Rb. Utrecht (vzr.), 15-11-2005, nr. 202523KGZA05-1026

RECHTBANK UTRECHT

Sector Handels - en Familierecht

VONNIS

van de voorzieningenrechter

in het kort geding van

mr. G. M.,

wonende te Leiden,

eiseres,

procureur mr. I.M. Jebbink,

advocaat mr. M.T. te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

MOVIR N.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

gedaagde,

procureur mr. P.J. Soede.

Partijen zullen hierna M en Movir genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van M

- de pleitnota van Movir.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. M is evenals haar collega mr. M.T. (hierna: T) als zelfstandig advocate, tevens maat, werkzaam in de sociale advocatuur bij de (kosten)maatschap Van Driem Advocaten te Amsterdam.

2.2. Movir is een verzekeringsmaatschappij en biedt als zodanig voor onder meer advocaten arbeidsongeschiktheidsverzekeringen aan.

2.3. M heeft zich bij Movir verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid. Zij heeft daartoe in maart 2002 (onder polisnummer 10084217) een zogenoemde Eerstejaars arbeidsongeschiktheids-verzekering (hierna: E-verzekering) afgesloten die het risico van arbeidsongeschiktheid gedurende het eerste jaar dekt, alsmede (onder polisnummer 10084216) een zogenoemde Langlopende arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: L-verzekering) die het risico van arbeidsongeschiktheid dekt vanaf het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid tot het 65e levensjaar van de verzekerde.

In beide polissen is het begrip arbeidsongeschiktheid als volgt omschreven:

‘Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in directe relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde voor ten minste 25 % beperkt is om de werkzaamheden verbonden aan het in de polis omschreven beroepswerkzaamheden te verrichten. (…)’

2.4. De L-verzekering bevat in art. 3 van de polisvoorwaarden regeling betreffende een zwangerschapsuitkering.

Art. 3.4 luidt:

“Zwangerschapsuitkering

(geldt niet voor:

- advocaten werkzaam in loondienst

- advocaten die een L-verzekering maar geen E-verzekering hebben)

1. De vrouwelijke verzekerde heeft in verband met haar bevalling recht op een zwangerschapsuitkering mits zij ten tijde van de vermoedelijke bevallingsdatum ten minste twee jaar bij Movir is verzekerd.

2. De uitkering wordt verstrekt gedurende ten hoogste zestien weken.

3. Indien een eigenrisico termijn is overeengekomen, wordt deze termijn op de uitkeringsduur in mindering gebracht, met uitzondering van de eerste twee weken eigen risico. (…)

4. De hoogte van de uitkering is gelijke aan de verzekerde daguitkering, met een maximum van het verzekerd dagbedrag zoals dat gold twee jaar voor de vermoedelijke bevallingsdatum.

5. Bij samenloop van een zwangerschapsuitkering met een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid wordt de zwangerschapsuitkering slechts uitgekeerd indien en voor zover deze het bedrag van de vastgestelde uitkering wegens arbeidsongeschiktheid overtreft.

6. (…)

7. (…)

8. Het bovenstaande geldt voor vrouwelijke verzekerden, als zelfstandigen werkzaam in de vrije praktijk, die een L-verzekering en een E-verzekering hebben afgesloten. De eigenrisico termijn bedraagt 1 maand, het verzekerd bedrag dat geldt is het dagbedrag van de L-verzekering.

2.5. Daarnaast heeft M tegelijkertijd met voornoemde arbeidsongeschiktheidsverzekeringen een zogenoemde Vaste kostenverzekering (hierna: VK-verzekering) afgesloten (met polisnummer 10084218) ter dekking van de maatschapkosten gedurende het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid.

