HR, 01-04-2011, nr. 09/04671

Art. 11, lid 2 onder b, Vrouwenverdrag luidt, in de Nederlandse vertaling:

Onderdeel 1 bestrijdt de in alinea 2.3 hiervoor geciteerde overweging met de volgende klachten:

Ik begin met de klacht onder a. In Nederland hebben bepalingen van verdragen die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden verbindende kracht nadat zij bekend zijn gemaakt (art. 93 Grondwet)22.. Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen (art. 94 Grondwet). Rechtstreekse werking wil zeggen dat een recht rechtstreeks afdwingbaar is binnen de nationale rechtsorde zonder dat daarvoor eerst een nadere handeling van de wetgever nodig is. De Staatscommissie Grondwet heeft een voorkeur voor de uitdrukking dat een verdragsbepaling ‘rechtstreekse werking heeft’23.. Met betrekking tot het criterium voor rechtstreekse werking van verdragsbepalingen in de nationale rechtsorde is in HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 m.nt. PAS, met betrekking tot art. 6 lid 4 Europees Sociaal Handvest overwogen:

(rov. 3.2).

In een recente kabinetsnotitie is een iets andere formulering gebruikt:

In het zo-even genoemde criterium (‘onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig om door de rechter te worden toegepast’) hoort men de rechtspraak van het HvJ EG, thans HvJ EU, over rechtstreekse werking van niet of onvolledig in het nationale recht geïmplementeerde EG-richtlijnen25..

Het gaat dus om de inhoud van de desbetreffende verdragsbepaling. Dit brengt mee dat algemene uitspraken over rechtstreekse werking van de bepalingen van het Vrouwenverdrag niet zinvol zijn. Voor zover ik heb kunnen nagaan is in de onderhandelingen die vooraf gingen aan de totstandkoming van het Vrouwenverdrag de vraag naar mogelijke rechtstreekse werking van artikel 11, lid 2 onder b, niet aan de orde geweest26.. Een eventuele rechtstreekse werking van (een of meer bepalingen in) het Vrouwenverdrag is wel ter sprake geweest in de parlementaire behandeling van het voorstel van wet tot goedkeuring van het Vrouwenverdrag. Over de artikelen 7 – 17 schreef de regering dat aard en inhoud van deze materiële verplichtingen en de formulering van de opdracht aan de verdragsstaten haar tot de slotsom hebben geleid dat de uitvoering ervan een taak is van de wetgevende en de bestuurlijke overheid27.. Wat betreft het tweede lid van art. 11 stelde zij:

In de schriftelijke toelichting namens eiseressen (onder 56 – 62) is betoogd dat niet te veel moet worden vastgehouden aan het regeringsstandpunt uit 1984 en dat art. 11, lid 2 onder b, Vrouwenverdrag behoort te worden uitgelegd naar hedendaagse inzichten. Op zich is juist dat het Vrouwenverdrag een ‘living instrument’ is, bij de uitleg waarvan ook hedendaagse inzichten kunnen worden betrokken naast de rechtsopvattingen ten tijde van de totstandkoming van het verdrag. In verband hiermee noteer ik dat het oordeel van het hof niet is gebaseerd op de opvatting van de Nederlandse regering tijdens de parlementaire behandeling van de goedkeuringswet: uit rov. 3.3 volgt dat het hof gewicht heeft gehecht aan de formulering en de inhoud van de bepaling in artikel 11.

De Centrale Raad van Beroep heeft op 4 januari 200029. en andermaal op 25 april 200330. geoordeeld dat artikel 11 van het Vrouwenverdrag slechts een instructie bevat voor overheden in de verdragsstaten om maatregelen te treffen en geen rechtstreekse werking heeft, gelet op de beleidsvrijheid voor de verdragsstaten en het bepaalde in het derde lid. De thans bestreden uitspraak van het hof is hiermee in lijn. Anders dan hij bijvoorbeeld ten aanzien van het Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR) had geoordeeld, heeft de CRvB niet vooropgesteld dat rechtstreekse werking van een bepaling van het Vrouwenverdrag een uitzondering zou zijn op het algemene karakter van het verdrag. Ten aanzien van het IVESCR achtte de CRvB (naast aard en inhoud van de verdragsbepaling) mede van belang of de casus waarop en de context waarin toepassing van de verdragsbepaling wordt gevraagd voldoende gestructureerd en geconcretiseerd is om een dergelijke rechtstreekse toepassing verantwoord te doen zijn31..

