HR, 15-04-2014, nr. 12/05915

Nr. 12/05915

Mr. Harteveld

Zitting 18 februari 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]1.

1. De verdachte is door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage, bij arrest van 23 november 2012 wegens “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 150 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 75 dagen hechtenis alsmede een gevangenisstraf voor de duur van twee weken, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar met oplegging van twee bijzondere voorwaarden.

2. Namens de verdachte heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.1. Het eerste middel stelt dat het Hof is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot de betrouwbaarheid van de herkenning door de verbalisanten van de verdachte, doch daartoe niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven.

3.2. De klacht in het middel ziet eraan voorbij dat het Hof in een uitgebreide bewijsoverweging, gewijd aan het verweer van de verdachte dat hij bij het aan hem tenlastegelegde feit in het geheel niet aanwezig is geweest, ook is ingegaan op de herkenningen door verbalisanten, daarbij hun redenen van wetenschap heeft onderzocht en tevens de samenhang van die herkenning met de overige bewijsmiddelen heeft vastgesteld. Daarin ligt genoegzaam besloten waarom het Hof is afgeweken van het door de raadsman ter terechtzitting ingenomen standpunt. Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel behelst vier klachten die alle zijn gericht tegen de door het Hof bevolen dadelijke uitvoerbaarheid van de bij de veroordeling opgelegde bijzondere voorwaarden.

4.2. In het dictum van ’s Hofs arrest is met betrekking tot de voorwaardelijke veroordeling het volgende opgenomen:

“Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) weken.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich tussen 31 december 2012 te 18:00 uur en 1 januari 2013 te 08:00 uur niet buiten de woning zal begeven alwaar hij bij de Gemeentelijke Basisadministratie staat ingeschreven.

Beveelt dat voormelde bijzondere voorwaarde dadelijk uitvoerbaar is.

Stelt voorts als bijzondere voorwaarde dat de verdachte op 28, 29, 30, 31 december 2012 en 1 januari 2013 geen vuurwerk voorhanden mag hebben.

Beveelt dat voormelde bijzondere voorwaarde dadelijk uitvoerbaar is.”

4.3. Een preliminaire vraag is of het middel in alle onderdelen wegens het ontbreken van belang wel tot cassatie leiden, nu het tijdvak waarop de bedoelde bijzondere voorwaarden betrekking hebben – de jaarwisseling van 2012-2013 - reeds is geëxpireerd. In het voetspoor van de civiele kamer van de Hoge Raad2.neemt ook de strafkamer aan dat weliswaar de hoofdregel geldt dat geen processueel belang wordt aangenomen bij een rechtsmiddel dat is gericht tegen een maatregel waarvan de duur reeds is geëxpireerd, maar dat deze regel uitzondering lijdt indien het betreft een rechtsmiddel dat is ingesteld tegen een tijdelijke maatregel als gevolg waarvan de klager zijn vrijheid is ontnomen.3.Dat staat in verband met de bescherming die art. 5 EVRM biedt tegen onrechtmatige vrijheidsbeneming. De civiele kamer van de Hoge Raad overwoog, in het in voetnoot 1 genoemde arrest:

“Uit de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) in de zaak S.T.S. tegen Nederland van 7 juni 2011, no. 277/05 valt [evenwel] af te leiden dat het in art. 5 lid 4 EVRM neergelegde recht voor een ieder aan wie door "arrestatie of detentie" (hierna: vrijheidsbeneming) zijn vrijheid is ontnomen om spoedig de rechter te laten beslissen over de rechtmatigheid van zijn vrijheidsbeneming, meebrengt dat een door een jeugdige ingesteld rechtsmiddel tegen een machtiging tot uithuisplaatsing in een gesloten inrichting niet reeds daarom mag worden verworpen omdat de periode waarvoor die machtiging gold ten tijde van de uitspraak over dat rechtsmiddel reeds is verstreken. Het EHRM oordeelde (§ 61) dat een voormalig gedetineerde een rechtens relevant belang erbij heeft om, ook nadat hij weer op vrije voeten is gesteld, de rechtmatigheid van zijn detentie te laten toetsen teneinde, bijvoorbeeld, zijn in art. 5 lid 5 EVRM gewaarborgde recht op schadevergoeding te kunnen verwerkelijken aan de hand van een rechterlijk oordeel dat geen ruimte meer laat voor enige veronderstelling dat het detentiebevel reeds daarom rechtmatig is omdat het gegeven is door een daartoe volgens het nationale recht bevoegde autoriteit.”