2.6. Artikel 2.1 van de VK-verzekering geeft, voor zover hier van belang, de volgende begripsomschrijving van arbeidsongeschiktheid:

“Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in directe relatie tot ziekte of ongeval objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde voor tenminste 25% beperkt is om de werkzaamheden verbonden aan het in de polis omschreven beroep te verrichten. (…)”

In het polisaanhangsel bij deze verzekering is onder meer het volgende opgenomen: ‘dat de artikelen 3.5 (zwangerschapsuitkering) en 3.6 (revalidatie, reïntegratie en omscholing) niet van toepassing zijn.’ Deze verwijzing had betrekking op de destijds geldende polisvoorwaarden van de L-verzekering, welke op de VK-verzekering van toepassing waren. Omdat in die polisvoorwaarden de zwangerschapsuitkering destijds opgenomen was in art. 3.5, maar de VK-verzekering niet voorzag in een uitkering tijdens het zwangerschapsverlof, was het noodzakelijk om art. 3.5 van de polisvoorwaarden van de L-verzekering voor de toepassing van de VK-verzekering uit te sluiten.

M heeft na ontvangst van de polis deze verzekering met ingang van 5 maart 2003 beëindigd wegens het ontbreken van dekking tijdens zwangerschap.

2.7. Bij verzoekschrift van 4 maart 2004 hebben M en T aan de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: de CGB) verzocht een oordeel te geven over de vraag of er sprake is van ongelijke behandeling door Movir:

a) door in de L-verzekering voor een uitkering ten gevolge van zwangerschap een wachttijd te hanteren van twee jaar;

b) door zwangerschap uit te sluiten in de VK-verzekering;

c) door dekking voor zwangerschap uit te sluiten indien verzekerde slechts een E-verzekering en niet tevens een L-verzekering heeft afgesloten.

Movir heeft zich hiertegen verweerd.

2.8. Na de mondelinge behandeling op 15 april 2004 heeft de CGB op 29 april 2004 afzonderlijk uitspraak gedaan in de zaken van M en T.

In de zaak van M tegen Movir (2004-44) heeft de CGB geoordeeld dat Movir jegens M:

i. verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door een wachttijd van twee jaar te hanteren voor een zwangerschapsuitkering in de L-verzekering;

ii. verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door zwangerschap slechts te verzekeren, indien naast een L-verzekering tevens een E-verzekering is afgesloten;

iii. verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door zwangerschap niet te verzekeren in de VK-verzekering.

In de zaak van T tegen Movir heeft de CGB gelijkluidend geoordeeld, met uitzondering van het hiervoor onder i vermelde, nu voor T de wachttijd van twee jaar reeds was verstreken.

2.9. Op 7 mei 2004 heeft M opnieuw een VK-verzekering aangevraagd bij Movir. Bij brief van 29 september 2004 heeft Movir M de polis voor de VK-verzekering doen toekomen, met de mededeling dat van 7 mei tot 11 augustus 2004 er alleen een ongevallendekking is geweest. Op het polisblad d.d. 23 september 2004 (polisnummer 10100543) staat als aanvangsdatum van de VK-verzekering 7 mei 2004 vermeld.

2.10. Op 4 mei 2004 hebben M en T (die op dat moment hoogzwanger was) Movir in kort geding gedagvaard en gevorderd:

1. Movir te veroordelen om aan T te betalen de daggeldvergoeding onder de VK-verzekering van EUR 45,- per dag, met ingang van 22 april 2004 tot en met 26 juli 2004, vermeerderd met de wettelijke rente;

2. Movir te veroordelen om de VK-verzekering aan te passen in die zin dat uitsluiting van uitkering bij zwangerschap wordt geschrapt, onder afgifte van een nieuw polisblad aan M en T en op straffe van een dwangsom;

3. Movir te veroordelen om de voorwaarden van de E-verzekering aan te passen zodat de E-verzekering ook arbeidsongeschiktheid ten gevolge van zwangerschap dekt tijdens de wettelijke periode van zwangerschapsverlof, ook zonder dat de L-verzekering is afgesloten, op straffe van een dwangsom;

4. Movir te veroordelen om de verzekeringen met M te wijzigen in die zin dat wachttijdregeling van twee jaar komt te vervallen, op straffe van een dwangsom;

5. Movir te veroordelen in de kosten van de procedure.

2.11. In die procedure is op 27 mei 2004 door de voorzieningenrechter van deze rechtbank uitspraak gedaan en is Movir veroordeeld om aan T de daggeldvergoeding onder de VK-verzekering van EUR 45,-- per dag te betalen met ingang van 22 april 2004 tot en met 26 juli 2004. De overige vorderingen zijn afgewezen.

