HR, 11-07-2008, nr. C07/030HR

Rolnr. C07/030HR

mr. L. Timmerman

Zitting 16 mei 2008

Conclusie inzake:

[Eiseres]

Eiseres tot cassatie

tegen

de naamloze vennootschap Movir N.V.

(hierna: Movir)

Verweerster in cassatie

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Eiseres] is als advocate werkzaam in een advocatenmaatschap. De verzekeringsmaatschappij Movir biedt aan onder meer advocaten arbeidsongeschiktheidsverzekeringen aan.

1.2 [Eiseres] heeft zich bij Movir verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid. Zij heeft daartoe in maart 2002(2) een Eerstejaars arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: E-verzekering) afgesloten die arbeidsongeschiktheid gedurende het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid dekt met een verzekerd dagbedrag van EUR 96,--, alsmede een daarop aansluitende langlopende arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: L-verzekering) die arbeidsongeschiktheid dekt vanaf het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid tot het 65e levensjaar van de verzekerde met een verzekerd dagbedrag van EUR 57,--. In beide polissen is het begrip arbeidsongeschiktheid als volgt omschreven:

"Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in directe relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde voor ten minste 25% beperkt is om de werkzaamheden verbonden aan de in de polis omschreven beroepswerkzaamheden te verrichten. (...)"

1.3 De L-verzekering bevat in artikel 3 van de polis een bijzondere regeling voor een zwangerschap. Deze regeling is alleen van toepasssing op advocaten die zowel een L-verzekering als een E-verzekering hebben afgesloten. Verder geldt dat de vrouwelijke verzekerde pas recht heeft op een zwangerschapsuitkering wanneer zij ten tijde van de vermoedelijke bevallingsdatum ten minste twee jaar bij Movir is verzekerd. De uitkering wordt verstrekt gedurende ten hoogste zestien weken. De hoogte van de uitkering is gelijk aan het verzekerde dagbedrag(3). De E-verzekering bevat geen regeling voor uitkering tijdens zwangerschap.

1.4 Naast de L-verzekering en de E-verzekering heeft [eiseres] in maart 2003 een vaste kostenverzekering (hierna: VK-verzekering) bij Movir afgesloten ter dekking van doorlopende (vaste) kantoorkosten gedurende arbeidsongeschiktheid met een verzekerd dagbedrag van EUR 73,-. In het polisaanhangsel bij deze verzekering is opgenomen "dat de artikelen 3.5 (zwangerschapsuitkering) en 3.6 (revalidatie, reïntegratie en omscholing) niet van toepassing zijn." [Eiseres] heeft onmiddellijk na ontvangst van de betrokken polis de VK-verzekering opgezegd, omdat deze geen dekking bood tijdens zwangerschap. Wel heeft [eiseres] met ingang van 7 mei 2004 zo'n verzekering opnieuw afgesloten.

1.5 Bij verzoekschrift van 4 maart 2004 hebben [eiseres] en haar collega, [betrokkene 1], aan de Commissie Gelijke Behandeling, (hierna: de CGB) verzocht een oordeel te geven over de vraag of er sprake is van ongelijke behandeling door Movir:

a) door in de L-verzekering voor een uitkering ten gevolge van zwangerschap een wachttijd te hanteren van twee jaar;

b) door zwangerschap uit te sluiten in de VK-verzekering;

c) door dekking voor zwangerschap uit te sluiten indien verzekerde slechts een E-verzekering en niet tevens een L-verzekering heeft afgesloten.

1.6 De CGB heeft op 29 april 2004 uitspraak gedaan. De CGB was van oordeel dat Movir jegens [eiseres]:

i. verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door een wachttijd van twee jaar te hanteren voor een zwangerschapsuitkering in de L-verzekering;

ii. verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door zwangerschap slechts te verzekeren, indien naast een L-verzekering tevens een E-verzekering is afgesloten;

iii. verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door zwangerschap niet te verzekeren in de VK-verzekering.

1.7 Na afschaffing van de Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering Zelfstandigen (WAZ) heeft [eiseres] per 1 augustus 2004 gekozen voor de WAZ-oplossing van Movir. Dit is een arbeidsongeschiktheidsverzekering met daarin een zwangerschapsuitkering voor de duur van 16 weken met een verzekerd dagbedrag van maximaal EUR 36,--, mits de betrokkene ten tijde van de vermoedelijke bevallingsdatum twee jaar bij Movir is verzekerd.