Het hof heeft onderzocht of deze verdragsbepaling rechten toekent aan vrouwen, onvoorwaardelijk is en voldoende nauwkeurig omschreven is om in de nationale rechtsorde zonder meer te kunnen worden toegepast. Die laatste vraag is door het hof ontkennend beantwoord. Het hof benadrukt dat in art. 11 lid 2 Vrouwenverdrag niets is geregeld over de duur, de vorm en de hoogte van de inkomensvervangende sociale voorziening. Ook indien men ervan uitgaat dat vrouwelijke zelfstandige ondernemers die zwanger worden in beginsel aanspraak mogen maken op een periode rond de bevallingsdatum waarin zij niet behoeven te werken en behoefte hebben aan een voorziening die het hen reëel mogelijk maakt dat verlof op te nemen zonder inkomensverlies in vergelijking met mannelijke zelfstandige ondernemers, die niet zwanger worden en gewoon kunnen doorwerken, dan is daarmee nog niet gegeven hoe zo'n voorziening eruit moet zien. Uit art. 11, lid 2 onder b, Vrouwenverdrag volgt in elk geval niet dat het een publiekrechtelijke voorziening moet zijn; dat blijkt ook uit de aangehaalde adviezen van de CGB. Verdragsstaten hebben in beginsel de ruimte om de door art. 11, lid 2 onder b, bedoelde voorziening te laten uitvoeren door particuliere organisaties of particuliere verzekeraars.

Het argument dat de duur van de verlofperiode niet in art. 11, lid 2 onder b, is omschreven, is strikt genomen juist. Dit argument heeft echter weinig overtuigingskracht, omdat over de duur (16 weken) tussen partijen nauwelijks verschil van inzicht bestaat. Wel is de constatering van het hof juist, dat de hoogte van de uitkering niet uit art. 11, lid 2 onder b, kan worden afgeleid. Een voorziening voor het wegvallen van inkomsten uit onderneming van een zelfstandige die zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet, kan de vorm hebben van een vergoeding voor de kosten van een zaakwaarnemer/vervanger of van een uitkering welke gerelateerd is aan de eerder uit die onderneming genoten inkomsten of, bijvoorbeeld, aan het sociaal minimum of aan een andere maatstaf (zoals het wettelijk minimumloon). Ook een combinatie van uitkeringsgrondslagen is voorstelbaar. Daarvoor is uitvoeringswetgeving noodzakelijk op nationaal niveau. De vaststelling van de vorm en de hoogte van de inkomensvervangende voorziening vergt een politieke keuze, die de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat.

Daarbij komt, dat het derde lid van art. 11 Vrouwenverdrag aan de verdragsstaten uitdrukkelijk ruimte laat om hun wetgeving op dit punt periodiek opnieuw te bezien en bij te stellen. Het derde lid levert een aanwijzing dat aan (de wetgever in) de verdragsstaten een ‘margin of appreciation’ is gelaten. De enkele omstandigheid dat in Nederland een publiekrechtelijke regeling van dit onderwerp heeft bestaan tot 1 augustus 2004, brengt om deze reden niet mee dat in die regeling geen verandering mag worden gebracht.

In de schriftelijke toelichting namens eiseressen (onder 52 – 55) is voorts betoogd dat art. 11, lid 2 onder b, Vrouwenverdrag aan de verdragsstaten een resultaatsverplichting en niet slechts een inspanningsverplichting oplegt. Dat betoog gaat m.i. langs de redenering van het hof heen: juist omdat het resultaat niet met voldoende precisie is omschreven in art. 11, lid 2 onder b, achtte het hof deze bepaling ongeschikt voor rechtstreekse werking binnen de nationale rechtsorde. De slotsom is dat klacht a faalt.