2.12. Op grond van dit vonnis heeft Movir de vergoeding op basis van de VK-verzekering aan T uitgekeerd. Movir is van deze uitspraak in hoger beroep gegaan maar heeft (nog) niet van grieven gediend.

2.13. Op 27 december 2004 heeft Movir aan M een brief gestuurd met de volgende inhoud:

‘U heeft bij Movir een VK-verzekering. Tot dusverre werd voor de voorwaarden van verzekering van de VK-verzekering verwezen naar een deel van de voorwaarden van de Langlopende verzekering. Ter verduidelijking zijn de voorwaarden van verzekering voor de VK-verzekering nu apart afgedrukt. Deze ontvangt u bijgaand. De inhoud van de voorwaarden van verzekering is ongewijzigd. Binnenkort ontvangt u van uw verzekeringsadviseur een nieuw polisblad en clausule(s) voor de Vaste kostenverzekering. Voor de goede orde delen wij u mede dat op het prolongatieaanhangsel, dat u begin december van uw verzekeringsadviseur heeft ontvangen, de premie voor 2005 staat vermeld. Op het polisblad en de daarbij horende clausules die u binnenkort ontvangt, staan de laatste gegevens met betrekking tot de dekking van uw verzekering met ingang van 1 januari 2005. Graag benadrukken wij nogmaals dat het om een verduidelijking van de voorwaarden van verzekering gaat niet om een wijziging. Het is dan ook niet mogelijk de verzekering op te zeggen. (..)’

2.14. In een brief van 20 augustus 2004 schrijft Movir, voor zover hier van belang, het volgende aan M: ‘U heeft positief gereageerd op de WAZ-oplossing van Movir, waarvoor onze dank. Onlangs heggen wij echter besloten om bij de WAZ-oplossing de extra dienst van de zwangerschapsuitkering aan te bieden. (…)

Zwangerschapsuitkering op uw WAZ-oplossing.

De WAZ-oplossing van Movir is een arbeidsongeschiktheidsverzekering met een eigenrisico termijn van 360 dagen en een verzekerd dagbedrag van maximaal EUR 32, -- per dag. De zwangerschapsuitkering op de WAZ-oplossing is gelijk aan het verzekerde dagbedrag op de WAZ-oplossing, met een maximum van EUR 32,-- per dag. De duur van de uitkering is 14 weken. U kunt een beroep op deze uitkering doen als de WAZ-oplossing minimaal 2 jaar loopt voorafgaand aan de vermoedelijke bevallingsdatum. Wij vertrouwen erop, als partner van professionals, een oplossing op maat te hebben ontwikkeld voor het wegvallen van de zwangerschaps- en bevallingsuitkering van de overheid.’

2.15. Bij brief van 26 mei 2005 heeft Movir het volgende bericht aan M: ‘Op 1 augustus 2004 heeft u na de afschaffing van de Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering Zelfstandigen (WAZ) gekozen voor de ‘WAZ- oplossing van Movir’. Dit is een arbeidsongeschiktheidsverzekering met een eigenrisico termijn van 360 dagen en een verzekerd bedrag van EUR 32,-- per dag. U heeft deze verzekering bij Movir lopen onder polisnummer 10094763. In onze brief van 20 augustus 2004 berichtten wij u over de zwangerschapsuitkering op deze WAZ-oplossing. Ter bevestiging van die brief verbinden wij de volgende clausule aan bovengenoemde verzekering: ‘Nader wordt bepaald dat de termijn die in mindering wordt gebracht op de uitkeringsduur van de zwangerschapsuitkering geen (360-14=) 346 dagen bedraagt, doch 16 dagen’.(…)’

2.16. Bij brief van 3 juni 2005 heeft M Movir in kennis gesteld van het feit dat zij zwanger is. In deze brief heeft M aanspraak gemaakt op een uitkering op grond van de ‘arbeidsongeschiktheidsverzekering’, de VK-verzekering en de aanvullende WAZ-verzekering.

2.17. Movir heeft M bij brief van 16 juni 2005 onder meer het volgende meegedeeld:

‘Volgens de met de APF overeengekomen constructie wordt de aan uw APF Vrije Praktijk Eerstejaarsverzekering verbonden eigenrisico termijn van 30 dagen op de uitkeringsduur in mindering gebracht, met uitzondering van de eerste twee weken eigen risico. Uw uitkering wordt derhalve vastgesteld volgens onderstaand overzicht:

Polisnummer aantaldagen eigen risico uitkeringsperiode per dag

10084216 30-14=16 12-11-05 t/m 15-02-06 EUR 52,--

De zwangerschapsuitkering wordt uitbetaald op de laatste dag van elke kalendermaand en voor het

laatst op 16 februari 2006.

(…)

Wanneer u naast de zwangerschapsuitkering recht heeft op arbeidsongeschiktheidsuitkering, dan wordt de zwangerschapuitkering bij Movir slechts uitgekeerd indien en voor zover deze het bedrag van de vastgestelde arbeidsongeschiktheidsuitkering overtreft. Wij verzoeken u in geval van arbeidsongeschiktheid hiervan binnen twee weken melding te doen. (…)Voor de aanvullende WAZ verzekering heeft u geen recht op zwangerschapsuitkering omdat u ten tijde van de vermoedelijke bevallingsdatum niet ten minste twee jaar aaneengesloten verzekerd bent voor de aanvullende WAZ verzekering

Voor de Vaste Kostenverzekering heeft u eveneens geen recht op zwangerschapsuitkering, In de voorwaarden van de VK-verzekering, die wij u bij het afsluiten van deze verzekering hebben toegezonden, is immers geen zwangerschapsregeling opgenomen. (…)’

2.18. M heeft op 15 juli 2005 Movir nogmaals verzocht om haar een uitkering toe te kennen gedurende haar zwangerschap voor zowel de WAZ verzekering als voor de VK-verzekering.

2.19. Movir heeft in haar schrijven d.d. 10 augustus 2005 aangegeven dat zij geen aanleiding ziet haar standpunt te wijzigen. Wat betreft de WAZ-verzekering heeft Movir aangegeven dat deze verzekering eerst sinds 1 augustus 2004 gesloten kan worden. Ten aanzien van de VK-verzekering heeft Movir meegedeeld dat in de voorwaarden van verzekering geen zwangerschapsregeling is opgenomen.

2.20. M is hoogzwanger. Zij gaat met ingang van 18 november 2005 met zwangerschapsverlof en de datum van haar bevalling is op 21 december 2005 uitgerekend.

3. Het geschil

3.1. M vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. Movir te veroordelen om aan haar de daggeldvergoeding onder de VK-verzekering ad EUR 73,-- per dag gedurende veertien weken met ingang van 12 november 2005 te vergoeden, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de betreffende dagvergoeding opeisbaar is geworden tot aan de dag der algehele voldoening;

2. Movir te veroordelen om aan haar de daggeldvergoeding van de E-verzekering van EUR 96,-- per dag met ingang van 12 november 2005 tot en met 15 februari 2006 te vergoeden, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de betreffende dagvergoeding opeisbaar is geworden tot aan de dag der algehele voldoening;

3. Movir te veroordelen om aan haar naast de vergoeding zoals verzocht in sub 2 ook de actuele daggeldvergoeding van de aanvullende WAZ uitkering van EUR 36,-- per dag met ingang van 12 november 2005 tot en met 15 februari 2006 te vergoeden, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de betreffende dagvergoeding opeisbaar is geworden tot aan de dag der algehele voldoening;

4. Movir te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Ter zitting heeft M haar vordering vermeerderd in die zin dat zij tevens vordert Movir te veroordelen tot betaling van de werkelijke proceskosten, welke tot op heden zijn begroot op EUR 5.327,40 incl. 5% verschotten, 19 % BTW, griffiegeld en deurwaarderskosten.

3.2. M heeft aan haar vordering onder meer ten grondslag gelegd dat het verbod het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen met zich brengt dat afwezigheid ten gevolge van zwangerschap niet uitgesloten mag worden van dekking, en evenmin aan een zwangerschapsuitkering andere voorwaarden mogen worden verbonden. Zij heeft ter onderbouwing van haar stellingen een beroep gedaan op een aantal uitspraken van de Commissie Gelijke Behandeling (hierna CGB), in het bijzonder de onder 2.8 genoemde uitspraak (2004-44) in de door haar aangebrachte zaak en het oordeel van de CGB d.d. 25 juni 2002 (2002-76).

3.3. Movir voert verweer. Van de zijde van Movir is aangevoerd dat zwangerschap zowel naar haar aard als gelet op de definitie van het begrip arbeidsongeschiktheid in artikel 2.1. van de betreffende polissen niet aangemerkt kan worden als arbeidsongeschiktheid in relatie tot ziekte of ongeval. Volgens Movir is bij zwangerschap geen sprake van een onzeker voorval maar is -tot op zekere hoogte- sprake van een keuze. Dit verschil rechtvaardigt volgens Movir de differentiatie van twee onderscheiden diensten, te weten de zwangerschapsuitkering (aan te merken als verlofuitkering wegens bevalling) en de arbeidsongeschiktheidsuitkering. Nog daargelaten dat het hierbij om twee onvergelijkbare grootheden gaat, wordt volgens Movir bij het aanbieden van deze diensten geen verboden onderscheid gemaakt. Voor zover sprake is van arbeidsongeschiktheid als gevolg van de zwangerschap wordt overigens wel uitgekeerd op grond van de arbeidsongeschiktheidspolissen. Voor de toepassing van het begrip arbeidsongeschiktheid maakt Movir geen onderscheid in arbeidsongeschiktheid die zijn oorzaak vindt in zwangerschap of andere oorzaken. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft Movir verwezen naar een brief van het Verbond van Verzekeraars d.d. 21 november 1997, waarin aangegeven wordt dat zwangerschap of bevalling op zichzelf niet als arbeidsongeschiktheid wordt aangemerkt en dat recht op uitkering eerst dan bestaat wanneer de zwangerschap of bevalling tot arbeidsongeschiktheid in de zin van de polisvoorwaarden leidt.

In uitspraak 2002-76 stelt de CGB volgens Movir zwangerschap ten onrechte gelijk aan arbeidsongeschiktheid, hetgeen principieel onjuist is. Die gelijkstelling zou volgens Movir ook niet, althans niet gemotiveerd, blijken uit de jurisprudentie van de CGB.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. De door M gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan aanleiding, als het bestaan (en de omvang) van de vordering in hoge mate aannemelijk is, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling - bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.

4.2. De spoedeisendheid van de gevorderde voorziening is gegeven met het feit dat M hoogzwanger is en met ingang van 18 november 2005 met zwangerschapsverlof gaat, hetgeen een terugval in inkomsten met zich brengt.

4.3. Bij de beoordeling van de vordering is voorts uitgangspunt dat Movir als verzekeraar, binnen de door de wetgever gestelde grenzen, in beginsel vrij is om in het kader van een door haar gehanteerd acceptatiebeleid een haar ter verzekering aangeboden risico al dan niet te accepteren en in geval van acceptatie eventueel daaraan beperkende voorwaarden te verbinden. Een belangrijke wettelijke beperking op deze vrijheid van acceptatie vormt het verbod van discriminatie zoals neergelegd in artikel 1 Gw, onder meer uitgewerkt in de Algemene wet gelijke behandeling, verder Awgb.

4.4. Voor de boordeling van de vraag of het wettelijk verbod om onderscheid te maken in mannen en vrouwen met zich brengt dat het Movir, ongeacht de inhoud van de specifieke polisvoorwaarden, bij de uitvoering van de diverse arbeidsongeschiktheidsverzekeringen verboden is om arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte of ongeval anders te behandelen dan arbeidsongeschiktheid als gevolg van zwangerschap en bevalling, is primair van belang dat het maken van onderscheid op grond van zwangerschap en of bevalling een direct dan wel onmiddellijk onderscheid tussen mannen en vrouwen oplevert. De verwijzing naar zwangerschap en bevalling treft immers alleen personen van het vrouwelijke geslacht.

4.5. Dat het verbod van het maken van direct onderscheid tussen mannen en vrouwen zich evenzeer richt tot Movir waar zij als verzekeraar arbeidsongeschiktheidspolissen aanbiedt, of door middel van tussenpersonen, doet aanbieden, aan zelfstandige beroepsbeoefenaren zoals M, blijkt onder meer uit art. 7 Awbg en, zij het in indirecte zin, art. 2a en art 3 van de Richtlijn 86/613/EEG van de Raad van 11 december 1986.

Aangezien het aanbieden van een arbeidsongeschiktheidsverzekering valt onder het begrip “diensten en het sluiten en uitvoeren van overeenkomsten terzake” als bedoeld in art. 7 lid 1 Awgb en overigens het beschikken over een adequate arbeidsongeschiktheidsverzekering voor een zelfstandige beroepsbeoefenaar, zoals M, van belang is voor de mogelijkheid van een vrije beroepsbeoefenaar om dat beroep uit te (kunnen blijven) oefenen, richt het verbod van het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen zich tevens tot Movir.

4.6. De kern van het verschil van mening tussen partijen betreft niet de vraag of voornoemd verbod zich tevens tot Movir richt, maar de strekking en het rechtsgevolg daarvan.

M stelt dat Movir de afwezigheid als gevolg van zwangerschapsverlof en bevalling voor de toepassing van de diverse polissen gelijk dient te stellen aan arbeidsongeschiktheid in de zin van de polissen.

Movir stelt, onder meer met verwijzing naar (de in de polissen opgenomen definitie van) het verzekerd risico, en de mate waarin zwangerschap een vrije keuze en (mede als gevolg daarvan) planbaar is, dat zwangerschap niet gelijk is aan arbeidsongeschiktheid, en dat het verbod van het maken van onderscheid beperkt is tot (de uitvoering van) het verzekerd risico, en daarmee dus tot het contractuele kader van de diverse polissen. In haar visie kan dat verbod er niet toe leiden dat een risico ( te weten inkomstenderving tijdens zwangerschapsverlof) onder de polis wordt gebracht terwijl dat volgens die polis nu juist niet verzekerd is.

Ter onderscheiding van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polissen (“ziekte en ongeval”) als gevolg van (complicaties bij) zwangerschap en bevalling, hanteert Movir voor de arbeidsongeschiktheid als gevolg van (uitsluitend) zwangerschap en bevalling consequent de term verlofuitkering.

4.7. Nu vaststaat dat zowel ziekte als ook zwangerschap feitelijk leiden tot een situatie waarin een vrouw niet geschikt is om arbeid te verrichten, komt de kern van het debat tussen partijen neer op de vraag of Movir in haar verzekeringsproducten gerechtigd is tot differentiatie tussen verlof als gevolg van zwangerschap en bevalling enerzijds en andere oorzaken van arbeidsongeschiktheid (zoals ziekte en ongeval) anderzijds.

Voor het antwoord op die vraag is het van belang om te beoordelen of het onderscheid direct of indirect van aard is.

In de E-verzekering en de VK-verzekering is er sprake van een onderscheid dat voortvloeit uit de omschrijving van het begrip arbeidsongeschiktheid. Die beschrijving heeft tot gevolg dat (onder meer) zwangerschapsverlof en bevalling niet onder de polis vallen. Dit betekent dat er in die polissen sprake is van indirect onderscheid.

De L-verzekering en de WAZ-verzekering kennen wel een uitkering bij zwangerschap en voor het recht daarop gelden andere voorwaarden (te weten: een 2-jaarswachttijd en toepassing van een maximum dagbedrag zoals dat 2 jaar voor de vermoedelijke bevallingsdatum gold), die niet gelden voor arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte en ongeval in de zin van beide polissen. Dit betekent dat er in die polissen sprake is van direct onderscheid.