1.8 Bij brief van 3 juni 2005 heeft [eiseres] Movir in kennis gesteld van het feit dat zij zwanger is. In deze brief heeft [eiseres] aanspraak gemaakt op een uitkering op grond van de 'arbeidsongeschiktheidsverzekering', de VK-verzekering en de aanvullende WAZ-verzekering. Hierop heeft Movir laten weten dat [eiseres] geen recht kan ontlenen aan de aanvullende WAZ-verzekering omdat zij ten tijde van de vermoedelijke bevallingsdatum niet ten minste twee jaar verzekerd is voor die verzekering. Verder heeft Movir bericht dat zij onder de VK-verzekering geen recht heeft op een zwangerschapsuitkering omdat in de voorwaarden van deze verzekering geen zwangerschapsregeling is opgenomen. Wel heeft [eiseres] recht op een uitkering van EUR 52,-- per dag gedurende veertien weken onder de L-verzekering.

1.9 [Eiseres] heeft bij dagvaarding van 20 oktober 2005 Movir in rechte betrokken en in kort geding gevorderd Movir te veroordelen om aan haar gedurende 14 weken de daggeldvergoeding van EUR 73,-- onder de VK-verzekering te betalen, onder de E-verzekering een daggeld van EUR 96,-- te vergoeden en onder de aanvullende WAZ-verzekering EUR 36,-- per dag te betalen. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het verbod op het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen met zich brengt dat afwezigheid ten gevolge van zwangerschap niet uitgesloten mag worden van dekking en evenmin aan een zwangerschapsuitkering beperkende voorwaarden mogen worden verbonden. Movir heeft aangevoerd dat zwangerschap zowel naar haar aard als gelet op de definitie van het begrip arbeidsongeschiktheid in artikel 2.1 van de betreffende polissen niet aangemerkt kan worden als arbeidsongeschiktheid in relatie tot ziekte of ongeval. Movir betoogt ook nog dat bij zwangerschap zich geen onzeker voorval voordoet maar -tot op zekere hoogte- sprake is van een keuze. Dit verschil rechtvaardigt volgens Movir de differentiatie van twee onderscheiden diensten, te weten de zwangerschapsuitkering (aan te merken als verlofuitkering wegens bevalling) en de arbeidsongeschiktheidsuitkering.

1.10 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 15 november 2005 voorop gesteld dat het maken van onderscheid op grond van zwangerschap of bevalling een direct onderscheid tussen mannen en vrouwen oplevert en het verbod op het maken van dit onderscheid zich richt tot Movir op grond van art. 7 Awgb en (indirect) op grond van art. 2a en art. 3 van de Richtlijn 86/613/EEG van de Raad van 11 december 1986. Ook heeft de voorzieningenrechter als uitgangspunt genomen dat een zwangerschapsuitkering onder de dienst (van het aanbieden van) arbeidsongeschiktheidsverzekeringen begrepen moet worden en er sprake is van het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen hetgeen onder het toetsingsbereik van de Awgb valt. De voorzieningenrechter was van oordeel dat bij de L-verzekering en de WAZ-verzekering sprake is van een verboden direct onderscheid in de zin van de Awgb en er bij de E-verzekering en de VK-verzekering sprake is van verboden indirect onderscheid. De voorzieningenrechter was van oordeel dat Movir bij de uitvoering van deze verzekeringen ongeoorloofd onderscheid maakt naar geslacht en daarmee in strijd handelt met het verbod van art. 7 lid 1 Awgb en heeft de vorderingen van [eiseres] toegewezen.

1.11 Movir is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter. Het hof heeft in hoger beroep als uitgangspunt genomen dat het in deze zaak gaat om de vraag of Movir gehouden is op haar arbeidsongeschiktheidspolissen een zwangerschapsuitkering te verstrekken en of aan deze zwangerschapsuitkering beperkende voorwaarden mogen worden verbonden. Het hof overwoog dat tussen partijen niet in geschil is dat, voor zover in de E-verzekering en de VK-verzekering onderscheid wordt gemaakt naar geslacht, dit als indirect onderscheid moet worden aangemerkt. Het hof was van oordeel, anders dan de voorzieningenrechter, dat dit evenzeer heeft te gelden voor de L-verzekering en de WAZ-verzekering. Het hof heeft zich vervolgens gebogen over de vraag of Movir zich in het kader van het aangenomen indirecte onderscheid met succes kan beroepen op een objectieve rechtvaardigingsgrond in de zin van art. 2 lid 1 Awgb. Het hof overwoog dat het toewijsbaar achten van een vordering als die van [eiseres] grote financiële consequenties heeft en acht het alleszins aannemelijk dat dit zal leiden tot een substantiële premieverhoging. Anders dan de voorzieningenrechter acht het hof voorshands aannemelijk dat de door Movir geschetste ongewenste gevolgen voor alle verzekerden in dit verband als objectieve rechtvaardigingsgrond zijn aan te merken. Het hof overwoog daarbij dat het de grenzen van een in kort geding te geven spoedvoorziening te buiten gaat om de vereiste duidelijkheid over de omvang van de financiële gevolgen en de betekenis daarvan te onderzoeken. Naar het oordeel van het hof leent de vordering van [eiseres] zich niet voor behandeling in kort geding en kan het vonnis van de voorzieningenrechter niet in stand blijven. Het hof heeft bij arrest van 19 oktober 2006 het vonnis waarvan beroep vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen.

