1.2 Rechtvaardiging en doel van het onderzoek

Voor een onderzoek naar de overeenkomst in het insolventierecht bestaan diverse redenen. Ik noem de belangrijkste.

(i) Binnen moderne ondernemingen nemen contracten een steeds belangrijkere plaats in.1 De waarde van de onderneming zit niet zelden voor een significant deel opgesloten in het netwerk van contracten waarbij zij partij is. Men denke in dit kader aan overeenkomsten met leveranciers, afnemers, financiers en werknemers, huur- en leasecontracten en licenties. De lotgevallen van deze contracten tijdens de insolventieprocedure zijn in de regel in belangrijke mate bepalend voor de vraag of nog waarde voor de gezamenlijke schuldeisers kan worden gerealiseerd en of de onderneming kan worden gecontinueerd.2 In de woorden van de UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law:

(ii) Onze Faillissementswet is verouderd. In de afgelopen decennia zijn diverse commissies ingesteld die de wetgever omtrent een eventuele herziening van ons insolventierecht dienden te adviseren. Als laatste was de Commissie insolventie-recht aan zet, die de Minister op 1 november 2007 een voorontwerp voor een geheel nieuwe Insolventiewet, met bijbehorende toelichting, aanbood.4 In overeenstemming met het hiervoor gesignaleerde toegenomen belang van contracten binnen de onderneming en met de (onder juristen) heersende opvatting dat het insolventierecht meer mogelijkheden moet bieden om in de kern levensvatbare ondernemingen te behouden, wordt hierin ruim aandacht besteed aan de wijze waarop het bestaande netwerk van contracten (tijdelijk) in stand kan worden gehouden. Ook diverse andere problemen die onder de huidige gebrekkige regelgeving en de jurisprudentie met betrekking tot de afwikkeling van door de schuldenaar vóór datum faillissement gesloten overeenkomsten zijn gerezen, worden in het voorontwerp Insolventiewet geadresseerd. Hoewel het voorontwerp Insolventiewet door twee opvolgende ministers is afgeserveerd, bestaat niettemin aanleiding de gedane voorstellen onder de loep te nemen en te onderzoeken in hoeverre invoering ervan wenselijk is. Ik kom daar in § 1.5 op terug.

(iii) Over het onderwerp is betrekkelijk weinig richtinggevende jurisprudentie voorhanden, als gevolg waarvan op talloze punten onduidelijkheid of ten minste ruimte voor interpretatie bestaat. In een aantal recente arresten — waaronder het geruchtmakende Nebula-arrest5 — heeft de Hoge Raad op sommige punten duidelijkheid verschaft, maar vele vragen blijven nog onbeantwoord en sommige antwoorden roepen bovendien nieuwe vragen op.

(iv) De enige dissertatie die — voor zover mij bekend — sinds de inwerkingtreding van de Faillissementswet over de overeenkomst in faillissement is verschenen, is het proefschrift van Van Nievelt uit 1907.6 De daarin verdedigde opvattingen zijn in belangrijke mate verouderd, niet in de laatste plaats omdat de meeste van de problemen die zich tegenwoordig op dit terrein voordoen in Van Nievelts beschouwingen logischerwijze geen rol spelen. Ruim honderd jaar later is het dan ook de hoogste tijd voor een proefschrift over de plaats van de overeenkomst in het insolventierecht van de 21e eeuw.

Het met dit onderzoek nagestreefde doel is tweeërlei. In de eerste plaats wordt beoogd een antwoord te geven op vragen die zich in de praktijk omtrent de overeenkomst in het insolventierecht kunnen voordoen, althans een kader te scheppen aan de hand waarvan eventueel opkomende vragen kunnen worden beantwoord. In de tweede plaats wordt beoogd een bijdrage te leveren aan de discussie omtrent de herziening van ons insolventierecht op dit terrein, door reeds bestaande en voorgestelde regelingen tegen het licht te houden en suggesties te doen ter verbetering.