1.6 Plan van behandeling

Het vervolg van dit boek bestaat uit zeven hoofdstukken (hoofdstuk 2 t/m 8) en een beknopte samenvatting van mijn belangrijkste bevindingen.

In hoofdstuk 2 staat het faillissement centraal. In dit hoofdstuk schets ik de belangrijkste karakteristieken van het faillissement en de aan de Faillissementswet ten grondslag liggende beginselen. Bijzondere aandacht wordt hierbij besteed aan het fixatiebeginsel en de rechtsverhouding tussen de schuldeisers, omdat beide aspecten van het faillissement voor de afwikkeling van door de schuldenaar gesloten overeenkomsten van groot belang zijn. Tot slot wordt de opmars van de maatschappelijke belangen in het insolventierecht onder de loep genomen en in zekere mate gerelativeerd.

In hoofdstuk 3 wordt het overeenkomstenrecht geconfronteerd met het insolventierecht. Geanalyseerd wordt welke uitgangspunten deze confrontatie beheersen, waarna één van de geïdentificeerde uitgangspunten — de toepasselijkheid van het gemene contractenrecht tijdens faillissement — nader wordt uitgewerkt. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de situatie dat ten tijde van de faillietverklaring slechts één van beide partijen (nog) moet presteren, waarbij wordt onderzocht welke middelen de partij die nog een prestatie te vorderen heeft ten dienste staan en wat in voorkomende gevallen de meest voor de hand liggende route is. Tot slot komt de situatie aan de orde dat over en weer nog moet worden gepresteerd en wordt art. 37 Fw ten tonele gevoerd, het centrale artikel in de Faillissementswet dat op de hier bedoelde situatie betrekking heeft. In het bijzonder komt daarbij aan bod in hoeverre art. 37 Fw iets toevoegt aan de mogelijkheden die het gemene recht de wederpartij van de gefailleerde biedt.

Hoofdstuk 4 staat geheel in het teken van de regeling van art. 37 Fw en tal van daarmee verwante onderwerpen. Aan de orde komen onder meer de functies die art. 37 Fw sinds de inwerkingtreding van de Faillissementswet binnen faillissement heeft gehad en de wijzigingen in art. 37 Fw die met de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek in 1992 gepaard zijn gegaan. Vervolgens wordt de regeling van art. 37 Fw van beide zijden nader belicht, eerst vanuit de positie van de wederpartij en daarna vanuit de positie van de curator, voor wie art. 37 Fw tevens uitdrukking geeft aan het hem toekomende keuzerecht. Hierna wordt stilgestaan bij de situatie dat de curator ervoor kiest de overeenkomst gestand te doen en vervolgens bij de situatie dat hij gestanddoening weigert, waarbij onder meer aandacht wordt besteed aan de regeling van art. 37a Fw. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een bespreking van die contracten waaruit verbintenissen voortvloeien die uitsluitend door de gefailleerde persoonlijk kunnen worden nagekomen en een analyse van de werking van art. 37 Fw in het geval dat beide contractpartijen in staat van faillissement verkeren.

In hoofdstuk 5 wordt één aspect van het keuzerecht van de curator nader uitgelicht, namelijk diens recht om te kiezen voor niet-nakoming. Centraal staan het befaamde Nebula-arrest1 en de potentiële consequenties daarvan. Eerst wordt in algemene zin aandacht besteed aan overeenkomsten waarbij de curator het feitelijk niet in zijn macht heeft om wanprestatie te plegen, waarna de twee voor de praktijk belangrijkste verschijningsvormen hiervan, de huurovereenkomst en de licentieovereenkomst, afzonderlijk worden behandeld. Hierna is het de beurt aan overeenkomsten die de schuldenaar verplichten tot een niet-doen, gevolgd door de kwalitatieve verplichting. Tot slot wordt stilgestaan bij de vraag of het wenselijk is een regeling in het leven te roepen op grond waarvan contracten door dan wel op instigatie van de schuldenaar of diens curator kunnen worden beëindigd.

In hoofdstuk 6 wordt de invloed van het faillissement op overeenkomsten waaruit géén verbintenissen voortvloeien geanalyseerd. Aan de orde komen diverse overeenkomsten van procesrechtelijke aard, de goederenrechtelijke overeenkomst, schuld- en contractsoverneming en de overeenkomst van afstand van een vorderingsrecht.

In hoofdstuk 7 staan de opschortings- en beëindigingsbevoegdheden van de wederpartij van de gefailleerde centraal. Aan de orde komen de geoorloofdheid van zogeheten ipso facto-beëindigingsclausules, de problematiek van de dwangcrediteuren en de initiatieven van de zijde van de wetgever om deze problematiek de kop in te drukken. Aandacht wordt besteed aan de doorleveringsplicht voor nutsleveranciers die is neergelegd in art. 37b Fw en aan de regeling van het voorontwerp Insolventiewet op dit punt, ten aanzien waarvan een tiental suggesties ter verbetering wordt gedaan. Tevens wordt de controversiële vraag naar de wenselijkheid van de invoering van een doorfinancieringsplicht aan de orde gesteld. Het hoofdstuk wordt afgesloten met enige gedachten over een wettelijke regeling van het boedelkrediet.

In hoofdstuk 8 worden ten slotte enkele veel voorkomende contractuele bedingen onder de loep genomen. Achtereenvolgens komen aan bod: bedingen van onmiddellijke opeisbaarheid bij faillissement, acceleratiebedingen, boetebedingen en bedingen die afbreuk doen aan het verhaalsrecht van de schuldeisers.

Het onderzoek is afgesloten op 1 juli 2012. Met ontwikkelingen van na die datum is geen rekening gehouden.