1.12 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld van het arrest van het hof d.d. 19 oktober 2006.(4) Movir heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hierop hun standpunten doen toelichten waarna aan de zijde van [eiseres] een conclusie van repliek is genomen en aan de zijde van Movir nog een conclusie van dupliek is genomen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleidende opmerkingen

2.1 De vraag of een verzekeraar gehouden is onder zijn arbeidsongeschiktheidspolissen een zwangerschapsuitkering te verstrekken en of aan zo'n uitkering beperkende voorwaarden mogen worden verbonden maakt deel uit van de problematiek die te maken heeft met de behoefte aan een zwangerschapsuitkering voor vrouwelijke zelfstandigen. Van januari 1998 tot augustus 2004 bestond voor zelfstandig werkende vrouwen het recht op een publieke zwangerschaps- en bevallingsuitkering tot maximaal 100% van het minimumloon.(5) Deze regeling is afgeschaft bij de Wet einde toegang verzekering WAZ. Met de afschaffing van de WAZ heeft de overheid het arbeidsongeschiktheidsrisico van zelfstandigen overgelaten aan de private markt. In het verlengde hiervan is ook de verzekering van een eventuele uitkering bij zwangerschap en bevalling aan die markt overgelaten. Uit de memorie van toelichting bij de Wet einde toegang verzekering WAZ blijkt dat de regering zich de vraag heeft gesteld of deze uitkeringen publiek gegarandeerd moeten blijven. De regering heeft deze vraag negatief beantwoord. Men was van oordeel dat er op grond van internationale verdragen geen verplichting bestaat voor de Staat.(6)

2.2 De afschaffing van de publiekrechtelijke zwangerschaps- en bevallingsvoorziening voor zelfstandigen heeft tot kritiek geleid vanuit de Eerste Kamer. Op uitdrukkelijk verzoek van die Kamer heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 30 september 2005 de CGB verzocht om advies uit te brengen over de afschaffing van deze regeling tegen de achtergrond van relevante Europeesrechtelijke aspecten. De CGB heeft op 28 april 2006 advies(7) uitgebracht aan de Minister waarin de volgende conclusies staan:

- Op grond van EG-regelgeving en jurisprudentie kan worden geconcludeerd dat de overheid de verantwoordelijkheid draagt om een inkomensvoorziening te realiseren voor alle werkende vrouwen, waaronder vrouwelijke zelfstandigen en meewerkende echtgenoten, gedurende de zwangerschaps- en bevallingsverlofperiode, zodanig dat er daadwerkelijk sprake is van materiële gelijkheid tussen vrouwen en mannen. Het is om het even of deze voorziening in de publieke of private sfeer wordt getroffen.

- Op grond van Europese regelgeving (EG-verdragen, richtlijnen en jurisprudentie) is van een strikte juridische verplichting voor de overheid tot invoering van een publieke regeling geen sprake. Het afschaffen van een publieke regeling lijkt wel in strijd met de doelstelling van de regelgeving, zeker nu blijkt dat het beschermingsniveau van de particuliere verzekeringen lager is dan dat van de publieke regeling.

2.3 Op basis van deze conclusies heeft de CGB de Minister geadviseerd zorg te dragen voor een verzekering die voor zelfstandig werkende vrouwen een adequate uitkering garandeert tijdens de zwangerschaps- en bevallingsperiode waarvoor normaliter sprake is van verlof.

2.4 De CGB heeft zelf opdracht gegeven tot het opstellen van een uitgebreid rapport over het onderwerp. Dit rapport is opgesteld door mr. drs. A. Eleveld en uitgebracht op 19 januari 2007. In het rapport wordt niet alleen ingegaan op de vraag of de overheid verplicht is tot herinvoering van een publiekrechtelijke regeling voor een zwangerschaps- en bevallingsuitkering voor zelfstandigen (op grond van internationale regelgeving) maar wordt ook de vraag aan de orde gesteld in hoeverre de door particuliere verzekeraars gehanteerde voorwaarden bij zwangerschapsuitkeringen in strijd zijn met het gelijke behandelingsrecht. Met betrekking tot de vraag "in hoeverre de door verzekeraars gehanteerde onderscheidmakende bepalingen zijn in strijd met het gelijke behandelingsrecht" komt men in het rapport tot de conclusie dat in het geval de verzekeraar twee verschillende diensten aanbiedt, die naar hun aard verschillen, er geen sprake kan zijn van ongelijke behandeling in geval ze aan de ene dienst beperkende voorwaarden verbindt. Volgens het rapport geldt deze conclusie alleen op voorwaarde dat arbeidsongeschiktheid als gevolg van zwangerschap onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering valt. Indien arbeidsongeschiktheid als gevolg van zwangerschap (in een ruimere betekenis dan zwangerschapscomplicaties) niet door de arbeidsongeschiktheidsverzekering gedekt wordt, maar geacht wordt onder de zwangerschapsverlofverzekering te vallen, en aan de zwangerschapsverlofverzekering aanvullende voorwaarden zijn verbonden, dan geldt dat er sprake is van direct onderscheid op grond van geslacht. Ook geldt dan volgens het rapport dat er op grond van de gehanteerde definitie van arbeidsongeschiktheid sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht voor zover het gaat om arbeidsongeschiktheid als gevolg van zwangerschap buiten het zwangerschapsverlof.

