1.1 Introductie van het onderwerp

In het overeenkomstenrecht geldt contractsvrijheid. Partijen in het rechtsverkeer zijn vrij overeenkomsten aan te gaan en daaraan de inhoud te geven die hun goeddunkt. Dat geldt ook voor schuldenaren. Het feit dat een partij schulden heeft, belemmert haar niet in haar contractsvrijheid. Evenmin belemmert dit haar in haar vrijheid de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen na te komen. Ook in dit opzicht zijn partijen autonoom. Komt een partij haar verplichtingen niet na, dan kan de wederpartij nakoming zo nodig met behulp van het beslag- en executierecht afdwingen. Ook zal zij in de regel haar eigen prestaties kunnen opschorten of de overeenkomst kunnen ontbinden 1 Met de belangen van de schuldeisers van haar contractpartij hoeft zij bij dit alles slechts in beperkte mate rekening te houden. Die schuldeisers moeten in de eerste plaats voor hun eigen belangen waken.

Indien de schuldenaar echter in de toestand komt te verkeren 'dat hij heeft opgehouden te betalen' en in staat van faillissement wordt verklaard,2 veranderen de regels. De schuldenaar kán zijn contractuele verplichtingen niet meer nakomen en de wederpartij kan die nakoming niet langer afdwingen.3 Zij vindt ineens een curator tegenover zich die met de belangen van alle schuldeisers — waaronder in de regel die wederpartij — in gelijke mate rekening behoort te houden en die ook maatschappelijke belangen, zoals continuïteit van de onderneming en behoud van de daaraan verbonden werkgelegenheid, in zijn afwegingen heeft te betrekken.4 De schuldeisers komen in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding tot elkaar te staan en moeten zich op die grond iets van elkaars belangen aantrekken.5 Binnen dit spanningsveld moet de overeenkomst worden afgewikkeld.

Voor de wederpartij van de schuldenaar ontstaat nu een onzekere situatie. Zal de curator bereid zijn de overeenkomst na te komen of moet de bedongen prestatie van elders worden betrokken? Wat is haar positie indien de curator besluit te willen nakomen? Kan zij aan het verrichten van prestaties de voorwaarde verbinden dat eerst openstaande facturen worden betaald? Wat indien de wederpartij voor het verkrijgen van nakoming niet op de curator is aangewezen? Kan bijvoorbeeld de huurder van de failliete verhuurder door de curator diens huurrecht worden ontnomen? Kan de licentiehouder van zijn licentierechten worden beroofd? Wat is de positie van de wederpartij binnen faillissement indien de curator niet tot nakoming bereid is? Kan alles wat de partijen met gebruikmaking van de contractsvrijheid zijn overeengekomen aan de gezamenlijke schuldeisers worden tegengeworpen? Welke factoren bepalen of de curator een overeenkomst al dan niet gestand doet? Kan de curator bestaande kredietruimte benutten? Hoe zit het met overeenkomsten waaruit géén verbintenissen voortvloeien?

Deze en vele andere vragen waartoe het hiervoor geschetste spanningsveld aanleiding kan geven, vormen het onderwerp van dit boek.