In klacht b en in de schriftelijke toelichting namens eiseressen (onder 39 – 51) wordt aangevoerd dat de omstandigheid dat aan de verdragsstaten enige beleidsvrijheid is gelaten, niet wegneemt dat een Staat die nalaat voldoende maatregelen te nemen om bepaalde rechten te verzekeren daarop kan worden aangesproken32..

Het hof heeft in rov. 3.3 uiteengezet dat de term ‘verzekeren’ in art. 11, lid 2 onder b, Vrouwenverdrag niet slaat op de toekenning van betaald verlof, maar op het recht van vrouwen op arbeid. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden. Voor zover in klacht b is bedoeld dat de rechter in een verklaring voor recht zou kunnen constateren dat de legislatieve toestand in de periode tussen 1 augustus 2004 en 4 juni 2008 niet heeft voldaan aan de eisen die art. 11, lid 2 onder b, Vrouwenverdrag daaraan stelt, waarna aan de wetgever zou kunnen worden overgelaten hoe de onrechtmatigheid kan worden opgeheven33., meen ik dat deze klacht niet opgaat. Het is zinvol, hierbij een onderscheid te maken naar verplichtingen tot onthouding en positieve verplichtingen (om iets te doen). In de vakliteratuur wordt bij sociale grondrechten ook wel onderscheid gemaakt tussen: the obligation to respect; the obligation to protect; the obligation to fulfil34.. Bij een verplichting van de Staat tot onthouding, of bij een positieve verplichting die zo nauwkeurig is geformuleerd dat door de rechter zonder meer kan worden vastgesteld dat daaraan wel of niet is voldaan, kan gemakkelijker een rechtstreekse werking worden aangenomen dan wanneer het gaat om een positieve verplichting waarvan de inhoud nader moet worden ingevuld om haar te operationaliseren in de nationale rechtsorde, zoals de verwezenlijking van een gelijk recht op arbeid. In alinea 3.18 hierna komt dit vraagstuk nader aan de orde.

In dit geval was de vordering in de feitelijke instanties grotendeels gebouwd op de stelling dat de Staat onrechtmatig handelt door de tot 1 augustus 2004 bestaan hebbende publiekrechtelijke uitkeringsregeling te beëindigen35.. Eiseressen zien dit blijkbaar als een voldoende nauwkeurig afgebakende (negatieve) verplichting van de Staat. Echter, de beslissing van het hof laat zich bezwaarlijk anders lezen dan dat het hof van oordeel is dat art. 11, lid 2 onder b, Vrouwenverdrag op zich de Staat de vrijheid liet om de tot 1 augustus 2004 bestaande regeling af te schaffen en te vervangen door een geprivatiseerd stelsel, waarin vrouwen zijn aangewezen op particuliere verzekeringen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het verwijt aan de Staat (mede) inhield dat deze in de periode vanaf 1 augustus 2004 enigerlei wettelijke of buitenwettelijke voorziening had behoren te treffen die maakt dat het door de particuliere verzekeraars aangeboden product voldoet aan de eisen van art. 11, lid 2, zo nodig met een financiële aanvulling van overheidswege, heeft het hof mogen oordelen dat deze norm zich niet leent voor rechtstreekse toepassing door de nationale rechter, omdat essentiële onderdelen van de te treffen voorziening (vorm, duur, hoogte) eerst door de wetgever moeten worden ingevuld. Zelfs als men de duur (16 weken) zou beschouwen als gegeven, gaat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten, zelf te bepalen welke vorm de voorziening zou moeten aannemen en hoe het bedrag zou moeten worden berekend. Klacht b leidt niet tot cassatie.