2.5 In de juridische literatuur is de afschaffing van de publiekrechtelijke zwangerschapsuitkering voor zelfstandigen bekritiseerd.(8) Betoogd werd dat de overheid op grond van Europeesrechtelijke regelgeving en het VN-vrouwenverdrag verplicht is om zorg te dragen voor een adequate zwangerschaps- en bevallingsuitkering voor zelfstandigen, de particuliere zwangerschapsuitkeringen niet het beschermingsniveau bieden dat in deze internationale regelingen wordt beoogd en de overheid over moet gaan tot de herinvoering van een publiekrechtelijke regeling.

2.6 De FNV, het Proefprocessenfonds Clara Wichmann en een aantal vrouwelijke zelfstandigen hebben naar aanleiding van de afschaffing van de publiekrechtelijke zwangerschapsuitkering de Staat in rechte aangesproken en onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de Staat, door de afschaffing van deze regeling, in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel, de Zelfstandigenrichtlijn en het VN-vrouwenverdrag. De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 25 juli 2007 de vorderingen van FNV c.s. afgewezen. De rechtbank overwoog met betrekking tot de Zelfstandigenrichtlijn dat deze Richtlijn de Lidstaten geen verplichting oplegt om bij wege van publiekrechtelijke voorziening voor uitkering wegens zwangerschap en bevalling zorg te dragen en de Staat met de Wet einde toegang WAZ de ingeroepen bepalingen van de Zelfstandigenrichtlijn niet heeft geschonden. Naar het oordeel van de rechtbank kan aan het door FNV ingeroepen art. 11 van het VN-vrouwenverdrag geen rechtstreekse werking worden toegekend zodat de vorderingen van FNV c.s. ook daarop niet kunnen worden gebaseerd.(9)

2.7 De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft op 27 februari 2008 een voorstel van wet ingediend ter wijziging van de Wet arbeid en zorg in verband met de invoering van een uitkering aan zelfstandigen bij zwangerschap en bevalling (Wet zwangerschaps- en bevallingsuitkering zelfstandigen).(10) In de memorie van toelichting op dit wetsvoorstel wordt als reden voor deze beleidswijziging gegeven het maatschappelijk belang bij de bescherming van moeder en kind. Hierbij is gewezen op het feit dat uit de praktijk blijkt dat vrouwelijke zelfstandigen zich niet adequaat particulier kunnen verzekeren waardoor de desbetreffende vrouwen te lang doorwerken voor de bevalling en te snel weer beginnen na de bevalling, waardoor de gezondheid van moeder en kind in gevaar kan komen.(11) Naar verwachting zal het wetsvoorstel per 1 juli 2008 in werking treden. Het wetsvoorstel ligt ter stemming bij de Tweede Kamer.

2.8 Op 2 april 2008 heeft de rechtbank Utrecht vonnis gewezen in een procedure die door het Proefprocessenfonds Clara Wichmann en een aantal vrouwelijke advocaten, huisartsen en tandartsen is aangespannen tegen Movir en waarbij dezelfde materie als in het onderhavige geschil onderwerp van het partijdebat vormde. De rechtbank was van oordeel dat Movir noch door een zwangerschapsuitkering aan te bieden onder andere voorwaarden dan een arbeidsongeschiktheidsverzekering, noch met de door haar gehanteerde definitie van het begrip arbeidsongeschiktheid direct of indirect een onderscheid op grond van geslacht maakt omdat zwangerschapsverlof en arbeidsongeschiktheid twee naar hun aard wezenlijk verschillende situaties zijn.(12)

2.9 Het onderhavige geding betreft één van de vrouwelijke zelfstandigen die tussen 2004 en 2008 uitgesloten waren van toegang tot een publiekrechtelijke regeling voor uitkering aan zelfstandigen bij zwangerschap en bevalling. Eiseres tot cassatie, [eiseres], was in de periode tussen 2004 en 2008 aangewezen op een particuliere zwangerschapsverlofverzekering van Movir.