In strafzaken komt deze materie doorgaans aan de oppervlakte bij cassatieberoepen tegen de inhouding van het rijbewijs, maar dan geldt het negativum. Zie de overweging in het in voetnoot 2 genoemde arrest:

“Opmerking verdient dat de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak S.T.S. tegen Nederland van 7 juni 2011, no. 277/05, geen aanleiding geeft daaromtrent anders te oordelen, nu het hier niet gaat om een rechtsmiddel dat is ingesteld tegen een tijdelijke maatregel als gevolg waarvan de klager zijn vrijheid is ontnomen.”

Waar het dus op aankomt is of in de onderhavige zaak sprake was van een maatregel die als gevolg had dat verdachtes vrijheid werd ontnomen. Het bij wijze van bijzondere voorwaarde opgelegde huisarrest zou daaronder kunnen vallen. Vanwege de innige band van de rechtspraak van de Hoge Raad over het belang in cassatie met art. 5 EVRM ligt het voor de hand bij die bepaling aan te sluiten als het gaat om het begrip vrijheidsontneming – deprivation of liberty in de Engelse tekst. Maar – helaas – de uitleg van het begrip vrijheidsontneming in de bepaling is niet eenduidig. De rechtspraak van het EHRM over de reikwijdte van art. 5 is zoals wel vaker van een hoog ‘dat hangt er van af’ gehalte.4.In de zaak Guzzardi tegen Italië5.overwoog het EHRM als volgt:

“In order to determine whether someone has been "deprived of his liberty" within the meaning of Article 5 (art. 5), the starting point must be his concrete situation and account must be taken of a whole range of criteria such as the type, duration, effects and manner of implementation of the measure in question (see the Engel and others judgment of 8 June 1976, Series A no. 22, p. 24, par. 58-59).”

Toepassing van dit geheel aan criteria op huisarrest levert een wisselend beeld op. In de zaak Mancini tegen Italië werd een onderscheid gemaakt tussen het ’normale’ voorarrest en de voortzetting daarvan in de vorm van huisarrest, waarbij echter het gegeven dat de reeds besloten omzetting van de zwaardere in de lichtere maatregel niet onverwijld ten uitvoer werd gelegd een factor was om beide vormen van arrest juist niet met elkaar gelijk te stellen.6.Huisarrest voor de duur van elf maanden valt volgens het EHRM wel onder vrijheidsbeneming.7.In de onderhavige zaak zou men gelet op de beperkte duur en intensiteit van de maatregel wellicht kunnen concluderen dat nog geen sprake is geweest van vrijheidsbeneming in de zin van art. 5 EVRM. Maar het is de vraag of wel in het kader van de genoemde ‘geen belang’ jurisprudentie op voorhand zo scherp moet worden onderscheiden. Ik kan me ook een uitleg van de door de Hoge Raad geformuleerde regel voorstellen, waarbij de reële kans dat de maatregel als vrijheidsbenemend kan worden aangemerkt voldoende belang oplevert om het cassatieberoep toe te laten. Ik zal de ontvankelijkheid van het beroep derhalve als uitgangspunt nemen.

4.4. Het Hof heeft omtrent de bijzondere voorwaarden het volgende overwogen:

“Nu de verdachte er blijk van heeft gegeven dat hij kennelijk niet op de daartoe geëigende manier met vuurwerk om kan gaan, zal het hof - net als de rechtbank - daarbij de bijzondere voorwaarde opleggen dat de verdachte op de hierna te melden tijdstippen gedurende de eerstvolgende jaarwisseling thuis zal verblijven. Daarnaast zal het hof met het oog op de speciale en de generale preventie de bijzondere voorwaarde opleggen dat de verdachte op de hierna te melden data in het geheel geen vuurwerk voorhanden mag hebben.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman het in eerste aanleg gevoerde verweer herhaald dat een eventueel bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de door de advocaat-generaal gevorderde bijzondere voorwaarde van een locatiegebod in strijd is met de onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, van het EVRM.