De klacht onder c hangt hiermee samen. De regering dient periodiek aan de Verenigde Naties verslag uit te brengen over de uitvoering van het Vrouwenverdrag in Nederland. In haar vierde rapport (over het tijdvak 2000 – 2004, blz. 59) heeft zij melding gemaakt van de Wet einde toegang WAZ en het gevolg daarvan. In haar Concluding comments uitte de CEDAW haar bezorgdheid hierover36.. Tevens uitte de CEDAW kritiek op het standpunt van de regering dat niet alle materiële bepalingen van het Vrouwenverdrag rechtstreekse werking hebben:

In een brief aan de Tweede Kamer heeft de (met emancipatiebeleid belaste) minister van OCW het standpunt van de regering met betrekking tot de rechtstreekse werking van het Vrouwenverdrag nogmaals verwoord:

In haar vijfde periodieke rapportage (over het tijdvak 2005 – 2008, blz. 11–12) heeft de Nederlandse regering gereageerd op de kritiek van de CEDAW met betrekking tot de wel of niet rechtstreekse werking van de bepalingen van het Vrouwenverdrag. De regering wees op haar brief aan de Tweede Kamer van 5 november 2007. Zij herhaalde haar standpunt dat de vraag of sprake is van rechtstreekse werking van de materiële bepalingen van het VN Vrouwenverdrag niet in algemene zin beantwoord kan worden. Of sprake is van rechtstreekse werking dient te worden beslist door de rechter in het concrete geval39.. De CEDAW heeft in haar Concluding observations naar aanleiding van de vijfde rapportage haar bezwaren herhaald:

Het is van belang, de vraag naar de gebondenheid van de Staat aan het Vrouwenverdrag — die is in dit geding niet ter discussie — te onderscheiden van de vraag naar de rechtstreekse werking van verdragsbepalingen binnen de nationale rechtsorde41.. In alinea 3.12 kwam dit al even aan de orde. Verdragen regelen de rechtsverhouding tussen staten onderling en eventueel de verhouding tussen een supranationaal (toezichthoudend) orgaan en de verdragsstaten; in die verhouding kan een verdragsstaat in gebreke worden gesteld. Op grond van art. 94 Grondwet kan de rechter binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften buiten toepassing laten indien die toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen. In dit geding hebben eiseressen de rechter niet verzocht een wettelijk voorschrift buiten toepassing te laten. Zij beroepen zich op een positieve verplichting van de Staat. In gevallen waarin de beweerde onrechtmatige overheidsdaad bestaat in het achterwege blijven van een wettelijke regeling die aan de verdragseisen voldoet, kan de rechter niet een wettelijke regeling tot stand (doen) brengen42.. Nu art. 11, lid 2 onder b, de verdragsstaten een margin of appreciation laat43., behoeft de verdragsrechtelijke norm een nadere invulling door de wetgever voordat de rechter een verklaring voor recht kan afgeven over de vraag of wel of niet aan die norm is voldaan. Het standpunt van de CEDAW over de vraag hoe het Nederlandse recht zou moeten luiden betekent niet dat dat standpunt nu al binnen de nationale rechtsorde geldend recht is (en door de rechter kan worden toegepast), zolang de wetgever niet is opgetreden. Het standpunt van de CEDAW biedt de rechter evenmin de grondslag om zelf de verdragsnorm nader in te vullen ten aanzien van de vorm en (de minimale) hoogte van een inkomensvoorziening voor zelfstandigen bij zwangerschap en bevalling. Klacht c leidt om deze redenen niet tot cassatie.

Met betrekking tot klacht d: in 2002 is het Facultatief Protocol bij het Vrouwenverdrag in werking getreden voor Nederland. Op 14 augustus 2006 heeft de CEDAW zich uitgesproken over een klacht tegen Nederland. De klacht betrof de toepassing van een anticumulatiebepaling in de destijds geldende WAZ-regeling. De klaagster voerde bij de CEDAW aan dat die bepaling in strijd was met artikel 11, lid 2 onder b, Vrouwenverdrag. De CEDAW achtte de bepaling weliswaar geschikt om door een individuele klager te worden ingeroepen in de procedure voor het comité, maar was van oordeel dat het hanteren van de anticumulatiebepaling niet in strijd was met artikel 11 van het verdrag omdat de Staat een beleidsruimte heeft:

De beslissing van het hof is hiermee niet in tegenspraak. De opvatting in het middelonderdeel, dat de erkenning door Nederland van het klachtrecht van vrouwen (door de ondertekening en ratificatie van het Facultatief Protocol) meebrengt dat alle rechten die het Vrouwenverdrag aan vrouwen verleent rechtstreekse werking hebben in de nationale rechtsorde, ondervindt enige steun in de vakliteratuur45.. Echter, het klachtrecht maakt deel uit van een internationale rechtsorde. In de rechtsverhouding tussen verdragsstaten onderling of tussen een supranationaal toezichthoudend orgaan en een verdragsstaat komt men niet toe aan de vraag naar de rechtstreekse werking van de norm binnen de nationale rechtsorde: de verdragsrechtelijke verplichting rust op de Staat als zodanig. Binnen de nationale rechtsorde kan, op grond van de trias politica, een taakverdeling worden gemaakt waarbij de nadere invulling van de norm door de wetgever, door het bestuur of door de rechter plaatsvindt (waarbij nog onderscheid kan worden gemaakt in federaal en deelstaatniveau of tussen wetgeving in formele en in materiële zin). De erkenning van een klachtrecht op grond van het Facultatief Protocol bij het Vrouwenverdrag brengt mee dat vrouwen zich in de internationale rechtsorde kunnen beroepen op een verdragsrecht (aangenomen dat aan de overige eisen voor een klacht is voldaan). Zij brengt niet mee dat de bepalingen van het verdrag rechtstreeks binnen de nationale rechtsorde kunnen worden toegepast. Om dezelfde reden behoefde het hof in zijn motivering niet nader in te gaan op de beslissing van de CEDAW over de klacht Nguyen. De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.

Onderdeel 2 is gericht tegen de overweging aan het slot van rov. 3.3, dat het hof niet kan beoordelen welke schade de individuele eiseressen hebben geleden. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de (onbetwiste) stelling van eiseressen dat uit de overwegingen van de CEDAW in de klachtzaak Nguyen/Nederland blijkt dat een regeling die voorziet in een zwangerschaps- en bevallingsverlof met behoud van loon of een vergelijkbare sociale voorziening voor alle vrouwen die betaalde arbeid verrichten, voldoet aan art. 11, lid 2 onder b, Vrouwenverdrag. In het licht van deze vaststelling is volgens de klacht onbegrijpelijk op welke gronden het hof tot zijn oordeel is gekomen dat niet duidelijk is welke schade eiseressen hebben geleden. Zij hebben immers geen aanspraak kunnen maken op een (publiekrechtelijke of privaatrechtelijke) inkomensvoorziening gedurende een periode rondom hun zwangerschap en bevalling. Zij hebben daardoor schade geleden in de vorm van inkomensderving, hetzij in de vorm van extra kosten van een persoonlijke verzekering om het inkomensverlies rondom hun zwangerschap en bevalling op te vangen. Voor zover het hof hiermee tot uitdrukking heeft willen brengen dat een verwijzing naar de schadestaatprocedure slechts mogelijk is indien de rechter ‘kan vaststellen welke schade zij hebben geleden’, acht het middelonderdeel zulks rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Het hof heeft in rov. 3.3 eerst vastgesteld dat art. 11, lid 2 onder b, Vrouwenverdrag geen rechtstreekse werking heeft. Daaruit volgt zonder meer dat ook de vordering van de zeven individuele eiseressen tot vergoeding van de schade niet toewijsbaar was. Daarmee is het oordeel voldoende gemotiveerd. Ten overvloede heeft het hof uiteengezet dat — als sprake zou zijn geweest van een onrechtmatige overheidsdaad — de schade van eiseressen niet had kunnen worden vastgesteld. Daarmee heeft het hof niet beslist dat een toelating tot de schadeprocedure uitgesloten zou zijn geweest. In de redenering van het hof zou noch in de hoofdprocedure noch in een schadestaatprocedure kunnen worden bepaald welke schade de eiseressen hebben geleden, omdat de (vorm en hoogte van de) door de wetgever te treffen inkomensvoorziening niet door de rechter kan worden ingevuld. Het middelonderdeel faalt.

Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel dat in de artikelen 4 en 8 van de Zelfstandigenrichtlijn geen verplichting voor de Staat kan worden gelezen om (opnieuw) een regeling in te voeren die vrouwelijke zelfstandigen recht geeft op een uitkering bij zwangerschap en bevalling. Voor het gemak volgt hier de Nederlandse tekst van de relevante richtlijnbepalingen:

Het hof heeft erop gewezen dat artikel 8 slechts een onderzoeksplicht voor de Staat inhoudt en, blijkens de ontstaansgeschiedenis van de richtlijn, bewust daartoe beperkt is gehouden. Daarbij past volgens het hof niet, dat aan artikel 4 op dit punt een verder gaande betekenis wordt gegeven.

Het middel bestrijdt niet dat in het aanvankelijke voorstel voor de richtlijn46. een verplichting was opgenomen om een regeling in te voeren die vrouwelijke zelfstandigen recht geeft op een uitkering wegens zwangerschap en moederschap en dat dit voorstel in de definitieve richtlijn is afgezwakt tot een onderzoeksverplichting voor de verdragsstaten. Het middelonderdeel valt uiteen in twee klachten:

Allereerst verdient opmerking dat richtlijn 86/613/EEG met ingang van 5 augustus 2012 is ingetrokken en zal worden vervangen door een richtlijn van 7 juli 201049.. Het onderhavige geschil, dat betrekking heeft op de periode tussen 1 augustus 2004 en 4 juni 2008, wordt nog beoordeeld aan de hand van Richtlijn 86/613/EEG.

Art. 2 (oud) EG-verdrag bepaalde onder meer dat de Gemeenschap tot taak heeft het bevorderen van de gelijkheid van mannen en vrouwen. Art. 3 lid 1 (oud) EG-verdrag somde een reeks instrumenten op, waarna het tweede lid bepaalde: ‘Bij elk in dit artikel bedoeld optreden streeft de Gemeenschap ernaar de ongelijkheden tussen mannen en vrouwen op te heffen en de gelijkheid van mannen en vrouwen te bevorderen’. Zowel artikel 2 als artikel 3 laat open, op welke de wijze de organen van de E.G. de gelijkheid van mannen en vrouwen zouden moeten bevorderen. Met de Zelfstandigenrichtlijn heeft de Raad aan deze taakstelling uitvoering gegeven en daarbij gekozen voor (niet méér dan) een onderzoeksverplichting op dit punt. De vraag of de Zelfstandigenrichtlijn daarmee voldoet aan de taakstelling in art. 2 en 3 (oud) EG-verdrag, is in dit cassatiegeding niet aan de orde gesteld50.. De algemene taakstelling in art. 2 en het algemene streven in art. 3 van het verdrag zouden hoogstens kunnen worden gebruikt als gezichtspunt, wanneer een bepaling in de richtlijn voor meer dan één uitleg vatbaar is. Gelet op de ontstaansgeschiedenis van de richtlijn en de — in cassatie onbestreden — vaststelling dat door de Raad is gekozen voor een verplichting die niet verder gaat dan een onderzoeksverplichting voor de Lid-Staten, heeft het hof terecht geoordeeld dat een verplichting op dit punt die verder gaat dan de in artikel 8 opgenomen onderzoeksverplichting niet de bedoeling van artikel 4 kan zijn. Die beslissing van de Europese Raad heeft weliswaar kritiek ondervonden51., maar dat onderstreept slechts dat de beslissing van de Raad op zichzelf duidelijk is en wel in de zin, waarin het hof deze beslissing heeft verstaan. Het middel bestrijdt niet het oordeel dat een met art. 8 strijdige uitleg van art. 4 van de richtlijn ‘onlogisch’ zou zijn. Daarom en met, impliciet52., het hof meen ik dat hier van een ‘acte clair’ kan worden gesproken. Een prejudiciële vraag aan het HvJ EU is dan niet nodig.