2.10 De in dit geding aan de orde gestelde problematiek van de gelijke behandeling van zwangere vrouwen is m.i. lastig, heeft vele (onder andere Europeesrechtelijke) dimensies en is naar mijn bescheiden mening allerminst uitgekristalliseerd. Ik deel de aarzelingen die het hof in rov. 4.11 van zijn bestreden arrest uitspreekt en die erop neerkomen dat vorderingen van [eiseres] zich niet goed lenen voor behandeling in kort geding. Deze aarzelingen hebben invloed gehad op de terughoudende wijze waarop ik het cassatiemiddel bespreek.

Bespreking van het cassatiemiddel

2.11 Het cassatiemiddel bestaat uit 5 onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.10) dat tussen partijen niet in geschil is dat in de E-verzekering en de VK-verzekering indirect onderscheid wordt gemaakt. Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.10) dat in de L-verzekering en de WAZ-verzekering indirect onderscheid wordt gemaakt in plaats van direct onderscheid. Onderdeel 3 betoogt dat het hof (in rov. 4.11) de objectieve rechtvaardigheidstoets (in de zin van art. 2 lid 1 Awgb) niet op juiste wijze heeft toegepast. Onderdeel 4 richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.12 en 5) dat de vordering van [eiseres] alsnog moet worden afgewezen op grond van de overweging dat grief 4 slaagt en dat de overige grieven geen verdere behandeling behoeven. Onderdeel 5 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.13) dat er aanleiding bestaat tot terughoudendheid met betrekking tot het hanteren van de Richtlijn 2004/113/EG als hulpmiddel om art. 7 Awgb te interpreteren.

Onderdeel 1

2.12 Onderdeel 1 richt zich met zowel een motiveringsklacht als een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.10) dat tussen partijen niet in geschil is dat, voor zover in de E-verzekering en de VK-verzekering onderscheid wordt gemaakt naar geslacht, dit als indirect onderscheid moet worden aangemerkt. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de door [eiseres] in eerste instantie naar voren gebrachte, en in hoger beroep gehandhaafde, stellingen. Het onderdeel voert aan dat [eiseres] zich, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, op het standpunt heeft gesteld dat Movir direct onderscheid maakt naar geslacht in de E-verzekering en de VK-verzekering. Verder betoogt het onderdeel dat de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat het hof alsnog het standpunt van [eiseres], dat Movir (ook) in de E-verzekering en de VK-verzekering direct onderscheid maakt, had moeten betrekken in zijn beoordeling.

2.13 Voorop gesteld dient te worden dat de uitleg van processtukken en de vaststelling van de strekking van een stelling of verweer een beslissing van feitelijke aard is en in cassatie slechts marginaal toetsbaar is.

2.14 De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.7 van het vonnis van 15 november 2005 als volgt overwogen:

"In de E-verzekering en de VK-verzekering is er sprake van een onderscheid dat voortvloeit uit de omschrijving van het begrip arbeidsongeschiktheid. Die beschrijving heeft tot gevolg dat (onder meer) zwangerschapsverlof en bevalling niet onder de polis vallen. Dit betekent dat er in die polissen sprake is van indirect onderscheid."

In rov. 4.12 merkt de voorzieningenrechter op:

"Bij de E-verzekering en de VK-verzekering is er sprake van indirect onderscheid. Op grond van art. 2 lid 1 Awgb geldt het verbod niet indien het onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Hetgeen Movir heeft gesteld acht de voorzieningenrechter onvoldoende voor het bestaan van een dergelijke objectieve rechtvaardingsgrond ....."

In hoger beroep heeft Movir grief III ingediend. Deze luidt als volgt:

"Ten onrechte oordeelt de Voorzieningenrechter dat sprake is van direct en indirect onderscheid zonder dat sprake is van objectieve rechtvaardiging".

Op deze grief reageert [eiseres] in nr. 41 van de MvA als volgt:

"Voor wat betreft de derde grief van Movir .....refereert [eiseres] zich .....aan de beoordeling van de voorzieningenrechter zoals nader uiteengezet in rov. 4.11 en 4.12".

In haar uitvoerige pleitnota komt [eiseres] op grief III niet terug.

2.15 De kernvraag van onderdeel 1 is mijns inziens of het hof de geciteerde uitlating van [eiseres] in de MvA zo heeft mogen begrijpen dat [eiseres] de gedachte van de voorzieningenrechter over het zich bij de E- en VK-verzekering voordoende indirecte onderscheid in hoger beroep heeft aanvaard met het gevolg dat het hof in rov. 4.10 tot het oordeel kon komen dat tussen partijen niet in geschil is dat het onderscheid dat in de E-verzekering en de VK-verzekering wordt gemaakt van indirecte aard is. Ik meen dat, wanneer in aanmerking wordt genomen dat de door het hof kennelijk voorgestane uitleg van de betrokken passage uit de MvA in cassatie door de Hoge Raad alleen marginaal mag worden getoetst en bovendien gewicht aan de omstandigheid wordt toegekend dat deze procedure een kort geding betreft met daaraan inherente beperkingen, het niet onbegrijpelijk is dat het hof tot de conclusie is gekomen dat het tussen partijen kennelijk niet meer in geschil is dat, voor zover in de E-verzekering en de VK-verzekering onderscheid wordt gemaakt naar geslacht, dit een indirect onderscheid is. Hiervan uitgaande heeft het hof de devolutieve werking van het appel niet miskend. Naar mijn mening kunnen de klachten van onderdeel 1 niet slagen.

