1.3 Afbakening van het onderzoeksterrein

Het doen van rechtswetenschappelijk onderzoek, althans het voltooien daarvan binnen een aanvaardbare termijn, noodzaakt tot het maken van keuzes. Dit geldt temeer indien het onderwerp van onderzoek — zoals het onderhavige — in potentie een grote reikwijdte heeft en de onderzoeker relatief beperkte tijd ter beschikking staat. 'De rechtsgeleerde praktijk is', in de woorden van Nolst Trenité, 'een jaloerse bruid' .1

Hoewel dit onderzoek de overeenkomst in het insolventierecht in brede zin centraal stelt, heb ik er in de eerste plaats voor gekozen de regeling van het faillissement tot uitgangspunt te nemen. De relevantie van deze regeling voor de praktijk is vele malen groter dan die van de surseance van betaling, mede als gevolg van het feit dat de reorganisatiefunctie van de surseanceregeling grotendeels door het faillissement is 'geannexeerd'. De regels van de surseance van betaling komen in dit boek hoofdzakelijk aan bod waar die regels afwijken van hun faillissementsrechtelijke pendanten, hetgeen slechts in beperkte mate het geval is. Aan de wettelijke schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (WSNP) wordt slechts mondjesmaat aandacht besteed, niet in de laatste plaats omdat ook daar voor de afwikkeling van door de schuldenaar gesloten contracten grotendeels dezelfde regels gelden als in faillissement.

In dit boek wordt het Nederlandse recht op diverse plaatsen vergeleken met het recht van de Verenigde Staten en het Belgische recht. In de Verenigde Staten gelden met betrekking tot de in dit boek aan de orde gestelde materie in een op liquidatie gerichte procedure nagenoeg dezelfde regels als in een procedure onder het op continuïteit gerichte Chapter 11. Hoewel in een procedure onder Chapter 11 in de regel géén trustee wordt benoemd, maar de debiteur als debtor in possession aan het roer blijft staan,2 wordt omwille van de eenvoud en conform de tekst van de wet in beginsel steeds gerept van trustee. In België heeft het faillissement louter een liquidatiefunctie, zij het dat een tijdelijke voortzetting van de activiteiten in faillissement wel tot de mogelijkheden behoort.3 De reorganisatie van ondernemingen in zwaar weer behoort primair tot het domein van de Wet Continuïteit Ondernemingen (WCO). De in de WCO opgenomen regels met betrekking tot de afwikkeling van door de schuldenaar gesloten overeenkomsten wijken in belangrijke mate af van die in de Belgische Faillissementswet. Aan beide regelingen wordt in dit onderzoek aandacht besteed.

In de tweede plaats heb ik mij voor wat betreft de bepalingen in de Faillissementswet die betrekking hebben op door de schuldenaar vóór datum faillissement gesloten overeenkomsten beperkt tot een bespreking van de artikelen 37, 37a en 37b Fw. De artikelen 38, 38a, 39 en 40 Fw komen slechts aan de orde in het kader van de vraag hoe deze bijzondere bepalingen zich verhouden tot de algemene regeling van art. 37 Fw. Ten eerste omdat met enkele van de door deze bepalingen bestreken onderwerpen op zichzelf een proefschrift valt te vullen, ten tweede omdat de vraag gerechtvaardigd is of de bedoelde artikelen niet over hun houdbaarheidsdatum heen zijn. In het voorontwerp Insolventiewet — waarover meer in § 1.5 — keren zij in ieder geval niet terug.4 Ook bepalingen die ten aanzien van bepaalde bijzondere overeenkomsten een regeling geven die is gelegen buiten het kader van de Faillissementswet, zoals de overeenkomst van lastgeving en de maatschap,5 komen in dit onderzoek niet aan bod.

Dit boek kiest een insolventierechtelijke invalshoek. Dat ligt ook voor de hand. Het insolventierecht beïnvloedt het overeenkomstenrecht, niet andersom. Uitgangspunt is dat ook indien één van de contractpartijen in staat van faillissement komt te verkeren, het gemene recht de overeenkomst blijft beheersen, behoudens voor zover de regels van de Faillissementswet en de daaraan ten grondslag liggende beginselen nopen tot een afwijking daarvan. Een en ander rechtvaardigt dat in dit boek wel de belangrijkste karakteristieken van het faillissement uiteen worden gezet, terwijl aan de regels van het overeenkomstenrecht geen bijzondere aandacht wordt besteed. Ten aanzien van verbintenisrechtelijke kwesties wordt steeds aangesloten bij het geldende recht dan wel bij de terzake heersende opvattingen.