Het hof verwerpt dit verweer van de raadsman. Het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van een locatiegebod is immers een bij de wet voorziene maatregel die door de strafrechter wordt opgelegd bij de veroordeling voor een door de verdachte begaan strafbaar feit en raakt derhalve niet aan de onschuldpresumptie op grond van artikel 6, tweede lid, van het EVRM.

Gelet op de inhoud en het beoogde doel van de bijzondere voorwaarden, zal het hof deze voorwaarden dadelijk uitvoerbaar verklaren."

4.5. Het middel klaagt als eerste dat ’s Hofs beslissing op de onjuiste rechtsopvatting berust dat ook de rechter in hoger beroep de mogelijkheid toekomt om bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar te verklaren. Daarbij wordt een beroep gedaan op de wetssystematiek zoals die zou blijken uit art. 14e lid 2 Sr. Daarin is immers de mogelijkheid geschapen voor de rechter die kennisneemt van het hoger beroep om het in het eerste lid bedoelde bevel op te heffen. En dat eerste lid regelt nu juist dat bevel tot dadelijke uitvoerbaarverklaring. Omdat niet een vergelijkbare voorziening bestaat om de door de hoger beroepsrechter gegeven beslissing aan te vechten, zou de wetgever ervan uit zijn gegaan dat een bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid door de hoger beroepsrechter ook niet gegeven kan worden.

4.6. Het lijkt mij dat de redenering die het middel ontvouwt niet dwingend is. De ‘logica’ van de voorziening van art. 14e lid 2 Sr lijkt veeleer te zijn dat, waar (in beginsel) tegen de beslissing van de rechter in eerste aanleg hoger beroep open staat, de kans aanwezig is dat de appelrechter een ander oordeel heeft over de zaak. Het alsdan wachten totdat de zaak in hoger beroep volledig inhoudelijk is behandeld zou in de tussentijd bezwarend kunnen werken. Daarom is een voorlopige voorziening getroffen, die in de wetsgeschiedenis ook als volgt wordt toegelicht: “Ten derde, kan het bevel strekkende tot dadelijke uitvoerbaarheid door de rechter waarbij het hoger beroep tegen de veroordeling aanhangig is, worden opgeheven. Dit is bijvoorbeeld aan de orde in de gevallen dat het gerechtshof al snel tot een ander oordeel komt dan de rechtbank, waardoor de voorwaardelijke vrijheidsstraf niet in stand kan blijven.”8.Zo bezien dient art. 14e lid 2 Sr als een correctie op het concentratiebeginsel, dat inhoudt dat tegen tussen- of nevenuitspraken geen voortijdig hoger beroep mogelijk is. Dat een dergelijke voorziening niet ook voor beslissingen van de hoger-beroepsrechter is getroffen is een uitvloeisel van het gegeven dat de appelrechter de laatste feitelijke instantie is die de zaak geheel opnieuw beoordeelt.9.Tegen de door de steller van het middel aangehangen opvatting spreekt echter nog wel meer. Als regel beschikt de hoger beroepsrechter als het gaat om (eind)uitspraken over dezelfde beslissingsmogelijkheden – waaronder die over de mogelijk op te leggen straffen – als de rechter in eerste aanleg. Dat spreekt onder meer uit de mogelijkheid voor de rechter in hoger beroep om de beslissing van de eerste rechter geheel te bevestigen, dan wel, met vernietiging van het vonnis in eerste aanleg zijn eigen oordeel daarvoor in de plaats te stellen. Dit hele stelsel zou niet kunnen werken als het Hof over minder mogelijkheden – waaronder voorzieningen als de onderhavige beslissing tot dadelijke uitvoerbaarverklaring - beschikt dan de rechter in eerste aanleg.10.De klacht gaat dus niet op.

4.7. Het middel bevat in de tweede plaats de klacht dat de dadelijke uitvoerbaarheid van de bijzondere voorwaarden in casu in strijd is met de in art. 6 lid 2 EVRM vervatte onschuldpresumptie. Ten overstaan van het Hof is een dergelijk verweer ook gevoerd, maar de weerlegging daarvan, zoals hierboven onder 4.4. is weergegeven, overtuigt de steller van het middel niet. Onder andere wordt een beroep gedaan op een tweetal beslissingen van het EHRM, waaruit zou blijken dat gelet op art. 6 lid 2 EVRM nadere eisen worden gesteld aan beslissingen als de onderhavige: EHRM 23 juli 2002, appl. nrs. 36985/97 en 34619/97 (Västberga TaxiAktieboiag & Vulic t. Zweden en Janosevic t. Zweden). In die zaken betrof het echter maatregelen die – overigens ook niet door een rechter – voorafgaand aan de berechting werden getroffen welke dadelijk uitvoerbaar waren. In het onderhavige geval liggen de kaarten echter geheel anders. Het betreft immers een beslissing van de rechter, die na behandeling van de strafzaak bij gelegenheid van de einduitspraak is gegeven. Uiteraard houdt die beslissing bij veroordeling een – het woord zegt het al – oordeel in omtrent de (on)schuld van de verdachte. Dat een gedeelte van de beslissing van de rechter dadelijk uitvoerbaar wordt verklaard doet aan het onderliggende oordeel over schuld niet toe - of af. De klacht dat dit alles in strijd is met het EVRM vindt geen steun in het recht. Het betreffende verweer is door het Hof dus terecht verworpen.

4.8. In de derde plaats heeft het Hof volgens het middel miskend dat het dadelijk uitvoerbaar verklaren van beide bijzondere voorwaarden in casu in strijd is met het bepaalde in art. 1 Sr en art. 7 EVRM (het legaliteitsbeginsel). Art. 14e Sr, dat daartoe de mogelijkheid opent, is immers eerst op 1 april 2012 in werking getreden, terwijl het bewezen verklaarde feit zich voordien heeft voorgedaan, namelijk op 1 januari 2012. Nu sprake is van een voor verzoeker nadelige wijziging van sanctierecht had het recht zoals dat gold ten tijde van het bewezen verklaarde feit moeten worden toegepast.

Deze klacht stuit echter af op HR 25 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5063, NJ 2013/190, waarin is uitgemaakt dat de in art. 14fa Sr opgenomen regeling alleen betrekking heeft op de executie van een opgelegde straf en derhalve geen wijziging van wetgeving inhoudt ten aanzien van de strafbaarstelling of de strafbedreiging. Datzelfde geldt voor art. 14e Sr; ook dit voorschrift betreft enkel de wijze van tenuitvoerleggen en brengt geen wijziging aan in de aard of zwaarte van de sanctie. De onmiddellijke toepassing daarvan, ook bij feiten die voor de wetswijziging zijn begaan, is derhalve niet in strijd met het legaliteitsbeginsel.

4.9. Als vierde en laatste klacht in het middel wordt aangevoerd dat de beslissing van het Hof tot dadelijke uitvoerbaarheid van de bijzondere voorwaarden ontoereikend is gemotiveerd. De steller van het middel beroept zich hierbij op het ‘gevaarscriterium’ zoals dat in art. 14e lid 1 Sr is geformuleerd.

4.10 Art. 14e, eerste lid, Sr luidt als volgt:

“1. De rechter kan bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie, bevelen dat de op grond van artikel 14c gestelde voorwaarden en het op grond van artikel 14d uit te oefenen toezicht, dadelijk uitvoerbaar zijn, indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.”

In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel waarbij dit artikel is ingevoerd11.is het volgende te lezen:

“Het Wetboek van Strafvordering kent als algemene regel dat een rechterlijke uitspraak pas ten uitvoer wordt gelegd als zij onherroepelijk is. Dit betekent dat zolang niet op een ingesteld hoger beroep of cassatieberoep is beslist, niet met de tenuitvoerlegging kan worden begonnen. Dit is vastgelegd in artikel 557 van het Wetboek van Strafvordering. Het wetboek kent op deze hoofdregel een aantal uitzonderingen, waarvan de bevelen betreffende de voorlopige hechtenis de bekendste zijn. Die bevelen zijn dadelijk uitvoerbaar. Voorgesteld wordt ook voor het naleven van voorwaarden en het daarbij behorende (reclasserings)toezicht in het kader van een voorwaardelijk opgelegde vrijheidsstraf de mogelijkheid te creëren dat deze dadelijk uitvoerbaar zijn. Omdat dit voor de veroordeelde verstrekkende gevolgen heeft, is in een aantal waarborgen voorzien. In de eerste plaats kan een bevel strekkende tot dadelijke uitvoerbaarheid alleen worden gegeven indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Dit criterium is thans ook al opgenomen in artikel 14b van het Wetboek van Strafrecht in verband met het vaststellen van een proeftijd van ten hoogste tien jaren. De bescherming van de veiligheid en lichamelijke integriteit van personen rechtvaardigt dat de mogelijkheid wordt gecreëerd om in individuele gevallen af te wijken van het uitgangspunt dat de tenuitvoerlegging eerst een aanvang neemt na het onherroepelijk worden van de veroordeling. In de tweede plaats wordt de keuze of in het concrete geval de onmiddellijke uitvoering van de voorwaarden en het toezicht genoodzaakt is, in handen gelegd van de rechter. Het gaat dus om een modaliteit die uitsluitend door de rechter kan worden toegewezen, waardoor zij op de meest zorgvuldige wijze in het strafproces is ingebed. De rechter kan daarbij alle omstandigheden van het geval meewegen. Van belang hierbij is dat de voorwaarden zoveel mogelijk zijn toegesneden op de persoon en de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het opleggen van de voorwaardelijke straf, zodat dit voor de veroordeelde niet onnodig beperkend hoeft te zijn, terwijl de maatschappij in het algemeen en slachtoffers in het bijzonder wel zoveel mogelijk direct worden beschermd. (…)”

4.11. Duidelijk is dat de wetgever de voorwaarde, dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, als een belangrijke waarborg heeft gezien. Tegelijkertijd is echter de keuze of in een bepaald geval de dadelijke tenuitvoerlegging noodzakelijk is, in handen van de rechter gelegd, die daarbij alle omstandigheden van het geval moet meewegen. Een expliciete tot de rechter gerichte motiveringsverplichting op dit punt is echter niet in de wet opgenomen.12.Niettemin meen ik dat de beslissing van de rechter om ten aanzien van een bijzondere voorwaarde te bevelen dat deze dadelijk uitvoerbaar is, gelet op het daarvoor geldende criterium in art. 14e lid 1 Sr in cassatie kan worden beoordeeld op (on)juistheid van de daaraan ten grondslag liggende rechtsopvatting en tevens op de begrijpelijkheid van de beslissing. Kortom, zonder motivering kan deze soort beslissing het ook niet redden. Het zou dan ook de voorkeur verdienen dat de rechter bij zijn beslissing ervan blijk geeft het (juiste), aan art. 14e Sr ontleende criterium te hebben gehanteerd, aldus ook mijn (toenmalige) ambtgenoot Wortel in zijn conclusie voor HR 28 januari 2014, ECLI:NL:PHR:2013:2340. In het toen berechte geval was dat evenmin expliciet geschied, maar dat leidde niet tot cassatie – naar aan te nemen valt omdat de strafmotivering voldoende aanknopingspunten bood om de beslissing van de rechter tot dadelijke tenuitvoerlegging inzichtelijk te maken. De Hoge Raad13.verwierp het cassatieberoep op de voet van art. 81 RO.

4.12. In het onderhavige geval vestigt de steller van het middel vooral de aandacht op de laatste zinsnede van ’s Hofs hierboven onder 4.4 geciteerde overweging, luidende:

“Gelet op de inhoud en het beoogde doel van de bijzondere voorwaarden, zal het hof deze voorwaarden dadelijk uitvoerbaar verklaren.“

Het lijkt mij echter dat de steller van het middel aldus uitgaat van een te beperkte lezing van ‘s Hofs overwegingen. Het Hof overwoog immers eerder dat de verdachte er blijk van heeft gegeven dat hij kennelijk niet op de daartoe geëigende manier met vuurwerk om kan gaan, waarin gelezen kan worden dat hij zulks (het omgaan met vuurwerk) op gevaarlijke wijze pleegt te doen. Voorts is de tweede bijzondere voorwaarde opgelegd met (mede) het oog op de speciale preventie. Daarbij kan dan nog worden betrokken dat het Hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte samen met anderen vuurwerk heeft afgestoken en/of gegooid in de richting van twee wijkagenten, welk delict zonder meer kan worden aangemerkt als te zijn gericht tegen, of althans gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam. Bij elkaar genomen acht ik het oordeel van het Hof geen blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en tevens toereikend te zijn gemotiveerd.

4.13. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG