweerster] op het moment dat [eiser] uitviel wegens spanningsklachten reeds (ruwweg) tien jaar, althans dat is het beeld dat volgens het Hof is ontstaan, de zorg op zich had genomen voor de re-integratie van [eiser], terwijl de aangeboden arbeid steeds verder moest worden aangepast om zijn deelname aan het arbeidsproces bij [verweerster] mogelijk te maken. In elk geval is dat, blijkens rov. 5.11, het beeld dat het Hof, in cassatie niet bestreden, tot uitgangspunt heeft genomen (en in een kort geding mocht nemen zonder onderzoek naar de precieze feiten).

Op de stelling dat [verweerster] onder de sub 3.10 genoemde omstandigheden rechtens gehouden zou zijn om nog 104 weken loon door te betalen, valt juridisch en maatschappelijk veel af te dingen. Wat dat laatste betreft: door aldus te oordelen zou de toch al wat wankele balans tussen de gerechtvaardigde belangen van werkgevers en werknemers m.i. te zeer naar één kant doorslaan. Daarbij valt te bedenken dat de wettelijke regeling heel algemeen luidt en dus ook betrekking heeft op werkgevers in het midden- en kleinbedrijf.

[Eiser] kan worden toegegeven dat betreurenswaardig zou zijn wanneer hij in zo'n situatie niet zou kunnen terugvallen op het vangnet van sociale voorzieningen, maar dat betekent niet dat dus de werkgever de gevolgen daarvan voor zijn rekening moet nemen. Het gaat hier om een politieke keuze die, voor zover deze blijft binnen de grenzen van internationale verdragen, door de rechter moet worden gerespecteerd. Dat geldt eens te meer nu zowel de CRvB2. als de wetgever dit probleem heeft onderkend.

De Stichting van de Arbeid heeft bij brief van 2 juli 2009 bij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangekaart dat deze situatie zich in het huidige stelsel kan voordoen. In de brief van de Minister van SZW van 2 februari 2010 in reactie op de brief van de Stichting, worden drie ‘oplossingen’ aangereikt: wijziging van het Burgerlijk Wetboek, wijziging van de Ziektewet alsook afspraken tussen werkgever en werknemer over loondoorbetaling na ommekomst van de 104 weken termijn. Met betrekking tot een eventuele wijziging van het BW wordt als nadeel genoemd dat aldus wordt ingegrepen in de contractsvrijheid.3. Voor het onderhavige geval bieden deze oplossingen, die zich nog niet hebben gematerialiseerd, geen soelaas.

Ook bezien vanuit juridische optiek spreekt de opvatting die door [eiser] wordt bepleit zeker niet voor zich. Een opvatting die er op neerkomt dat [verweerster] [eiser], die voor zijn eigen werkzaamheden ongeschikt was, een nieuwe arbeidsovereenkomst had moeten aanbieden ter zake van de door hem verrichte passende werkzaamheden of in elk geval loon had moeten doorbetalen niettegenstaande het feit dat de wettelijke loondoorbetalingsverplichting verstreken was.

De hoofdregel ingevolge art. 7:627 BW is dat geen loon verschuldigd is voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Dat is ingevolge art. 7:629 lid 1 BW anders ingeval van (onder meer) ongeschiktheid ten gevolge van ziekte. Het onderdeel voert terecht aan dat de bedoeling van de wetgever hiermee is om de arbeidsongeschikte werknemer zoveel als mogelijk te re-integreren in het arbeidsproces. Mede ook door de werking van het opzegverbod bij ziekte, is de werkgever in de regel 104 weken verantwoordelijk voor de re-integratie van een arbeidsongeschikte werknemer.4. De loondoorbetalingsverplichting is de financiële prikkel voor de werkgever in het kader van de aanpak van het ziekteverzuim. De verantwoordelijkheid van de werkgever voor een arbeidsongeschikte werknemer is evenwel niet onbeperkt: de wetgever heeft een grens getrokken voor de op de werkgever drukkende zorg voor de re-integratie en de loondoorbetaling bij (in beginsel) 104 weken.

Naar gangbare inzichten wordt aangenomen dat er geen nieuwe 104 weken-termijn aanvangt ingeval een passende werkzaamheden verrichtende werknemer opnieuw uitvalt in verband met (een andere) ziekte. Duk en Bouwens schrijven in dit verband:5.

Ook Loonstra en Zondag menen dat de 104 weken-termijn gaat lopen vanaf het moment dat een werknemer vanwege ziekte niet meer volledig in staat is de bedongen arbeid te verrichten en dat als de werknemer alsnog later volledig uitvalt, er geen nieuwe termijn gaat lopen:6.

Loonstra en Zondag signaleren in dit verband als probleem dat een werkgever snel geneigd zal zijn werk dat een zieke werknemer verricht, als therapeutisch/passend te duiden en te blijven duiden. Ze geven ook aan op welke wijze dat probleem in voorkomende gevallen door de rechter wordt opgelost:7.

Ik behoef thans niet in te gaan op de vraag of de in het citaat genoemde oplossing de juiste is en evenmin op de vraag of er, als dat niet het geval mocht zijn, wellicht andere mogelijkheden bestaan om het gesignaleerde probleem te ondervangen.

In zijn s.t. onder 21 staat mr Sagel nog stil bij de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Verderop gaat hij in op goed werkgeverschap. Dat alles kan blijven rusten omdat het middel daarop niet is gebaseerd; als ik het goed zie, wordt dat in de s.t. onder 21 ook onderkend. Het onderdeel is met zoveel woorden gebaseerd op art. 6:248 lid 1, wat wordt onderstreept door de omstandigheid dat nergens gewag wordt gemaakt van de onaanvaardbaarheidsmaatstaf van lid 2.

Mr Sagels verwijzing naar het arrest Bruinsma Tapijt8. (s.t. sub 21), dat een zéér omstreden rechtsontwikkeling waarmee we tot op de dag van vandaag worstelen op gang heeft gebracht, illustreert m.i. dat hier grote voorzichtigheid geboden is. Het gaat hier m.i. om zéér a-typisch geval waarin de werkgever (in elk geval gedurende een lange reeks van jaren) klaarblijkelijk alles op alles heeft gezet om de werknemer te re-integreren. In zo'n geval een aanvullende loonbetalingsverplichting in het leven roepen, staat allicht borg voor allerlei niet beoogde consequenties. Als een mogelijke consequentie wordt in de s.t. van mrs Damen en Schroeten onder 3 genoemd dat werkgevers in de verleiding zouden kunnen komen de arbeidsovereenkomst na ommekomst van de 104 weken-termijn te slaken.

Hoe dit alles zij: het onderdeel loopt stuk op de eigen stellingen van [eiser] die in het onderdeel worden herhaald: alleen als een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangeboden, geldt de doorbetalingsverplichting (aldus de geparafraseerd weergeven laatste volzin van de tweede alinea, die geen andere lezing toelaat). Welnu: het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, aangenomen dat die situatie zich niet voordoet.

In de s.t. besteedt mr Sagel nog enige aandacht aan misbruik van recht (sub 25). Ik ga daaraan om drie zelfstandige redenen voorbij:

Onderdeel 3 verwijt het Hof, naar ik begrijp, met geen woord te zijn ingegaan op de uiterst subsidiaire grondslag, te weten dat [verweerster] het functioneren van [eiser] sinds medio 2006 heeft gedwarsboomd en heeft getracht [eiser] naar een andere werkgever te krijgen, welke gedragingen ‘zijdens [verweerster]’ ertoe hebben geleid dat [eiser] zijn (passende) werkzaamheden niet kon hervatten.

Bij onwelwillende lezing faalt het onderdeel omdat het is gebaseerd op speculaties waarom het Hof deze kwestie onbesproken laat. Voor die speculaties zie ik weinig grond. In mijn ogen is het meest aannemelijk dat het Hof deze grondslag over het hoofd heeft gezien. Die optie vermeldt het onderdeel evenwel niet (uitdrukkelijk).

Ik meen [eiser] evenwel onvoldoende recht te doen met de wel erg letterlijke lezing van de klacht, vermeld onder 3.21.

Zelfs dan doet zich nog een complicatie voor: art. 407 lid 2 Rv. Het onderdeel doet beroep op twee paragrafen van de mva, waarvan de belangrijkste (16) bijna twee pagina's in een klein lettertype met regelafstand 1 bevat. Kennelijk meent [eiser] dat de wederpartij en de cassatierechter zelf moeten gaan grasduinen om te bezien of daarin stellingen voorkomen die de klacht zouden kunnen schragen. Van de wederpartij wordt dan gevergd dat zij zelf gaat zitten zoeken naar stellingen die tegen haar zouden kunnen pleiten om deze vervolgens te weerleggen, ook wanneer de steller van het middel daarop wellicht niet het oog had. In mijn ogen worden de zaken aldus op hun kop gezet. Met niet onaanzienlijke aarzeling — vooral ook omdat dit een steeds vaker voorkomende benadering lijkt te worden bij talloze cassatieadvocaten — zet ik me daar in casu overheen gezien de aard van de klacht. Het zou minder bevredigend zijn wanneer een klacht omtrent het niet responderen door de rechter op bepaalde stellingen zonder inhoudelijke bespreking zou worden afgeserveerd, tenzij dat werkelijk onvermijdelijk is.

Art. 7:628 lid 1 BW bepaalt dat de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Als ik het goed begrijp, wordt in het kader van de uiterst subsidiaire grondslag aangevoerd dat voor het geval de werkgever niet gehouden is op grond van art. 7:629 BW loon door te betalen, de werkgever in elk geval verplicht is loon door te betalen op grond van art. 7:628 BW omdat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid die voor rekening van [verweerster] behoort te komen.

Geheel zeker ben ik niet van deze interpretatie. Immers is de s.t. vooral gesteld in de sleutel van een artikel waarop het onderdeel geen beroep doet: 7:658a BW. Of iets juister gezegd: in de laatste alinea van het onderdeel wordt art. 7:658a BW wel genoemd, maar uitsluitend in het kader van een veronderstelde, maar onaannemelijke, lezing van 's Hofs arrest. Het artikel wordt genoemd in die zin dat [eiser] zich daarop in de mva heeft beroepen. Noch ook wordt art. 25 Rv. in stelling gebracht.

Voor zover het onderdeel inderdaad moet worden bezien in de sleutel van situatieve arbeidsongeschiktheid rijst de vraag of [eiser] voldoende heeft aangevoerd in het licht van HR 27 juni 2008, LJN BC7669, JAR 2008/188, RvdW 2008, 682:

Kennisneming van de passages waarop het onderdeel verwijzenderwijs beroep doet, biedt voedsel aan gerede twijfel of dat voldoende is, gelet op de zojuist geciteerde maatstaf. Als de stellingen al ten dele voldoende zouden kunnen zijn, gaat het ten minste voor een deel om feiten die niet vaststaan en die het Hof in kort geding niet behoefde te onderzoeken. Maar het staat voor mij niet als een paal boven water dat bespreking van de door het Hof klaarblijkelijk over het hoofd geziene grondslag [eiser] niet zou kunnen baten. Daarom heeft hij recht op een oordeel daaromtrent.

Als [eiser] geen beroep heeft willen doen op situatieve arbeidsongeschiktheid, maar op een andere omstandigheid die in art. 7:628 BW besloten ligt, geldt eveneens dat hij recht heeft op beoordeling van zijn stellingen en beantwoording van de vraag of deze het beroep op deze bepaling kunnen schragen. Heel rooskleurig ziet dat er voor [eiser] (wellicht) niet uit, maar niet kan worden gezegd dat het beroep op voorhand kansloos is. Alleen in dat laatste geval zou hij belang bij zijn klacht missen.

Kort en goed: onderdeel 3 slaagt. Daarmee is ook onderdeel 4 gegrond.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander Hof ter beantwoording van de door het Hof Arnhem niet besproken, door onderdeel 3 aan de orde gestelde, kwestie. Daarbij zal het verwijzingshof moeten onderzoeken hoe dat beroep moet worden begrepen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal