HR, 01-05-2015, nr. 14/05984

HR, 01-05-2015, nr. 14/05984

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 01‑05‑2015

Inhoudsindicatie

WSNP. Procesrecht. Schending hoor en wederhoor? Proces-verbaal eerste aanleg waarvan schuldenaar stelt geen kennis te hebben kunnen nemen (HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5882, NJ 2012/637).

Partij(en)

1 mei 2015

Eerste Kamer

nr. 14/05984

LZ/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[verzoeker],wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Weerden.

Verzoeker zal hierna ook worden aangeduid als [verzoeker].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak C/02/281691 FT RK 14/812 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 15 juli 2014;

b. de arresten in de zaak HV 200.152.848/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 september 2014 en 20 november 2014.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 20 november 2014 heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend cassatierekest zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De advocaat van [verzoeker] heeft bij brief van 12 maart 2015 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [verzoeker] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen op de grond, kort gezegd, dat niet aannemelijk is dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden te goeder trouw is geweest.

(ii) [verzoeker] heeft hoger beroep ingesteld. De eerste mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 3 september 2014. Het hof heeft op 18 september 2014 een tussenarrest gewezen, waarna op 12 november 2014 een voortgezette mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Bij zijn eindarrest heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.2.1

Middel 1 klaagt dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden doordat het zijn oordeel mede heeft gebaseerd op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank van 1 juli 2014, terwijl dit proces-verbaal niet aan [verzoeker] of zijn advocaat ter beschikking heeft gestaan.

3.2.2

Het hof heeft blijkens zijn tussenarrest (rov. 2.1 en 2.3) kennis genomen van het beroepschrift van [verzoeker] met producties en voorts van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 1 juli 2014.

Blijkens het proces-verbaal van de voortgezette mondelinge behandeling bij het hof van 12 november 2014 heeft de advocaat van [verzoeker] aldaar medegedeeld dat zij het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank nimmer heeft ontvangen. Het proces-verbaal houdt niet in dat het hof op deze mededeling van de advocaat heeft gereageerd. Het hof heeft vervolgens eindarrest gewezen, daarbij verwijzend naar zijn tussenarrest en naar de voortgezette mondelinge behandeling.

3.2.3

Uit de hiervoor in 3.2.2 weergegeven gang van zaken kan worden afgeleid dat het hof zijn oordeel mede heeft gebaseerd op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, alsmede dat het hof ambtshalve over dat proces-verbaal heeft kunnen beschikken. Gelet op het fundamentele belang van het beginsel van hoor en wederhoor, had het hof moeten nagaan of de rechtbank een afschrift van dat proces-verbaal aan de advocaat van [verzoeker] had toegezonden, of had het zelf een afschrift aan de advocaat van [verzoeker] moeten doen toekomen, alvorens mede op basis van dat proces-verbaal uitspraak te doen (vgl. HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5882, NJ 2012/637). Het middel is dus gegrond.

3.2.4

De overige middelen behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 november 2014;

verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 1 mei 2015.

Conclusie 27‑02‑2015

Inhoudsindicatie

WSNP. Procesrecht. Schending hoor en wederhoor? Proces-verbaal eerste aanleg waarvan schuldenaar stelt geen kennis te hebben kunnen nemen (HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5882, NJ 2012/637).

14/05984

Mr. L. Timmerman

Zitting: 27 februari 2015

Conclusie inzake:

[verzoeker]

(hierna: [verzoeker])

verzoeker tot cassatie

1. Feiten en procesverloop

1.1 [verzoeker] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsanering uit te spreken. Uit de verklaring ex art. 285 Fw blijkt een totale schuldenlast van € 374.753,18 (zie rov. 3.1 tussenarrest). De mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft plaatsgevonden op 1 juli 2014 (zie rov. 2.3 tussenarrest).

1.2 De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft het verzoek van [verzoeker] bij vonnis van 15 juli 2014 afgewezen. De rechtbank oordeelde dat niet aannemelijk is dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest (vgl. art. 288 lid 1 aanhef en sub b Fw) (zie rov. 3.2 tussenarrest).

1.3 Tegen dat vonnis heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld bij het Hof ’s-Hertogenbosch. De eerste mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 3 september 2014. Het hof heeft op 18 september 2014 een tussenarrest gewezen, waarna op 12 november 2014 een voortgezette mondelinge behandeling plaatsvond. Bij eindarrest van 20 november 2014 heeft het hof het hoger beroep vervolgens verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.4 [verzoeker] heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 28 november 2014, cassatie ingesteld tegen het eindarrest van het hof van 20 november 2014. Het verzoekschrift vermeldt dat [verzoeker] op de datum van indiening van het verzoek nog niet beschikte over de processen-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof (de mondelinge behandeling van 3 september 2014 en de voortgezette mondelinge behandeling van 12 november 2014). In het verzoekschrift behoudt [verzoeker] zich daarom het recht voor om zijn verzoek aan te vullen of te verbeteren indien de processen-verbaal daartoe zouden nopen (zie par. 51 van het verzoekschrift).

1.5 Na ontvangst van het proces-verbaal van de zittingen bij het hof van 3 september 2014 en 12 november 2014, heeft [verzoeker] op 17 februari 2015 een aanvullend cassatieverzoek ingediend.1.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1

Het op 28 november 2014 ingediende cassatieverzoek bevat drie middelen (middelen 1 t/m 3). Het aanvullende cassatieverzoek van 17 februari 2015 bevat twee verdere middelen (middelen 4 en 5).

2.2

Middel 1 klaagt dat het hof in deze zaak het beginsel van hoor en wederhoor geschonden heeft. Het oordeel van het hof zou in elk geval onvoldoende zijn gemotiveerd. Volgens het middel heeft het hof zijn oordeel mede gebaseerd op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 1 juli 2014 (dit blijkens rov. 2.3 tussenarrest en de openingszin van het eindarrest). Dat proces-verbaal zou echter niet ter beschikking hebben gestaan aan [verzoeker] en zijn advocaat. Volgens het middel heeft [verzoeker] bij de mondelinge behandeling bij het hof van 3 september 2014, via zijn advocaat aan het hof heeft laten weten niet te beschikken over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank. Op het verzoek van [verzoeker] aan het hof om een kopie van dat proces-verbaal toe te zenden, zou afwijzend gereageerd zijn; het hof zou hebben laten weten dat [verzoeker] dat proces-verbaal zelf diende te laten opvragen. De advocaat van [verzoeker] zou daarop gereageerd hebben door kopieën van diverse aan de rechtbank gezonden brieven te tonen welke tot op dat moment onbeantwoord zouden zijn gebleven. Het hof kon klaarblijkelijk ambtshalve over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg beschikken, aldus het cassatieverzoek.

2.3

De klachten van middel 1 treffen mijns inziens doel. Het middel wijst er terecht op dat het hof zich bij zijn oordeel mede gebaseerd heeft op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 1 juli 2014 (zie rov. 2.3 tussenarrest, en de openingszin en rov. 5 en 6 eindarrest). Uit de arresten van het hof kan worden afgeleid dat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, geen deel uitmaakte van de stukken die [verzoeker] in hoger beroep heeft overgelegd (zie met name rov. 2.1 t/m 2.3 tussenarrest). Derhalve moet verondersteld worden dat het hof ambtshalve over dat proces-verbaal kon beschikken. Voorts is van belang dat uit het inmiddels beschikbare proces-verbaal van de zittingen bij het hof blijkt dat de advocaat van [verzoeker] ter zitting van 12 november 2014 verklaard heeft dat zij (onder meer) het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank nimmer ontvangen heeft (zie p. 5 van het pv). Gezien het proces-verbaal van het hof moet verondersteld worden dat het hof, zonder dat nadere aandacht besteed was aan die verklaring van de advocaat van [verzoeker], de zitting van 12 november 2014 gesloten heeft en daarbij heeft meegedeeld dat er op 20 november 2014 uitspraak zou worden gedaan. Het hof heeft op 20 november 2014 vervolgens, mede op basis van het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, eindarrest gewezen, waarbij het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd heeft.

2.4

Gezien de bovengenoemde omstandigheden is onvoldoende duidelijk dat er geen sprake is geweest van schending van het beginsel van hoor en wederhoor. In het onderhavige geval kan namelijk niet gezegd worden dat het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg in redelijkheid niet van belang kon zijn voor de beoordeling van de zaak. Nu het hof kennelijk ambtshalve de beschikking had gekregen over dat proces-verbaal, had het op de weg van het hof gelegen om ofwel na te gaan of de rechtbank een afschrift van het proces-verbaal aan de advocaat van [verzoeker] had gezonden (en, als dat niet het geval bleek te zijn, zo nodig zelf een afschrift te verstrekken) ofwel meteen zelf een afschrift van het proces-verbaal te verstrekken.

2.5

Dat het hof in de vermelde omstandigheden niet zonder een dergelijk nader onderzoek of een dergelijke verstrekking van een afschrift, mede op basis van het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg uitspraak mocht doen, volgt ook uit de uitspraak van de Hoge Raad van 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5882, NJ 2012/637. In die uitspraak werd overwogen (rov. 3.2.1 t/m 3.2.4):

“3.2.1 [Verzoekster] klaagt in cassatie in de eerste plaats dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden doordat het kennis heeft genomen van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank van 9 januari 2012, terwijl dit stuk niet als gedingstuk is overgelegd, [verzoekster] niet met dit stuk bekend is en zij ook niet in de gelegenheid is geweest om daarop te reageren.

3.2.2

Blijkens de vaststelling in rov. 2.3 van zijn arrest heeft het hof genoemd proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank gerekend tot de stukken van het geding. Nu uit de overige stukken van het geding niet blijkt dat partijen het proces-verbaal hebben overgelegd of ten tijde van de behandeling van het hoger beroep over het proces-verbaal beschikten en het bij de klacht gaat om een mogelijke schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, heeft de Hoge Raad aanleiding gezien om op de voet van art. 83 RO ambtshalve inlichtingen in te winnen bij de rechtbank en het hof inzake de toezending van het proces-verbaal. Blijkens de naar aanleiding hiervan door de Hoge Raad van de rechtbank ontvangen brief van 24 september 2012 is het proces-verbaal opgesteld op verzoek van het hof en is geen afschrift aan partijen gezonden. Volgens nadien telefonisch door de griffie van het hof aan de griffier van de Hoge Raad verstrekte inlichtingen heeft ook het hof geen afschrift van het proces-verbaal aan partijen toegezonden. Daarmee staat vast dat het hof recht heeft gedaan op het proces-verbaal, zonder dat partijen daarover beschikten en zich over de inhoud daarvan hebben kunnen uitlaten.

3.2.3

Bij de beantwoording van de vraag of het hof, aldus handelende, het recht op hoor en wederhoor heeft geschonden, dient het volgende tot uitgangspunt. Het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op hoor en wederhoor, zoals ook neergelegd in art. 19 Rv, omvat het recht van partijen om kennis te nemen van, en zich te kunnen uitlaten over, alle gegevens en bescheiden die in het geding zijn gebracht en zijn bedoeld om in de oordeelsvorming van de rechter te worden betrokken. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is de grondslag van dit recht mede het vertrouwen dat rechtzoekenden dienen te kunnen stellen in het goed functioneren van de rechtspraak (vgl. onder meer EHRM 26 juli 2011, no. 58222/09 (Juričič), § 75, en EHRM 18 februari 1997, no. 18990/91, LJN AD2686, NJ 1997/590, § 29).

Hieruit volgt dat het voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag in beginsel niet van belang is of – en zo ja, in welke mate – gegevens en bescheiden waarvan partijen geen kennis hebben genomen, al dan niet nieuwe feiten of argumenten behelzen dan wel daadwerkelijk van invloed zijn (geweest) op de beslissing van de rechter. Gelet op voormeld uitgangspunt is het immers niet aan de rechter, maar aan partijen om te beoordelen of de desbetreffende gegevens of bescheiden nopen tot een reactie. Dit is anders indien het gegevens of bescheiden betreft waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak, maar van dit laatste is in het onderhavige geval geen sprake.

3.2.4

Nu het hof het proces-verbaal ambtshalve heeft opgevraagd, had het, gelet op het fundamentele belang van het beginsel van hoor en wederhoor, moeten nagaan of de rechtbank daarvan tevens een afschrift aan partijen had toegezonden, of had het zelf een afschrift aan partijen moeten toezenden. Gelet op het voorgaande mocht het hof derhalve niet recht doen op het proces-verbaal.”

2.6

Slotsom is dat middel 1 met succes klaagt dat ofwel het beginsel van hoor en wederhoor geschonden is ofwel het oordeel van het hof op dit punt onvoldoende is gemotiveerd. Het bestreden arrest kan derhalve niet in stand blijven.

2.7

Voor het geval dat Uw Raad ten aanzien van middel 1 tot een ander oordeel mocht komen, bijvoorbeeld omdat geoordeeld wordt dat er aanleiding bestaat om op de voet van art. 83 RO ambtshalve inlichtingen te winnen en vervolgens uit de ingewonnen inlichtingen blijkt dat er geen sprake is geweest van schending van het beginsel van hoor en wederhoor, bespreek ik hieronder ook de klachten van middelen 2 t/m 5.

2.8

Middel 2 stelt voorop dat het hof in rov. 7.2.2 van het eindarrest vaststelt dat [verzoeker] ook na 5 april 2014 nog voor aanzienlijke bedragen bestellingen heeft gedaan. Op grond van die vaststelling heeft het hof, aldus het middel, geoordeeld dat [verzoeker] tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd. Mede op basis van dat laatste zou vervolgens geoordeeld zijn (in rov. 7.2.4 eindarrest) dat het verzoek om toelating tot de schuldsanering afgewezen dient te worden. Volgens het middel is dit oordeel rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd. Het hof zou ten onrechte geen rekening hebben gehouden met alle omstandigheden van het geval.

2.9

Het hof heeft in rov. 7.2.2 van het eindarrest vastgesteld, kort gezegd, dat [verzoeker] met betrekking tot de ná 5 april 2014 ontstane schulden tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd, en dat zijn stelling dat de bestellingen van ná 5 april 2014 waarschijnlijk door [A] B.V. zijn gedaan, onwaarachtig of althans uiterst onaannemelijk is. Mede op basis van de vaststelling heeft het hof geoordeeld dat niet voldoende aannemelijk is dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, immer te goeder trouw is geweest (zie rov. 7.2.4 eindarrest). Het hof overweegt voorts dat het de daarvoor vermelde omstandigheden voldoende ernstig acht om afwijzing van het verzoek om toelating tot de schuldsanering te rechtvaardigen (zie rov. 7.2.4 eindarrest). Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook in aanmerking genomen hetgeen door het middel naar voren wordt gebracht, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

2.10

Middel 3 richt zicht tegen het oordeel van het hof (in rov. 7.2.3 eindarrest) dat het nadrukkelijk op de weg van [verzoeker] had gelegen om ten tijde van het opstellen van de tweede pandakte (de pandakte van 1 oktober 2012) te melden dat er op de in die pandakte vermelde zaken reeds een pandrecht rustte. Volgens het middel is dit oordeel rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd, en wel om de volgende twee redenen:

(a) Uit niets blijkt dat [verzoeker] op 1 oktober 2012 bekend was met een pandrecht op de betreffende goederen. Volgens het middel is niet uitgesloten dat [verzoeker] niet wist dat er op het moment dat hij op 1 oktober 2012 de pandakte voor verpanding aan [A] B.V. ondertekende, al een pandrecht van [B] B.V. op de betreffende goederen tot stand was gekomen. Dat pandrecht van [B] B.V. was op diezelfde datum, 1 oktober 2012, tot stand gekomen door registratie van de pandakte die eerder (op 27 augustus 2012) tussen [verzoeker] en [B] B.V. was opgemaakt.

(b) Het hof is buiten het toepassingsgebied van art. 288 lid 1 aanhef en sub b Fw getreden, en er blijkt althans nergens uit dat op [verzoeker] een rechtsplicht rustte om [A] B.V. van een eerder pandrecht in kennis te stellen.

2.11

De klachten van middel 3 zijn ongegrond. Het hof heeft in rov. 7.2.3 van het eindarrest vastgesteld dat zowel in de pandakte van 27 augustus 2012 als in de pandakte van 1 oktober 2012 vermeld staat dat [verzoeker] als pandgever instaat voor zijn bevoegdheid om vrij van beperkte rechten over de te verpanden zaken te beschikken. Anders dan het middel stelt, bieden de vaststellingen van het hof dan ook wel degelijk grond voor het oordeel dat het nadrukkelijk op de weg van [verzoeker] had gelegen om ten tijde van het opstellen van de tweede pandakte te melden dat er op de hierin vermelde zaken reeds een pandrecht rustte. Nu aangenomen moet worden dat betreffende goederen ook reeds onderwerp waren van de pandakte van 27 augustus 2012, heeft het hof ook redelijkerwijs kunnen en mogen oordelen dat [verzoeker] ten tijde van het opstellen van de pandakte van 1 oktober 2012 wist of vermoedde, althans behoorde te weten of te vermoeden, dat er op de betreffende zaken reeds een pandrecht rustte. Het hieromtrent gegeven oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van hetgeen verder door het middel naar voren wordt gebracht.

2.12

Middel 4 (uit het aanvullende cassatieverzoek) vermeldt dat het een aanvulling bevat op de klachten van middelen 1 en 2. Feitelijk behelst het middel enkel een aanvulling op middel 2. Het middel klaagt daarbij – voor zover een toegestane aanvulling betreft naar aanleiding van het pv van de mondelinge behandeling bij het hof –, kort samengevat, dat het met middel 2 bestreden oordeel (in rov. 7.2.2 eindarrest) gezien een nader aangeduide passage uit het proces-verbaal van de zitting van 3 september 2014, eens te meer onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.

2.13

De klachten van middel 4 zijn tevergeefs. Het oordeel van het hof in rov. 7.2.2 van het bestreden arrest is ook in het licht van de door het middel aangeduide passage uit het proces-verbaal van de zitting van 3 september 2014, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ik verwijs naar de bespreking van middel 2. Een en ander behoeft hier geen nadere toelichting.

2.14

Middel 5 (uit het aanvullende cassatieverzoek) bevat een aanvulling op de klachten van middel 3. Het middel richt zich derhalve eveneens tegen het oordeel (in rov. 7.2.3 eindarrest) dat het nadrukkelijk op de weg van [verzoeker] had gelegen om ten tijde van het opstellen van de tweede pandakte (de pandakte van 1 oktober 2012) te melden dat er op de in die pandakte vermelde zaken reeds een pandrecht rustte. Volgens het middel blijkt uit een nader aangeduide passage uit het proces-verbaal van de zitting bij het hof van 12 november 2014 eens te meer dat het voorgenoemde oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is.

2.15

De klachten van middel 5 zijn ongegrond. Het oordeel van het hof in rov. 7.2.3 van het eindarrest is ook in het licht van de door het middel aangeduide passage uit het proces-verbaal van de zitting van 12 november 2014 niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ik verwijs voor het overige naar de bespreking van middel 3.

2.16

Tot slot merk ik op dat het oordeel in rov. 7.2.2 (bestreden door middelen 2 en 4) en het oordeel in rov. 7.2.3 (bestreden door middelen 3 en 5) volgens het hof beide ook afzonderlijk reeds grond vormen voor het oordeel dat het verzoek om toelating tot de schuldsanering afgewezen dient te worden (zie rov. 7.4.2 eindarrest).

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 17‑02‑2015

Toevoeging is aangevraagd

Aanvulling op het verzoekschrift tot cassatie ex artikel 351 lid 5 Faillissementswet

Aan de Hoge Raad der Nederlanden te 's‑Gravenhage

geeft op 17 februari 2015, eerbiedig te kennen:

de heer [verzoeker], wonende te [woonplaats] (‘ [verzoeker] ’),

die voor deze cassatieprocedure woonplaats heeft gekozen aan Koolhovenstraat 4 te 3772 MT Barneveld, zijnde het kantooradres van de advocaat bij de Hoge Raad mr. J. van Weerden, die door [verzoeker] is aangewezen om hem in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen en die dit verzoekschrift als zodanig ondertekent en indient,

dat [verzoeker] op 28 november 2014 beroep in cassatie heeft ingesteld tegen het arrest dat het gerechtshof 's‑Hertogenbosch (‘het gerechtshof’) jegens [verzoeker] heeft gewezen op 20 november 2014 onder zaaknummer 200.152.848/01 (‘het arrest’),

dat de Hoge Raad die zaak heeft geregistreerd onder nummer C 14/05984,

dat [verzoeker] in zijn beroepschrift in cassatie een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van het destijds nog niet beschikbaar zijnde proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 3 september 2014 bij het gerechtshof (‘het proces-verbaal’),

dat dit proces-verbaal nadien beschikbaar is gekomen waarna de griffier van de Hoge Raad bij brief van 2 februari 2015, [verzoeker] tot en met 17 februari 2015 gelegenheid heeft gegeven op dat proces-verbaal te reageren,

dat [verzoeker] van die gelegenheid hierbij en als volgt gebruik maakt.

Inleiding

1.

Een kopie van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 september 2014 en van 12 november 2014 wordt met dit rekest ingediend als productie 1 Die processen-verbaal laten een aaneenschakeling van feitelijke onjuiste en onvolledige weergaven zien van dat wat [verzoeker] tijdens die terechtzittingen heeft gesteld en doen stellen. Zonder volledig te zijn, noemt [verzoeker] de volgende fouten.

a.

blijkens de 13e opmerking op pagina 7 van het proces-verbaal van 12 november 2014, [verzoeker] hebben gezegd dat Pasen in 2014 op 5 april zou zijn gevallen. Vanzelfsprekend gaat het er niet om hier te betogen dat [verzoeker] toen al wist op welke dag Pasen viel. Wel van belang is dat [verzoeker] heeft gezegd dat hij, vooruitlopend op Pasen, eerder had besteld en het proces-verbaal die nuance niet vermeld.

b.

Voorsts valt erop te wijzen dat de op pagina 3 bij de 5e opmerking in het proces-verbaal van 3 september 2014 opgenomen omzetten niet kloppen. Kennelijk heeft het gerechtshof, in plaats van de omzetten, steeds de kostprijs van de omzet opgenomen. Uit bijlage J van het inleidende verzoekschrift, bevattende de jaarrekeningen over 2011 en 2012 en de voorlopige balans over 2013, blijkt dat de respectieve omzetten wel waren:

in 2010: €1.076.063,00

in 2011: €1.325.753,00

in 2012 :€ 1.408.032,00.

Voorts klopt het t.a.p. genoemde resultaat in 2012 niet; het genoemde verlies ter grootte van € 49.000.,00 moet zijn een winst van € 6.757,00.

c.

Op pagina 3 van het proces-verbaal van 3 september 2014 is bij de 8e opmerkingen een lening van € 175.000,00 genoemd die gedurende van 5 jaar in gelijke delen in mindering zou zijn gebracht op het bedrijfsresultaat. Die opmerking is onjuist omdat de advocaat van [verzoeker] heeft verklaard dat de kosten van die lening op het resultaat in mindering hebben gestrekt, dus (en vanzelfsprekend) niet (de aflossingen van) de lening zelf.

d.

Op pagina 3 van het proces-verbaal van 3 september 2014 is bij de 11e opmerking een schuld van € 960.000,00 genoemd, terwijl [verzoeker] heeft gesteld dat sprake is van een hypothecaire lening van € 550.000,00 en van een crediteurenschuld van € 374.000,00.

2.

Kortom, het gerechtshof heeft de stellingen van [verzoeker] slordig weergegeven. Voorts heeft het gerechtshof een voor [verzoeker] onbevredigende beoordeling van het geschil gegeven. Die beoordeling is voor [verzoeker] vanzelfsprekend teleurstellend omdat hij niet heeft gekregen waarom hij heeft verzocht, toelating tot de WSNP, maar vooral ook omdat het gerechtshof volgens [verzoeker] onvoldoende recht heeft gedaan aan de feiten.

3.

In het navolgende zal [verzoeker] aanvullende, op de reeds bijgebrachte middelen doorgenummerde, middelen formuleren en daarbij aansluiten op de reeds bijgebrachte middelen. Bij de bespreking van die aanvullende middelen zal [verzoeker] op nadere onvolkomenheden wijzen in de weergave van de stellingen van [verzoeker]. Daarbij zal [verzoeker] zoveel mogelijk aansluiting zoeken bij de overige processtukken.

Middel 4

4.

In middel 1 heeft [verzoeker] erover geklaagd dat het gerechtshof het te eerbiedigen beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden en daardoor het recht van [verzoeker] op een eerlijk proces geweld aangedaan, althans zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd, doordat het gerechtshof het aan het gerechtshof ter beschikking gestelde proces-verbaal van de rechtbank niet ook aan [verzoeker] heeft toegezonden en desondanks dat proces-verbaal in zijn beoordeling heeft betrokken.

5.

In middel 2 heeft [verzoeker] erover geklaagd dat het gerechtshof ten onrechte niet met alle omstandigheden van het geval rekening heeft gehouden, althans zijn oordeel terzake niet of onvoldoende heeft gemotiveerd, door sub 7.2.2. jo sub 7.24. te oordelen dat [verzoeker] tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd en die constatering mede ten grondslag te leggen aan de conclusie dat niet voldoende aannemelijk is dat [verzoeker] te goeder trouw is geweest.

6.

Middel 1 en middel 2 vult [verzoeker] als volgt aan.

7.

Gedurende deze cassatieprocedure is het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 1 juli 2014 bij de rechtbank (‘het rechtbank proces-verbaal’) ook1. voor [verzoeker] beschikbaar gekomen. Een kopie daarvan wordt tezamen met dit rekest ingediend als productie 2.

8.

Uit het rechtbank proces-verbaal blijkt dat bij de rechtbank het ontstaan van leveranciersschulden in de periode januari — april 2014 aan de orde is geweest, de kwestie ten aanzien waarvan het gerechtshof, zoals gesteld, [verzoeker] een verwijt heeft gemaakt. De desbetreffende passage2. citeert [verzoeker] hieronder.

‘De heer [verzoeker] :

(…) Ik hoor u vragen hoe het komt dat alle leveranciersschulden in de periode januari 2014-april 2014 zijn ontstaan, omdat u brieven heeft ontvangen waarin staat vermeld dat ik bleef bestellen terwijl ik had moeten weten dat ik het niet meer kon betalen. Ik had verwacht dat we geld zouden krijgen van ATE-horesca, maar dit hebben we niet ontvangen. We hadden vertrouwen dat het goed zou komen. (…)’

9.

Op grond van die passage en gelet op de overweging van het gerechtshof onder 2.3. van zijn arrest van 18 september 2014, waar het gerechtshof zijn kennisneming van het rechtbank proces-verbaal heeft vermeld, is de in middel 2 weergegeven redenering van het gerechtshof onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, zodat het oordeel van het gerechtshof niet in stand kan blijven.

10.

Immers, zonder nadere overweging, welke ontbreekt, heeft het gerechtshof niet inzichtelijk gemaakt waarom zijn verwijt aan [verzoeker] ook opgaat, indien de verklaring van [verzoeker] ten overstaan van de rechtbank in de beschouwingen wordt betrokken. Daarbij komt dat uit niets van wat het gerechtshof heeft overwogen blijkt dat, laat staan waarom, [verzoeker] bij het bepalen van zijn keuze, niet zou hebben mogen vertrouwen op de verwachte betaling van zijn exclusieve samenwerkingspartner Até Horesca Grootverbruik B.V.3.

11.

Die onbegrijpelijkheid, althans dat gebrek aan motivering krijgt meer reliëf gelet op dat wat het gerechtshof in zijn proces-verbaal van 3 september 2014, op pagina 3 bovenaan heeft op laten tekenen. De passage waarop [verzoeker] doelt, citeert hij hieronder.

‘De advocaat merkt op dat er ook nog gesprekken waren met de Triodos Bank en de SNS Bank. Daarbij komt dat de accountant niet in februari 2014 had geadviseerd om met de onderneming te stoppen, maar had gezegd dat indien Até of Kreko de zaak niet over zou nemen [verzoeker] met zijn bedrijf zou moeten stoppen. Pas op 5 mei 2014 heeft Até uitsluitsel gegeven en aangegeven dat zij het bedrijf van [verzoeker] niet zou overnemen.

De voorzitter vraagt hoe dat precies in zijn werk is gegaan.

[verzoeker] geeft aan dat Até zowel zijn inventaris als zijn voorraad zou overnemen, maar dat zij dit voorstel op 29 april 2014 introkken en vervolgens ook een bedrag van € 51.000,00 niet aan hem betaalde.’

12.

Uit die verklaring bij het gerechtshof blijkt namelijk dat [verzoeker] verwachtte een bedrag van Até Horesca Grootverbruik B.V. te ontvangen, dat (ruim) voldoende is om daaruit de facturen voor de in de voornoemde periode genoemde bestellingen uit te kunnen voldoen.

13.

Daarbij komt dat het gerechtshof klaarblijkelijk over het hoofd heeft gezien dat [verzoeker] de door het gerechtshof in zijn arrest van 20 november 2014 verwoorde tegenstrijdigheid, al had verklaard voordat het gerechtshof die tegenstrijdigheid had genoemd, zodat diens oordeel hierom onbegrijpelijk is. Dat zit zo.

14.

Tijdens de mondelinge behandeling van 3 september 2014 heeft [verzoeker] na vragen van de voorzitter uiteengezet dat in de periode dat [verzoeker] op zoek was naar een andere slager, hij met Até Horesca Grootverbruik B.V. had afgesproken dat die partij de inkopen zou doen en betalen. Até Horesca Grootverbruik B.V. zou vervolgens verreken met bedragen die [verzoeker] van Até Horesca Grootverbruik B.V. tegoed zou hebben. De 2e opmerking op pagina 3 van het proces-verbaal van die zitting is in zoverre niet volledig.

15.

Het bleek echter, zoals [verzoeker] ook heeft verklaard, welke verklaring het gerechtshof ten onrechte niet ook heeft weergegeven, dat Até Horesca Grootverbruik B.V. die inkoop- en verrekenafspraak niet nakwam. Dit zou evenwel geen probleem hebben hoeven op te leveren, indien Até Horesca Grootverbruik B.V. haar hierboven reeds genoemde betalingsverplichting van € 51.960,45 zou hebben nageleefd. Maar dat is niet gebeurd.

16.

In de in de alinea 10. tot en met 15. hiervoor vermelde zin dient de 9e opmerking op pagina 2 van het proces-verbaal van 3 september 2014 te worden verstaan.

17.

Overigens dient de 3e opmerking op pagina 3 van dat proces-verbaal verbeterd te worden gelezen. [verzoeker] heeft namelijk verklaard dat het bedrag ter grootte van afgerond € 51.000,00, op 22 april 2014 niet is betaald in plaats van, zoals het gerechtshof heeft laten optekenen, op 29 april 2014.

Middel 5

18.

In middel 3 heeft [verzoeker] een motiverings- en een rechtsklacht gericht tegen het verwijt van het gerechtshof onder 7.2.3. dat [verzoeker] niet aan Até Horesca Grootverbruik B.V. had gemeld dat op de aldaar bedoelde goederen reeds een pandrecht rustte.

19.

Dat middel vult [verzoeker] als volgt aan.

20.

Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 november 2014 blijkt4. dat [verzoeker] op vragen van het gerechtshof, uit de doeken heeft gedaan hoe de gang van zaken is geweest ten aanzien van de zekerheidstelling voor de met Até Horesca Grootverbruik B.V. aangegane geldlening. De desbetreffende passage geeft [verzoeker] hieronder weer.

‘De advocaat antwoord dat dit accountant [naam 1] is geweest, die de accountant van zowel [verzoeker] als Até was. Wellicht heeft [naam 1] de pandakte tussen [verzoeker] en Até te laat geregistreerd en is er op die manier voor Até een tweede pandrecht ontstaan. Er was namelijk al op 9 juli 2012 sprake van een pandakte tussen [verzoeker] en Até welke betrekking had op een geldlening van Até aan [verzoeker] voor een bedrag van € 45.000,00. Dit bedrag bleek te weinig en is verhoogd naar een bedrag van € 72.500,00. Hierop is de reeds bestaande pandakte aangepast. De datum op de aangepaste pandakte is 1 oktober 2012 en deze datum is waarschijnlijk door [naam 1] op de pandakte gezet. De advocaat benadrukt dat dit allemaal in alle openheid is gebeurd. [naam 1] was immers de boekhouder van zowel Até als [verzoeker] en [verzoeker] heeft zich bij het opstellen van de tweede pandakte, waarin staat vermeld dat het hem vrij staat om de betreffende inventaris te verpanden, door [naam 1] laten adviseren.

21.

Uit het hierboven geciteerde, namens [verzoeker] gegeven antwoord blijkt dat van verzwijging door [verzoeker], anders dan waarvan het gerechtshof is uitgegaan, geen sprake is. Dat uitgangspunt van het gerechtshof kan dan ook rechtens niet of niet integraal berusten op de gedingstukken, omdat die gedingstukken de verklaring van [verzoeker] insluiten, althans niet uitsluiten. Het oordeel van het gerechtshof terzake is dan ook om de voormelde reden, eens temeer onbegrijpelijk.

22.

Het gerechtshof behoorde er van uit te gaan dat Até Horesca Grootverbruik B.V. na het aangaan op 9 juli 2012 van een geldleningsovereenkomst met ‘pandakte’ met [verzoeker], in de gelegenheid was zich een (eerste) pandrecht te verschaffen. Zodoende moest het gerechtshof er tenminste rekening houden dat [verzoeker] zou veronderstellen dat Até Horesca Grootverbruik B.V. zich dat (eerste) recht zich kort daarna ook zou verschaffen en dat [verzoeker] zich daarom vrij voelde ook [B] B.V. een (tweede) pandrecht te verstrekken.

23.

De opvatting van de voorzitter bij de 13e opmerking op pagina 6 van het proces-verbaal van 12 november 2014 is dan ook feitelijk onjuist. Dit geldt ook voor de 9e opmerking op pagina 8 van dat proces-verbaal.

24.

Bij dit alles is nog van belang dat, zoals [verzoeker] tegenover het gerechtshof heeft verklaard, de pandakte van Até Horesca Grootverbruik B.V. is opgesteld door [naam 1], op dat moment de accountant van zowel Até Horesca Grootverbruik B.V. als van [verzoeker]. [naam 1] was vervolgens ook op de hoogte van de lening van [B] B.V. en het pandrecht ten gunste van die partij.5. Ook hierom is de gedachtegang van het gerechtshof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

25.

Dat, zoals [verzoeker] heeft verklaard6., door toedoen van Até Horesca Grootverbruik B.V., de datum van 1 oktober 2012 op de pandakte van Até Horesca Grootverbruik B.V. terecht is gekomen, is wellicht ongelukkig gelet op het feit dat de pandakte van [B] B.V. op 1 oktober 2012 is geregistreerd. Até Horesca Grootverbruik B.V. heeft haar pandrecht immers — veel — later pas doen ontstaan. Van een gerechtvaardigd aan [verzoeker] te maken verwijt kan op dit punt echter geen sprake zijn.

26.

Overigens leest [verzoeker] in de vraag van de voorzitter onderaan pagina 8 van het proces-verbaal van 12 november 2014, of Até bij het opmaken van de tweede pandakte bekend was met het bestaan van de eerste pandakte, zo dat de voorzitter het oog heeft gehad op respectievelijk de pandakte van [B] B.V. van 27 augustus 2012 en de pandakte van 1 oktober 2012 van Até Horesca Grootverbruik B.V.7. [verzoeker] herhaalt daarbij, zie sub 21. hiervoor, dat de voorzitter, althans uiteindelijk het gerechtshof, ten onrechte niet ook de pandakte van 9 juli 2012 heeft bezien.

27.

Hierom heeft de voorzitter, zoals in de 11e opmerking op pagina 6 van het proces-verbaal van 12 november 2014 weergegeven, op feitelijk onjuiste grondslag [verzoeker] een verwijt heeft gemaakt van het vermeende verzwijgen van de verpanding jegens [B] B.V., als gevolg waarvan het gerechtshof dit verwijt ten onrechte in zijn arrest van 20 november 2014 heeft herhaald.

28.

Hoe dan ook, door niet te redeneren als onder 21. en 22. hiervoor weergegeven, heeft het gerechtshof zich van een onbegrijpelijke, althans van een onvoldoende gemotiveerde gedachtegang bediend.

Nawoord

29.

Bakels Hammerstein en Wesseling-van Gent hebben8. onder andere in het licht van de toevoeging van artikel 80a aan de Wet Rechterlijke Organisatie, het belang benadrukt van zorgvuldige behandeling door hoger beroep rechter. De passage waarop [verzoeker] doelt, luidt als volgt.

‘Het werk van de appelrechter, als de instantie tussen de eerste aanleg en cassatie, wordt niet alleen beïnvloed door de vernieuwingen in de procesvoering in eerste aanleg, maar vanaf 1 juli 2012 ook door de invoering van artikel 80a RO. Dit voorschrift brengt mee dat gen afdwingbaar recht meer bestaat op behandeling van het geschil in cassatie. Dat legt, zo mogelijk, een nog zwaardere druk op de hoven om het geschil van partijen zorgvuldig te behandelen. Zij zijn de hoogste feitenrechter en daarmee voor de rechtbanken in de meeste zaken de belangrijkste hogere rechter. (voetnoot weggelaten, advocaat) Het belang van het appel neemt dus nog verder toe (voetnoot weggelaten, advocaat).’

30.

[verzoeker] sluit zich zonder meer aan bij het hiervoor genoemde appel. Dat doet hij om te benadrukken dat in zijn ogen, de behandeling door het gerechtshof van de zaak van [verzoeker], de toets der kritiek niet kan doorstaan.

Om deze redenen

handhaaft [verzoeker] zijn verzoek tot cassatie.

Barneveld, 17 februari 2015

Advocaat bij de de Hoge Raad.

Aangehaalde literatuur

Asser Procesrecht, Bakels Hammerstein & Wesseling-van Gent 4, 2012

Beroepschrift 28‑11‑2014

Toevoeging wordt aangevraagd

Verzoekschrift tot cassatie ex artikel 351 lid 5 Faillissementswet

Aan de Hoge Raad der Nederlanden te 's‑Gravenhage

geeft eerbiedig te kennen:

de heer [verzoeker], wonende te [woonplaats] (‘[verzoeker]’),

die voor deze cassatieprocedure woonplaats kiest aan Koolhovenstraat 4 te 3772 MT Barneveld, zijnde het kantooradres van de advocaat bij de Hoge Raad mr. J. van Weerden, die door [verzoeker] is aangewezen om hem in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen en die dit verzoekschrift als zodanig ondertekent en indient,

dat [verzoeker] hierbij beroep in cassatie instelt tegen het in kopie met dit verzoekschrift ingediende arrest dat het gerechtshof 's‑Hertogenbosch (‘het gerechtshof’) jegens [verzoeker] heeft gewezen op 20 november 2014 onder zaaknummer 200.152.848/01 (‘het arrest’),

bij welk arrest het gerechtshof in hoger beroep, na op 18 september 2014 arrest te hebben gewezen (‘het tussenarrest’) waarvan hierbij een kopie wordt ingediend, het vonnis heeft bekrachtigd dat de rechtbank Zeeland, afdeling civiel recht, locatie Breda/Middelburg jegens [verzoeker] op 15 juli 2014 heeft gewezen onder kenmerk C/02/281691 FT RK 14-812 (‘het vonnis’),

bij welk vonnis de rechtbank het verzoek van [verzoeker] ex artikel 284 Fw, tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling op hem, heeft afgewezen,

dat het gerechtshof acht heeft geslagen op brieven van de volgende personen:

1.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Até Horecsa Grootverbruik B.V., die wordt bijgestaan door de advocaat mr. L.B.A. van Logtestijn, correspondentieadres advocaat: Postbus 3404,4800 DK Breda,

2.

het [verzoeker],

correspondentieadres: Meerval 14,4941 SK Raamsdonksveer (directeur [directeur 1]),

3.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Zuneha B.V., correspondentieadres: Energieweg 9,4691 SE Tholen (directeur [directeur 2]),

dat de cassatietermijn afloopt op 28 november 2014, alsmede dat [verzoeker] hierbij en daarmee tijdig het tussenarrest en het arrest bestrijdt met de hierna genoemde, separaat en in hun onderlinge samenhang te beschouwen cassatiemiddelen.

Cassatiemiddelen

Middel 1

1.

In het tussenarrest heeft het gerechtshof onder 2.3. overwogen dat het gerechtshof heeft kennisgenomen van de inhoud van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 1 juli 2014, terwijl het gerechtshof zijn arrest van 20 november 2014 heeft laten aanvangen door de zinsnede:

‘als vervolg op het door dit hof op 18 september 2014 gewezen tussenarrest.’

2.

Met de hiervoor weergegeven overwegingen, waaruit blijkt dat het gerechtshof zijn oordeel mede heeft gebaseerd op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank, heeft het gerechtshof het recht geschonden en/of verzuimd op straffe van nietigheid voorschreven vormen in acht te nemen. Het gerechtshof heeft namelijk ten onrechte zijn oordeel willens en wetens gebaseerd op een document dat niet ook aan [verzoeker] of diens advocaat ter beschikking heeft gestaan. Hierdoor heeft het gerechtshof het ook hier te eerbiedigen beginsel van hoor en wederhoor geschonden en daardoor het recht van [verzoeker] op een eerlijk proces geweld aangedaan, althans zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd.

Toelichting middel 1
3.

Tijdens de mondelinge behandeling van 3 september 2014 heeft [verzoeker] via zijn advocaat het gerechtshof laten weten niet te beschikken over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank. Op diens verzoek om toezending door het gerechtshof van een kopie daarvan, heeft het gerechtshof afwijzend gereageerd met de stelling dat [verzoeker] dat proces-verbaal zelf diende op te laten vragen. Hierop heeft de advocaat gereageerd door de diverse (per fax) aan de rechtbank gezonden brieven in kopie te tonen, onder toevoeging dat de in die brieven verwoorde verzoeken aan de rechtbank tot dan toe onbeantwoord waren gebleven.

4.

Klaarblijkelijk heeft het gerechtshof ambtshalve over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank kunnen beschikken en daarin ziet [verzoeker] geen bezwaar. Echter, met de hierboven weergeven opstelling van het gerechtshof kan [verzoeker] zich niet verenigen, ook al zou als uitgangspunt het gerechtshof het bij het juiste eind hebben dat het [verzoeker] niet een kopie van het proces-verbaal behoefde te verstrekken.

5.

Immers, gelet op de gemotiveerde stelling van de zijde van [verzoeker] moest het voor het gerechtshof duidelijk zijn dat het voor [verzoeker] niet mogelijk was over dezelfde informatie te beschikken als het gerechtshof, ondanks diens aangetoonde pogingen daartoe. Tegen deze achtergrond had het gerechtshof ofwel [verzoeker] een kopie moeten verstrekken, ofwel het proces-verbaal buiten beschouwing moeten laten.

6.

Omdat het gerechtshof noch het een noch het ander heeft gedaan, heeft het gerechtshof, het beginsel van hoor en wederhoor en daarmee het recht van [verzoeker] op een eerlijk proces zoals vastgelegd in artikel 6 EVRM heeft geschonden. [verzoeker] wijst hiertoe: op het arrest HR 4 februari 1983, NJ 1983, 567.

7.

De beslissing van het gerechtshof om [verzoeker] geen kopie te verstrekken, of het proces-verbaal buiten beschouwing te laten, zo al rechtens juist, niet behoorlijk gemotiveerd. Immers, dat [verzoeker] opmerkingen over het proces-verbaal had willen plaatsen is tenminste aannemelijk, zoals het gerechtshof had kunnen weten. [verzoeker] heeft immers, zoals gesteld, ter zitting door het tonen van zijn verzoeken aan de rechtbank om toezending van het proces-verbaal, buiten twijfel gesteld dat hij zich over dat proces-verbaal wilde uitlaten.

8.

Het arrest behoort te worden vernietigd.

Middel 2

9.

Uit de verklaring van [verzoeker] dat de levertijd van de door hem bestelde goederen doorgaans een tot twee (werk)dagen beliep, heeft het gerechtshof onder 7.2.2. de conclusie getrokken dat [verzoeker] ook na 5 april 2014 nog voor aanzienlijke bedragen bestellingen heeft gedaan. Het gerechtshof heeft daartoe ook aangesloten bij stellingen terzake van het bedrijf Maas Kip en Kalkoen. Op grond hiervan heeft het gerechtshof geoordeeld dat [verzoeker] tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd. Mede op die grond heeft, zo blijkt uit rechtsoverweging 7.2.4. het gerechtshof geoordeeld dat niet voldoende aannemelijk is dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend immer te goeder trouw is geweest. Voorts heeft het gerechtshof de hiervoor vermelde omstandigheden voldoende ernstig geacht om afwijzing van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te rechtvaardigen.

10.

Met de hiervoor verkort Weergegeven redenering, heeft het gerechtshof het recht geschonden en/of verzuimd op straffe van nietigheid voorschreven vormen, in acht te nemen. Het gerechtshof heeft namelijk ten onrechte niet met alle omstandigheden van het geval rekening gehouden, althans zijn oordeel terzake niet of onvoldoende gemotiveerd.

11.

Hierom behoort het arrest te worden vernietigd.

Toelichting middel 2
12.

In het kader van beantwoording van de vraag of [verzoeker] zijn goede trouw aannemelijk heeft gemaakt, diende het gerechtshof de concrete gedraging van [verzoeker], te weten bestellen en betaling van bestellingen na 5 april 2014, ex artikel 288 lid 1. jo sub b. Fw te toetsen aan alle omstandigheden van het geval. Onder meer diende het gerechtshof in dat kader ook de mate te onderzoeken waarin [verzoeker] een verwijt kan worden gemaakt van het onbetaald laten van een schuld.

13.

Weliswaar heeft het gerechtshof de hiervoor kort weergegeven maatstaf — correct — vermeld1., maar het heeft deze niet of niet volledig toegepast.

14.

Het gerechtshof heeft namelijk alleen onderzocht of [verzoeker] een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van schulden na 5 april 2014 — en geoordeeld op grond van de geconstateerde tegenstrijdige verklaringen van wel.

15.

Het gerechtshof had ook — en met name — behoren te onderzoeken, in lijn met het in het tussenarrest onder 3.3. weergegeven, onbestreden gedachtegang van de rechtbank terzake, of [verzoeker] bij het aangaan van de schulden na 5 april 2014 wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [verzoeker] nieuwe verplichtingen niet of niet binnen een redelijke termijn kon nakomen en ook overigens geen verhaal zou bieden voor de schade van deze crediteuren.

16.

Het gerechtshof heeft zulks nagelaten, zodat het oordeel van het gerechtshof rechtens onjuist is althans onvoldoende gemotiveerd.

17.

In dit kader is van belang dat [verzoeker], kort gevat, heeft aangevoerd de onderhavige bestellingen heeft gedaan, in de veronderstelling dat hij, binnen afzienbare tijd, over voldoende liquide middelen kon beschikken om de bestellingen te betalen. [verzoeker] wijst op de volgende passages uit het hoger beroepschrift (respectievelijk pagina 7 en 8).

‘30.

Wanneer de bedrijfsactiviteiten direct — lees: op die dag — gestaakt zouden worden, zou Até Horesca in haar belangen worden geschaad. Daarnaast had [A] toen nog 2 medewerkers in dienst en had zij nog aanspraak op betaling van de omzet jegens Até Horesca waarmee crediteuren voldaan konden worden. Overigens waren er concrete voortekenen op overname van de activiteiten door derden.

36.

(…) Nadat van een daadwerkelijke overeenstemming geen sprake was, heeft Até Horesca niets meer betaald aan [A] waardoor zij (hij, advocaat) geen enkele afspraak meer na kon komen. (…)’

18.

Voorts is hier van belang dat op de laatste pagina van bijlage B van het inleidende verzoekschrift, met als titel ‘Totale crediteurenlijst’, is vermeld dat [verzoeker] van Até Horesca Grootverbruik B.V., een bedrag van € 51.960,45 tegoed had. Dit feit is van belang omdat dit tegoed substantieel is te achten, gelet op de waarde van de bestellingen van na 5 april 2014.

19.

Het gerechtshof is ten onrechte niet op de onder 17. hiervoor samengevat weergegeven, essentiële stelling ingegaan, wat zijn oordeel gelet op het bepaalde in artikel 24 Rv. rechtens onjuist althans gezien de motiveringsplicht uit artikel 230 lid 1. jo sub e. Rv. jo artikel 287 lid 1. Rv. jo artikel 362 Rv. onbegrijpelijk maakt.

20.

De onder 17. hiervoor samengevat weergegeven stelling is essentieel omdat deze verklaart waarom [verzoeker], ondanks de malaise binnen de onderneming, de gewraakte bestellingen geplaatst heeft en waarom, zoals [verzoeker] herhaaldelijk heeft betoogd, [verzoeker] zich terzake te goeder trouw achtte — en mocht achten.

21.

Bovendien is deze stelling consistent met dat wat [verzoeker] onder 3. op pagina 9 en verder bij hoger beroepschrift heeft aangevoerd, namelijk dat hij steeds heeft getracht om zijn schuldeisers te voldoen en daarop zijn inkoopbeleid heeft afgestemd.

22.

In dit kader valt het in negatieve zin op dat het gerechtshof in zijn oordeel niet ook de aan het einde van 7.1. arrest opgenomen verklaring van [verzoeker] heeft betrokken, inhoudende dat [verzoeker] heeft benadrukt dat hij in zijn contacten met zowel Até Horesca Grootverbruik B.V., Zuneha als Maas altijd volstrekt open kaart heeft gespeeld en tot op de dag vandaag dan ook niets te verbergen heeft.

23.

Het gerechtshof heeft zich aldus ten onrechte beperkt tot het vaststellen van een enkele tegenstrijdigheid in de verklaringen van [verzoeker]; het had op alle, nota bene van meer belang zijnde stellingen van [verzoeker] acht behoren te slaan.

24.

Daarbij komt dat [verzoeker] tijdens de voortzetting van de mondelinge behandeling op 12 november 2014 ‘avant la lettre de l'arrêt’, de nadien door het gerechtshof geconstateerde tegenstrijdigheid heeft verklaard.

25.

[verzoeker] heeft toentertijd namelijk verklaard dat hij en dus niet Até Horesca Grootverbruik B.V.2., de onderhavige bestelling heeft geplaatst — in de veronderstelling dat Até Horesca Grootverbruik B.V. haar betalingsverplichting zou nakomen, zie het tweede citaat in alinea 17. hiervoor.

26.

Het gerechtshof heeft die als essentiële stelling aan te duiden verklaring van de tegenstrijdigheid miskend, waardoor zijn oordeel eveneens rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Dit lot treft ook de overweging van het gerechtshof, aan het einde bij 7.2.2., dat het onwaarachtig of uiterst onaannemelijk voorkomt dat de bestellingen waarschijnlijk door Até Horesca Grootverbruik B.V. zijn gedaan.

27.

Hierom behoort het arrest te worden vernietigd.

Middel 3

28.

Het gerechtshof heeft het [verzoeker] onder 7.2.3. aangerekend niet aan Até Horesca Grootverbruik B.V. te hebben gemeld dat op de aldaar bedoelde goederen reeds een pandrecht rustte.

29.

Met die overweging heeft het gerechtshof het recht geschonden en/of verzuimd op straffe van nietigheid voorschreven vormen in acht te nemen, doordat

a.

uit niets van wat het gerechtshof heeft overwogen blijkt dat [verzoeker] op 1 oktober 20123. bekend was met een pandrecht op de hier bedoelde goederen, dan wel

b.

het gerechtshof is buiten het toepassingsgebied van artikel 288 lid 1. jo sub b. Fw getreden, althans uit niets van wat het gerechtshof heeft overwogen blijkt dat op [verzoeker] een rechtsplicht rustte om Até Horesca Grootverbruik B.V. van enige ‘voorbelasting’ in kennis te stellen.

Toelichting middel 3
Ad onderdeel a.
30.

Zoals blijkt uit de datering van de stempel4., is de akte die [verzoeker] daartoe met [B] B.V. heeft doen opstellen, op 1 oktober 2012 geregistreerd. Eerst op die dag is dus ten gunste van [B] B.V. een bezitloos pandrecht op de hiervoor bedoelde goederen ontstaan5.. Dit is dezelfde dag als waarop [verzoeker] met Até Horesca Grootverbruik B.V. een verbintenis tot verlening van een pandrecht is aangegaan.6.

31.

Gelet op het in de voorgaande alinea gestelde, is het niet uitgesloten dat [verzoeker] niet wist van het bestaan van een pandrecht ten gunste van [B] B.V. op het moment dat hij jegens Até Horesca Grootverbruik B.V. de verbintenis aanging tot het vestigen van een pandrecht. Dit is van belang omdat indien [verzoeker] bij het aangaan op 1 oktober van de overeenkomst met Até Horesca Grootverbruik B.V. niet wist dat de akte die hij met [B] B.V. had doen opstellen was geregistreerd, het verwijt van het gerechtshof aan [verzoeker] in geen geval kan opgaan.

32.

Omdat het gerechtshof niet heeft vastgesteld dat [verzoeker] op 1 oktober 2012 van een pandrecht ten gunste van [B] B.V. kennis droeg, vindt het hier bestreden oordeel geen steun in het feitenmateriaal. Het gerechtshof heeft dan ook ofwel de feiten ten onrechte aangevuld7. ofwel een onbegrijpelijke oordeel gegeven.

Ad onderdeel b.
33.

Achter de gedachte van het gerechtshof dat [verzoeker] het bestaan van de ‘voorbelasting’ aan Até Horesca Grootverbruik B.V. had moeten melden voorafgaand aan het aangaan van gaat de opvatting schuil dat de eerdere verbintenis tot vestiging van pandrecht relevant zou zijn.

34.

Die gedachte is echter zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk. De verwijzing van het gerechtshof naar de desbetreffende passage in het contract, kan als motivering namelijk niet volstaan. Ter toelichting merkt [verzoeker] het volgende op.

35.

Zoals het gerechtshof onder 7.2.1. met juistheid heeft overwogen, ziet de te stellen en vervolgens te beoordelen goede trouw op verkort gesteld, het ontstaan en onbetaald laten van de in aanmerking te nemen schulden.

36.

Omdat, zoals ook hierna zal blijken, de overeenkomst tot zekerheidstelling in tijd komt na de overeenkomst van geldlening en omdat in de overeenkomst van geldlening niet bepaald is dat [verzoeker] terzake zekerheid diende te stellen, kon het gerechtshof niet althans niet zonder nadere motivering, welke ontbreekt, aannemen dat de hier aan de orde zijnde goede trouw ook zou moeten worden beschouwd in het licht van de onderhavige overeenkomst tot zekerheidstelling.

37.

De overeenkomst tot zekerheidstelling, die [verzoeker] zonder enige verplichting daartoe is aangegaan, ziet met andere woorden niet op het ontstaan of het onbetaald laten van de schuld die is ontstaan uit de geldleningsovereenkomst. Het gerechtshof heeft dit miskend.

38.

Voorts is het volgende van belang.

39.

Até Horesca Grootverbruik B.V. heeft niet gesteld8. dat zij bij een juiste kennis van zaken de overeenkomst tot verlening van een pandrecht, niet met [verzoeker] zou zijn aangegaan. Een dergelijke stellingname zou ook niet logisch zijn geweest, gelet op de hierna weergegeven achtergrond van de geldleningsovereenkomst tussen [verzoeker] en Até Horesca Grootverbruik B.V.

40.

Op 9 juli 20129. is [verzoeker] met Até Horesca Grootverbruik B.V. een samenwerkingsovereenkomst aangegaan. In artikel 1.4 van die samenwerkingsovereenkomst is vastgelegd dat [verzoeker] en Até Horesca Grootverbruik B.V. een geldlening zullen aangaan, Voor de verbouwing van het deel van een bedrijfspand dat [verzoeker] van Até Horesca Grootverbruik B.V. zou onderhuren.

41.

Van een verplichting voor [verzoeker] om een pandrecht aan Até Horesca Grootverbruik B.V. te verlenen, blijkt niet uit artikel 1.4 van de samenwerkingsovereenkomst, of elders aldaar. Een dergelijke verplichting is evenmin in de considerans van de tussen [verzoeker] en Até Horesca Grootverbruik B.V. gesloten akte van pandrecht genoemd, of elders in die akte.

42.

Hierom moest het voor het gerechtshof duidelijk zijn dat het enkele aangaan door [verzoeker] van een geldlening, niet heeft geleid tot een plicht om een pandrecht te verlenen. Tegen deze achtergrond kan de gedachte van het gerechtshof dat de eerdere belasting met een (plicht tot het vestigen van een) pandrecht voor Até Horesca Grootverbruik B.V. daadwerkelijk van belang was, geen stand houden.

43.

Ook gelet op het doel van de geldlening, te weten: financiering van een verbouwing in het door [verzoeker] van Até Horesca Grootverbruik B.V. onder te huren deel van een bedrijfspand, ligt het stellen van zekerheid door [verzoeker] bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst hier niet voor de hand. [verzoeker] verwijst daartoe naar zijn recht ex artikel 7:216 lid 3. BW aan Até Horesca Grootverbruik B.V. een vergoeding te vragen terzake, kort gezegd, geoorloofde veranderingen en toevoegingen die niet ongedaan worden gemaakt. Até Horesca Grootverbruik B.V. zou een dergelijke vergoeding zonder meer kunnen verrekenen en daaruit voldoende zekerheid putten.

44.

In dit kader merkt [verzoeker] op dat hij heeft verklaard, zoals het gerechtshof onder 7.1 van het arrest heeft genoteerd, dat de verpande zaken nagenoeg allemaal nog in het voormalige bedrijfspand van [verzoeker] aanwezig zijn en door Até Horesca Grootverbruik B.V. worden gebruikt.

45.

Het gerechtshof heeft deze vaststelling niet ook in zijn beschouwingen betrokken. Hierom moet het er vooralsnog in cassatie voor gehouden worden dat Até Horesca Grootverbruik B.V. geen schade heeft geleden door het vermeende verzwijgen van [verzoeker]. Aldus gaat het verwijt dat het gerechtshof [verzoeker] heeft gemaakt, des te minder op; het gerechtshof heeft ook dit miskend.

46.

Verder is relevant dat [verzoeker] in zijn hoger beroepschrift onder 14., 15. en 17. heeft omschreven dat initiatief tot het aangaan van de hier genoemde samenwerkingsovereenkomst, van Até Horesca Grootverbruik B.V. was uitgegaan. Voorts heeft [verzoeker] aldaar de beoogde verweving met — en het sterk afhankelijk worden van — zijn bedrijf [verzoeker] met / van dat van [verzoeker] geschetst.10. [verzoeker] citeert die passages hieronder.

‘14.

Até Horesca was zeer geïnteresseerd in de activiteiten van [A] en heeft een samenwerkingsverband aangeboden. Het klantenbestand van [C] B.V. draaide voor 70% op de slagerij van [A] Breda. Até Horesca had derhalve een groot belang zodat de klanten en omzet behouden zouden blijven.

15.

Até Horesca ging ook de facturatie verzorgen en [A] kreeg haar omzet — minus een provisie voor Até Horesca — van Até Horesca.

17.

Wat betreft de vaste lasten zou er het nodige veranderen. Er moest geïnvesteerd worden in een nieuw pand (koeling aangelegd voor de slagerij). [A] heeft hiervoor een lenig afgesloten bij Até Horesca welke in 5 jaar diende te worden terug betaald. De geschatte investering bedroeg € 45.000,-. (Dat bleek uiteindelijk € 72.500 te zijn). Om de productieverhoging aan te kunnen met hetzelfde personeel is extra apparatuur aangeschaft, waarvoor een lening is afgesloten van € 50.000.’

47.

Die verweving en dat afhankelijk worden komt ook duidelijk naar voren bij lezing van artikel 1.2 van de samenwerkingsovereenkomst, welk artikel [verzoeker] hier citeert.

‘1.2 HVS zal richting klanten handelen onder de handelsnaam van Até Horesca en door Até Horesca worden gefactureerd, met uitzondering van de verkopen en leveringen aan [D] B.V., met wie HVS rechtstreeks contact heeft en aan wie hij rechtstreeks zal factureren. Deze facturen zullen wekelijks aan Até Horesca worden toegezonden, zodat Até Horesca de totale omzet van de Activiteiten HVS kan berekenen.’

48.

Het gerechtshof heeft aldus ten onrechte alleen de vermeende informatieverplichting van [verzoeker] in ogenschouw genomen en ook op dit punt niet ook de overige omstandigheden van het geval de revue laten passeren.

49.

Ook hierom behoort het arrest te worden vernietigd.

Slotsom, voorbehoud

50.

[verzoeker] meent op grond van de hierboven genoemde, separaat en in hun onderlinge samenhang te beschouwen klachten, dat het arrest niet in stand kan blijven. [verzoeker] verzoekt de Hoge Raad dan ook dit arrest te vernietigen.

51.

Per de datum van het indienen van dit verzoekschrift beschikte [verzoeker] niet over de processen-verbaal van de behandeling ter zitting van 3 september 2014 en van 12 november 2014 bij het gerechtshof. Deze processen-verbaal zal [verzoeker] laten opvragen. Hierom behoudt [verzoeker] zich uitdrukkelijk het recht voor dit verzoekschrift tot cassatie aan te vullen of te verbeteren indien de kennisneming van die processen-verbaal daartoe zou nopen.

Om deze redenen

wendt [verzoeker] zich de Hoge Raad der Nederlanden met het eerbiedige verzoek het arrest te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad vermeent te behoren.

Barneveld, 28 november 2014

Advocaat bij de Hoge Raad

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.