In de memorie van toelichting bij het voorstel van wet, dat zou leiden tot invoering van de genoemde regeling in de WAZ, heeft de regering vermeld dat het wetsvoorstel ook invulling geeft aan de verplichting die Nederland heeft op grond van richtlijn 88/613/EEG. Het hof heeft dit argument niet doorslaggevend geacht: ‘Een dergelijke mededeling bindt de Staat niet in die zin dat hij niet meer zou mogen betogen dat een dergelijke invulling met een publiekrechtelijke regeling niet als verplichting uit die richtlijn voortvloeit’ (rov. 4.2 aan het slot). Dit oordeel geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De toelichting bij het wetsvoorstel schept op zichzelf geen aanspraak op een uitkering. Zij is ook niet bindend voor de Staat in die zin dat bij gewijzigd inzicht, bijvoorbeeld na een ministerswisseling, de Staat op die uitleg nimmer meer zou mogen terugkomen. Bovendien is er geen innerlijke tegenspraak: de regering kon zich toen op het standpunt stellen dat de voorgestelde invoering van een publiekrechtelijke regeling van een uitkering wegens zwangerschap en bevalling van zelfstandigen uitvoering gaf aan een verplichting die uit de Zelfstandigenrichtlijn voortvloeit, zonder daarmee te erkennen dat de Zelfstandigenrichtlijn de wetgever verplicht tot het invoeren van een publiekrechtelijke regeling of tot het in het wetsvoorstel opgenomen uitkeringsniveau. De klacht onder a faalt om deze redenen.

De klacht onder b behelst een argument dat eerder ter sprake is gebracht. Het is mogelijk dat een Lid-Staat, na het in art. 8 van de richtlijn bedoelde onderzoek te hebben verricht, voor een bepaalde voorziening kiest; in dit geval voor de publiekrechtelijke regeling zoals die tot 1 augustus 2004 heeft bestaan. Vanuit de gedachte dat bescherming van grondrechten (in dit geval de gelijke behandeling van mannen en vrouwen in gelijke gevallen) stapsgewijs wordt ontwikkeld indien het doel niet in één keer kan worden bereikt, is begrijpelijk dat eiseressen redeneren dat de stappen slechts kunnen zijn gericht op het vermeerderen van de bescherming (dus voorwaarts) en niet op het verminderen ervan (achterwaarts)53.. Dit argument pleit voor de opvatting dat de Staat de tot 1 augustus 2004 bestaande regeling niet mocht afschaffen zonder ten minste een gelijkwaardige inkomensvoorziening voor vrouwelijke zelfstandigen wegens zwangerschap en bevalling daartegenover te stellen.

Daartegenover echter staat het argument dat art. 8 Zelfstandigenrichtlijn de Lid-Staten vrij laat in de keuze, welk vervolg zij geven aan het onderzoek waartoe art. 8 hen verplicht. Privatisering van een publiekrechtelijk stelsel dat zelfstandigen aanspraak geeft op een uitkering wegens zwangerschap en bevalling is daarmee niet uitgesloten. Art. 8 staat om dezelfde reden niet in de weg aan een aanpassing van de hoogte van het voorzieningenniveau in beide richtingen.

Samenvattend gaat het middelonderdeel uit van een einddoel, van ius constituendum, terwijl het hof zich heeft beperkt tot het positieve recht. Hier kan een vergelijking worden gemaakt met HR 22 december 2006 (LJN: AY8050), NJ 2007, 292. In die zaak werd een regeling houdende vervoersvoorzieningen voor gehandicapten beperkt. Zolang het door een verdrag of Europese regelgeving eventueel voorgeschreven minimum in acht wordt genomen, heeft de Staat in beginsel de vrijheid in het nationale recht het vergoedingenniveau omlaag te brengen. In het huidige cassatiemiddel is niet met vrucht beroep gedaan op een geldende regel van Europees of nationaal recht die meebrengt dat een eenmaal ingevoerd stelsel niet meer kan worden bijgesteld tot een lager beschermingsniveau54.. De slotsom is dat onderdeel 3 niet tot cassatie leidt.