Onderdeel 2

2.16 Onderdeel 2 richt zich met zowel een motiveringsklacht als een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.10) dat ook voor de L-verzekering en de WAZ-verzekering heeft te gelden dat, voor zover hierin onderscheid wordt gemaakt naar geslacht, dit als indirect onderscheid heeft te gelden. Betoogd wordt dat dit oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is nu het hof daartoe slechts als volgt heeft overwogen:

"Het gaat bij de voorwaarden voor een zwangerschapsuitkering onder deze verzekeringen immers evenzeer om een onderscheid dat voortvloeit uit de omschrijving van het begrip arbeidsongeschiktheid en dat in zijn effect alleen vrouwen raakt."

Verder betoogt het onderdeel dat het bestreden oordeel van het hof in strijd is met art. 1 lid 2 Awgb, dat luidt:

"Onder direct onderscheid op grond van geslacht wordt mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap."

Het onderdeel voert aan dat, indien en voor zover het hof ervan is uitgegaan dat art. 1 lid 2 Awgb niet van toepassing is op de onderhavige verzekeringen, het hof heeft miskend dat art. 1 lid 2 Awgb onmiddellijke werking heeft en de vorderingen betrekking hebben op de periode na 1 november 2005. Verder wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat art. 1 lid 2 Awgb het voor 1 november 2005 geldende recht beschrijft.

2.17 Ook de klachten van onderdeel 2 kunnen niet slagen. De rechtstrijd tussen partijen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, is gericht op de vraag of Movir in strijd met het gelijkheidsbeginsel van art. 1, lid 2 jo. art. 7 Awgb handelt door een definitie van arbeidsongeschiktheid te hanteren die leidt tot differentiatie tussen verlof als gevolg van zwangerschap en andere oorzaken van arbeidsongeschiktheid, zoals ziekte en ongeval.

2.18 De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.7 van het vonnis d.d. 15 november 2005 als volgt overwogen:

"In de E-verzekering en VK-verzekering is er sprake van een onderscheid dat voortvloeit uit de omschrijving van het begrip arbeidsongeschiktheid. Die beschrijving heeft tot gevolg dat (onder meer) zwangerschapsverlof en bevalling niet onder de polis vallen. Dit betekent dat er in die polissen sprake is van indirect onderscheid. De L-verzekering en de WAZ-verzekering kennen wel een uitkering bij zwangerschap en voor het recht daarop gelden andere voorwaarden (te weten: een 2-jaarswachttijd en toepassing van een maximum dagbedrag zoals dat 2 jaar voor de vermoedelijke bevallingsdatum gold), die niet gelden voor arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte en ongeval in de zin van beide polissen. Dit betekent dat er in die polissen sprake is van direct onderscheid"

Het hof heeft in rov. 4.10 van het bestreden arrest het volgende overwogen:

"Tussen partijen is niet in geschil dat voor zover in de E-verzekering en de VK-verzekering onderscheid wordt gemaakt naar geslacht, dit als indirect onderscheid moet worden aangemerkt. Anders dan de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat dit evenzeer heeft te gelden voor de L-verzekering en de WAZ-verzekering. Het gaat bij de voorwaarden voor een zwangerschapsuitkering onder deze verzekeringen immers evenzeer om een onderscheid dat voortvloeit uit de omschrijving van het begrip arbeidsongeschiktheid en dat in zijn effect alleen vrouwen raakt."

2.19 Ik geef de gedachtengang van het hof in eigen en meer woorden weer: Volgens het hof speelt bij het vormen van een oordeel over de toelaatbaarheid van aanvullende voorwaarden voor een zwangerschapsuitkering de definitie van arbeidsongeschiktheid die Movir hanteert in haar diverse polissen een sleutelrol. Het hof heeft deze omschrijving in rov. 4.3 van haar bestreden arrest dan ook terecht in haar geheel geciteerd. Uit de omschrijving van arbeidsongeschiktheid leidt het hof kennelijk af dat het de bedoeling van de betrokken polis is om zwangerschap niet op dezelfde voet te behandelen als de in de definitie uitdrukkelijk genoemde gevallen van ziekte of ongeval. Zwangerschap wordt in de definitie immers niet genoemd. In de visie van het hof levert het uiteenlopen van deze uitkeringsregimes kennelijk niet zonder meer een verboden onderscheid in het gelijke behandelingsrecht naar geslacht op, omdat het zwangerschapsregime in de L-verzekering en ook de aanvullende WAZ-verzekering beide aparte, van de definitie van arbeidsongeschiktheid losstaande verzekeringsproducten zijn en Movir als gevolg hiervan in beginsel gerechtigd is om voor die aparte producten een van het geval van arbeidsongeschiktheid afwijkend, minder gunstig uitkeringsregime in haar polissen op te nemen. Al met al vind ik dit geen onbegrijpelijke gedachtengang. Deze vindt bovendien steun in het hierboven onder 2.4 van deze conclusie aangehaalde rapport.

2.20 In het middelonderdeel wordt ook de vraag van al dan niet indirect onderscheid in de L-verzekering en de WAZ-verzekering aan de orde gesteld.

2.21 In de parlementaire geschiedenis van de Awgb wordt indirect onderscheid als volgt omschreven:

"Van indirect onderscheid is sprake, wanneer een onderscheid gebaseerd op een andere hoedanigheid of gedraging dan de in dit wetsvoorstel vermelde discriminatiekenmerken in de toepassingspraktijk leidt tot een benadeling van hoofdzakelijk personen behorend tot een in dit wetsvoorstel beschermde categorie."(13)

In de juridische literatuur wordt het begrip indirect onderscheid onder meer als volgt getypeerd:

"Van indirect onderscheid kan worden gesproken als een onderscheid op een andere, niet in de wettelijke opsomming genoemde grond tot effect heeft dat er onderscheid wordt gemaakt op één van de verboden gronden"(14)

Een voorbeeld van indirect onderscheid dat in de literatuur vaak wordt aangehaald is deeltijdwerk. Omvang van het dienstverband is geen verboden grond voor onderscheid maar omdat meer vrouwen dan mannen in deeltijdverband werken, leidt een regeling die ongunstig is voor deeltijdwerkers tot indirect onderscheid op grond van geslacht.(15)

2.22 In haar polissen maakt Movir volgens het hof indirect onderscheid naar geslacht door een definitie van arbeidsongeschiktheid te hanteren die tot effect heeft dat deze minder gunstig uitpakt voor vrouwen als gevolg van de aanvullende voorwaarden die zijn verbonden aan de door Movir aangeboden zwangerschapsuitkering. Doorslaggevend voor dit oordeel is kennelijk dat in de definitie van arbeidsongeschiktheid niet aan het zijn van vrouw of het zwanger zijn is gerefereerd. Omdat er in die definitie zelf geen onderscheid is gemaakt, is er volgens het hof dus hoogstens sprake van een indirect onderscheid. Als ik dit alles in aanmerking neem, acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.10 tot het oordeel is gekomen dat de L-verzekering en de WAZ-verzekering op het punt van zwangerschap geen direct onderscheid maken. Van strijd met het gelijke behandelingsrecht en in het bijzonder met art. 1 lid 2 jo art. 7 Awgb is zo bezien geen sprake.

Onderdeel 3

2.23 Onderdeel 3 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11 dat de door Movir geschetste ongewenste gevolgen voor alle verzekerden van het toewijsbaar achten van de vordering van [eiseres] aan te merken is als een objectieve rechtvaardigingsgrond voor het maken van indirect onderscheid. Het onderdeel betoogt dat het hof de objectieve rechtvaardigingstoets (in art. 2 lid 1 Awgb) niet op juiste wijze heeft toegepast, althans onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtegang van het hof. Betoogd wordt dat het hof verzuimd heeft na te gaan, althans onvoldoende heeft gemotiveerd, welk doel Movir diende met het gemaakte onderscheid, of dit een legitiem doel was en of het gehanteerde middel passend en noodzakelijk was. Het onderdeel betoogt dat onbegrijpelijk is dat het hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat budgettaire overwegingen als legitiem doel in de zin van de objectieve rechtvaardigingstoets kunnen gelden.

2.24 Naar mijn mening missen de klachten in onderdeel 3 feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.11 onder meer als volgt overwogen:

"Anders dan de voorzieningenrechter acht het hof voorshands aannemelijk dat de door Movir geschetste ongewenste gevolgen voor alle verzekerden in dit verband als objectieve rechtvaardigingsgrond zijn aan te merken. Het gaat de grenzen van een in kort geding te geven spoedvoorziening te buiten om de vereiste duidelijkheid omtrent de omvang van de financiële gevolgen en de betekenis daarvan, waarvoor ten minste uitgebreide actuariële gegevens nodig zijn, verder te onderzoeken. Geoordeeld moet derhalve worden dat de vordering van [eiseres] zich niet leent voor behandeling in kort geding."

Het hof heeft in de hierboven weergegeven overwegingen slechts geoordeeld dat het voorshands aannemelijk is dat Movir een beroep kan doen op de objectieve rechtvaardigingsgrond in art. 2 lid 1 Awgb en heeft niet de volledige objectieve rechtvaardigingstoets toegepast. Naar het oordeel van het hof is voor de toepassing van de objectieve rechtvaardigingstoets in casu verder onderzoek nodig dat de grenzen van een in kort geding te geven spoedvoorziening te buiten gaat. Naar mijn mening getuigt dit oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting, noch is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 4

2.25 Onderdeel 4 richt zich met een motiveringsklacht tegen de overwegingen van het hof in de rov. 4.12 en 5, waarin het hof oordeelt dat de vordering van [eiseres] alsnog moet worden afgewezen omdat grief 4 slaagt en de overige grieven geen verdere behandeling behoeven. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd is omdat grief 4 geen betrekking heeft op de L-verzekering en de WAZ-verzekering terwijl de vordering van [eiseres] wel betrekking heeft op deze verzekeringen.

2.26 Ook deze motiveringsklacht kan naar mijn mening niet slagen. Het hof heeft in rov. 4.10 geoordeeld dat voor zover in de E-verzekering en de VK-verzekering onderscheid naar geslacht wordt gemaakt, dit is aan te merken als indirect onderscheid en dat dit naar het oordeel van het hof ook heeft te gelden voor de L-verzekering en de WAZ-verzekering. De overwegingen van het hof met betrekking tot de toepassing van de objectieve rechtvaardigingstoets zijn dan ook van toepassing op alle in het geding zijnde verzekeringen.

Onderdeel 5

2.27 Onderdeel 5 richt zich met zowel rechtsklachten als motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof, in rov. 4.13, dat nu de Richtlijn 2004/113/EG op diverse punten keuzemogelijkheden kent die de lidstaten zelf kunnen invullen en de implementatie nog niet heeft plaatsgevonden, er in het belang van de rechtszekerheid aanleiding bestaat tot terughoudendheid met betrekking tot het hanteren van de richtlijn als hulpmiddel om art. 7 Awgb te interpreteren.

2.28 De klachten in onderdeel 5 missen belang in cassatie omdat deze zich richten tegen een overweging van het hof die ten overvloede is gegeven en geen dragend oordeel betreffen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zoals vastgesteld door de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 15 november 2005.

2 In de gedingstukken is er sprake van enige onduidelijkheid over de ingangsdatum van deze verzekeringen. In de inleidende dagvaarding (nr. 1), het oordeel van de CGB 2004-44 (rov. 2.2), het vonnis van de voorzieningenrechter (rov. 2.3), het arrest van het hof (rov. 4.2) en de schriftelijke toelichting van [eiseres] (p. 3 onder (ii)) wordt uitgegaan van maart 2002 als ingangsdatum van de E-verzekering en de L-verzekering. In de schriftelijke toelichting van Movir (nr. 12) wordt echter uitgegaan van maart 2003 als ingangsdatum voor deze verzekeringen. Onder prod. 1 bij de inleidende dagvaarding bevindt zich een brief van de assurantieadviseur van [eiseres] waarin staat vermeld dat de ingangsdatum van voormelde verzekeringen 5 maart 2003 is.

3 Zie voor een weergave van de betrokken zwangerschapsregeling s.t. van Movir, nr. 14.

4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 13 december 2006.

5 Van 1 januari 1998 tot 1 december 2001 op grond van de Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekeringen Zelfstandigen (WAZ) en van 1 december 2001 tot 1 augustus 2004 op grond van de Wet arbeid en zorg.

6 Kamerstukken II 2003-2004, 29497, nr. 3, par. 6.

7 Zie CGB-advies/2006/06, gepubliceerd op www.cgb.nl.

8 Zie bijv. A. Eleveld, 'Een zwangerschaps- en bevallingsuitkering voor zelfstandigen en meewerkende echtgenoten in Europees perspectief', Sociaal Maandblad Arbeid, 2006 (61-6), p. 258, H. de Geus, 'De zwangerschapsuitkering voor zelfstandigen, terecht afgeschaft?', Ars Aequi, 2007 (5), p. 412, E. Cremers-Hartman, 'Zwangere zelfstandige moet beter verzekerd', Sociaal recht, 2007 (7/8), p. 233.

9 Rechtbank Den Haag 25 juli 2007, NJ 2007, 535.

10 Kamerstukken II, 2007-2008, 31366, nr. 2.

11 Kamerstukken II, 2007-2008, 31366, nr. 3.

12 Rechtbank Utrecht 2 april 2008, LJN: BC8320.

13 Kamerstukken II, 1990-1991, 22014, nr. 3, p. 14

14 Zie bijv. J.H. Gerards, 'Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel', Sdu, Den Haag, 2002, p. 13

15 Zie bijv. J.H. Gerards, 'Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel', Sdu, Den Haag, 2002, p. 13