4.8. Voor zover Movir de mogelijkheid van differentiatie motiveert met de stelling dat per definitie van ongelijke behandeling pas sprake kan zijn indien er zich een situatie voor doet waarin zowel mannen als vrouwen kunnen verkeren, waarvan dus bij zwangerschap vanzelfsprekend geen sprake is, gaat haar stelling niet op. Uit het arrest HvJ EG 8 november 1990 (Dekker), C-177/88 volgt immers dat het verbod om direct onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen niet vereist dat er in het specifieke geval mannen en vrouwen vergeleken kunnen worden. Van direct onderscheid is immers sprake indien de reden voor het onderscheid niet beide geslachten maar uitsluitend voor één van beide geslachten geldt.

Ongeacht het mogelijke onderscheid dat gemaakt kan worden tussen enerzijds ziekte en ongeval en anderzijds het verlof als gevolg van zwangerschap en bevalling, laat het (direct of indirect) hanteren daarvan in de polisvoorwaarden onverlet dat er sprake is van een onderscheid tussen mannen en vrouwen. Dat een dergelijk onderscheid wordt gemaakt staat vast.

De volgende vraag is of voornoemd indirect en direct onderscheid in strijd is met de Awgb.

4.9. Uitgaande van de norm van art. 7 Awgb waarin is bepaald dat onderscheid verboden is bij ‘het aanbieden van of verlenen van toegang tot goederen of diensten bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake’ schuilt het antwoord op de laatste vraag in het begrip diensten, met andere woorden: wat is een dienst?

Zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering en zwangerschapsverlofverzekering als verschillende diensten te beschouwen of niet? Indien van verschillende diensten sprake is dan is Movir gerechtigd tot differentiatie. Indien er van één dienst sprake is, dan dient die differentiatie vanwege zwangerschap en bevalling getoetst te worden aan de Awgb.

4.10. In haar uitspraken gaat de CGB er van uit dat er van één dienst sprake is. Zij motiveert dat onder meer in nr. 4.9 van haar uitspraak van 10 maart 1995 (1995 nr 4), welke uitspraak betrekking heeft op een aanspraak op uitkering tijdens zwangerschapsverlof (en derhalve niet, zoals Movir betoogt, tijdens arbeidsongeschiktheid als gevolg van complicaties bij zwangerschap en bevalling).

De voorzieningenrechter volgt de CGB in die (ook nadien in haar uitspraken als ‘vaste jurisprudentie’ bevestigde benadering en vindt daarvoor bovendien steun in een tweetal omstandigheden, te weten het gebruik om (zoals bij de L-verzekering, de WAZ- verzekering en aanvankelijk ook bij de VK-verzekering) in arbeidsongeschiktheidsverzekeringen expliciet een regeling op te nemen voor zwangerschap en bevalling en het feit dat zwangerschap en bevalling leiden tot een situatie waarin een vrouw fysiek niet meer tot werken in staat is.

Dit betekent dat er voldoende aanknopingspunten zijn om in kort geding er voorshands van uit te gaan dat een zwangerschapsuitkering onder de dienst (van het aanbieden van) arbeidsongeschiktheidsverzekeringen begrepen moet worden. Er is derhalve sprake van het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen wat onder het toetsingsbereik van de Agwb valt.

4.11. Vervolgens is het de vraag of Movir bij het maken van dat onderscheid gebleven is binnen de grenzen van haar vrijheid om een dergelijk direct onderscheid te maken.

Omdat er bij de L-verzekering en de WAZ-verzekering van een direct onderscheid sprake is, wordt de omvang van de vrijheid van Movir niet bepaald door wat als een objectieve rechtvaardiging heeft te gelden, maar uitsluitend door ruimte die art. 2 lid 2 en 3 Awbg haar laten. Beide leden zijn in de onderhavige situatie niet van toepassing, zodat dat onderscheid als verboden moet worden beschouwd. Evenmin is het onderscheid legitiem uit het oogpunt van het tegengaan van misbruik. Immers de wachttijd- en de daggeldregeling laten de mogelijkheid onverlet dat vrouwen met het oog op de zwangerschap een verzekering afsluiten. Bovendien treft de misbruikregeling uitsluitend vrouwen in verband met zwangerschap, hetgeen op zich reeds een direct en daarmee verboden onderscheid oplevert omdat art. 2 lid 2 en art 3 Awgb die ruimte niet bieden.

4.12. Bij de E-verzekering en de VK-verzekering is er sprake van indirect onderscheid. Op grond van art. 2 lid 1 Awgb geldt het verbod niet indien het onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

Hetgeen Movir heeft gesteld acht de voorzieningenrechter onvoldoende voor het bestaan van een dergelijke objectieve rechtvaardigingsgrond. Immers Movir heeft zich beperkt tot het argument dat de polissen een rekenkundig doordacht geheel zijn en de premie is aangepast aan het verzekerd risico. Het belang van een juiste premiestelling, is echter geen objectieve rechtvaardiging om indirect onderscheid te maken. Immers dat belang rechtvaardigt op zichzelf niet om bij de omschrijving van het verzekerd risico een indirect onderscheid te maken. Ook indien dat indirect onderscheid niet zou worden gemaakt, is het Movir toegestaan om de premie daarop aan te passen.

4.13. Het verweer van Movir dat (in kort geding) niet zomaar wijziging kan worden gebracht in haar diverse verzekeringsproducten omdat die het resultaat zijn van omvangrijke actuariële berekeningen en een eventuele gehoudenheid van Movir om tot uitkering over te gaan, tot gevolg zal hebben dat die producten uit verzekeringstechnisch oogpunt onverantwoord worden, gaat niet op. Immers Movir heeft haar product ontwikkeld uitgaande van een onjuist gebleken veronderstelling dat zij in het kader van een arbeidsongeschiktheidsverzekering een onderscheid kan en mag maken tussen mannen en vrouwen.

Anders dan Movir kennelijk meent verdient die onjuiste veronderstelling geen bescherming, maar verdient naleving van voornoemd verbod waarborging. Het karakter van een kort geding, staat er niet aan in de weg om bij wijze van voorlopige voorziening een einde te maken aan deze met de wet strijdige situatie.

4.14. De voorzieningenrechter komt tot de slotsom dat Movir bij de uitvoering van voornoemde verzekeringen ongeoorloofd onderscheid maakt naar geslacht. Daarmee is haar handelen in strijd met het verbod van art. 7 lid 1 Awgb. Op deze grond is zij jegens M gehouden om die met de wet strijdige situatie op te heffen. Dit betekent dat de vorderingen worden toegewezen.

4.15. Movir zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om ten aanzien van de proceskosten af te wijken van het forfaitaire tarief, zodat de ter zitting gevorderde veroordeling in de werkelijke proceskosten zal worden afgewezen.

De kosten aan de zijde van M worden begroot op:

- dagvaarding EUR 71,93

- vast recht 244,00

- salaris procureur 816,00

Totaal EUR 1.131,93

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. veroordeelt Movir om aan Mester de daggeldvergoeding onder de VK-verzekering ad EUR 73,-- per dag gedurende veertien weken met ingang van 12 november 2005 te vergoeden, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de betreffende dagvergoeding opeisbaar is geworden tot aan de dag der algehele voldoening;

5.2. veroordeelt Movir om aan M de daggeldvergoeding van de E-verzekering van EUR 96,-- per dag met ingang van 12 november 2005 tot en met 15 februari 2006 te vergoeden, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de betreffende dagvergoeding opeisbaar is geworden tot aan de dag der algehele voldoening;

5.3. veroordeelt Movir om aan M naast de vergoeding zoals vermeld onder 5.2 de actuele daggeldvergoeding van de aanvullende WAZ uitkering van EUR 36,-- per dag met ingang van 12 november 2005 tot en met 15 februari 2006 te vergoeden, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de betreffende dagvergoeding opeisbaar is geworden tot aan de dag der algehele voldoening;

5.4. veroordeelt Movir in de proceskosten, aan de zijde van M tot op heden begroot op EUR 1.131,93,

5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2005.?

w.g. griffier w.g. rechter