HR, 28-05-2019, nr. 17/04909

HR, 28-05-2019, nr. 17/04909

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 28‑05‑2019

Inhoudsindicatie

Openlijke geweldpleging tegen buurman in portiek van flat, art. 141.1 Sr. Is geweld “openlijk” gepleegd? HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2018:1008 m.b.t. uitleg van term "openlijk" a.b.i. art. 141.1 Sr en vereiste motivering van bewezenverklaring van dit bestanddeel in niet-evidente gevallen. Hof heeft blijkens bewijsvoering vastgesteld dat geweldshandelingen zijn gepleegd in portiek van flat en dat bij dat geweld enkele personen aanwezig waren. ‘s Hofs op deze vaststellingen gebaseerde oordeel dat sprake is van "openlijk" geweld, is - gelet op vooropstelling - niet toereikend gemotiveerd, i.h.b. niet waar het gaat om (mogelijke) waarneembaarheid van tlgd. gedragingen vanaf openbare weg, (on)toegankelijkheid van die ruimte voor een ieder en (mogelijke) aanwezigheid van in zekere zin willekeurig publiek in deze ruimte. Volgt vernietiging en terugwijzing.

Partij(en)

28 mei 2019

Strafkamer

nr. S 17/04909

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 3 oktober 2017, nummer 22/002060-16, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt en P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het tweede middel

2.1.

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het in de bewezenverklaring vermelde geweld "openlijk" is gepleegd.

2.2.1.

Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 28 september 2015 te Rotterdam, openlijk, in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten in een portiek van een flat gevestigd aan de [a-straat] , in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer] , welk geweld bestond uit het meermalen stompen tegen het gezicht van die [slachtoffer] (waarbij die [slachtoffer] werd vastgehouden)."

2.2.2.

Deze bewezenverklaring steunt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen:

"2.

Een proces-verbaal van aangifte d.d. 28 september 2015 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2015345787-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 8 e.v.):

als de op 28 september 2015 afgelegde verklaring van [slachtoffer] :

In de nacht van 27 op 28 september 2015, omstreeks 01:10 uur, hoorde ik bij mijn benedenbuurvrouw, wonende [a-straat 1] te Rotterdam, herrie, alsof er grote spullen versjouwd werden. Pand [...] is op de begane grond en ik woon op de eerste verdieping. De herrie was buiten.

(...)

Ik ben de portiektrap afgelopen en zag dat de buurjongen net een paar planken buiten had gelegd.

(...)

Hij kwam mij tegemoet lopen. Ik zag dat zijn moeder en nog een andere jongen erbij kwamen.

(...)

Hij hangt vaker voor mijn portiek met mijn buurjongen. (...)

3.

Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 28 september 2015 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2015345787-8. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 28 e.v.):

als de op 28 september 2015 afgelegde verklaring van [betrokkene 2] :

(...)

In de hal op de begane grond zag ik twee in het zwart geklede mannen worstelen met [slachtoffer] . (...)

4.

Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 28 september 2018 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2015345787-4. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 23 e.v.):

(...)

Op 28 september 2015 waren wij, verbalisanten, naar aanleiding van een melding omstreeks 01:19 uur ter plaatse op de [a-straat] te Rotterdam. Wij zagen dat er zes mensen in de portiek stonden. In de deuropening van de linker portiekwoning stond een oudere vrouw met een jongen. Dit bleken later te zijn:

[betrokkene 3] , wonende aan de [a-straat 1] te Rotterdam, en [verdachte] , geboren [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats] .

Op de trap zagen wij een man met een bebloed gezicht zitten. Wij zagen dat er op de grond van de portiek diverse bloedspatten lagen. (...)"

2.3.

De tenlastelegging is toegesneden op art. 141, eerste en tweede lid, Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende term 'openlijk' geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikel. In zijn arrest van 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1008 heeft de Hoge Raad met betrekking tot deze term onder meer het volgende overwogen:

"2.5.1. Met betrekking tot het bestanddeel "openlijk" in art. 141, eerste lid, Sr is in de rechtspraak vaak vooropgesteld dat daarvan sprake is bij geweld dat zich door onverholen, niet-heimelijk bedreven daden heeft geopenbaard, zodat daardoor de openbare orde is aangerand, zonder dat evenwel is vereist dat ten tijde en ter plaatse van het plegen van het geweld publiek aanwezig was of dat er toen en daar feitelijk vrije toegang en zicht op wat er gebeurde bestond.(Vgl. bijvoorbeeld HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006: AW3560, NJ 2006/345.) Het gaat er dus wat betreft de "openlijkheid" in de kern om dat de geweldpleging zich op zodanige wijze en op een zodanige plaats moet hebben voltrokken dat de openbare orde is verstoord. Of van openlijkheid zoals bedoeld in art. 141, eerste lid, Sr sprake is, is mede afhankelijk van het antwoord op de vraag of bij de geweldpleging in zekere zin willekeurig publiek aanwezig was of had kunnen zijn. Deze (mogelijke) aanwezigheid van publiek verdient in het bijzonder aandacht als het gaat om geweldpleging op plaatsen die niet voor eenieder toegankelijk zijn. Voorts kan de mate van verstoring van de normale gang van zaken van belang zijn.

(...)

2.5.3.

De motivering van de bewezenverklaring van het bestanddeel "openlijk" verdient vooral in niet-evidente gevallen nadere aandacht. Daarbij zijn, mede in het licht van de hierboven onder 2.5.1 aangeduide gezichtspunten, de specifieke omstandigheden van het geval doorslaggevend. Onder meer de potentiële waarneembaarheid van de tenlastegelegde gedragingen en de omvang van het - potentieel aanwezige - publiek kunnen in dat verband een rol spelen. (...) In een niet zonder meer openbare ruimte zoals de aula van een school kan bijvoorbeeld op zijn minst van belang zijn in hoeverre die ruimte ten tijde van het tenlastegelegde toegankelijk was, ook voor personen die niet in een relatie stonden tot de onderwijsinstelling(vgl. HR 9 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:20, NJ 2018/62)."

2.4.

Het Hof heeft blijkens de bewijsvoering vastgesteld dat de geweldshandelingen zijn gepleegd in een portiek van een flat, en dat bij dat geweld enkele personen aanwezig waren. Het op deze vaststellingen gebaseerde oordeel van het Hof dat sprake is van "openlijk" geweld, is - gelet op wat onder 2.3 is vooropgesteld - niet toereikend gemotiveerd, in het bijzonder niet waar het gaat om de (mogelijke) waarneembaarheid van de tenlastegelegde gedragingen vanaf de openbare weg, de (on)toegankelijkheid van die ruimte voor een ieder en de (mogelijke) aanwezigheid van in zekere zin willekeurig publiek in deze ruimte.

2.5.

Het middel is terecht voorgesteld.

3. Beoordeling van het eerste middel

Gelet op de hierna volgende beslissing behoeft het middel geen bespreking.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 mei 2019.

Conclusie 02‑04‑2019

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Openlijke geweldpleging, art. 141 Sr. Geweld gepleegd in de hal van een flatgebouw. Bewezenverklaring van ‘openlijk’ toereikend gemotiveerd? De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest.

Nr. 17/04909

Zitting: 2 april 2019

(bij vervroeging)

Mr. F.W. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[verdachte]

Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 3 oktober 2017 wegens “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam , hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de verdachte tegenstrijdige en daarom ongeloofwaardige verklaringen heeft afgelegd, onbegrijpelijk is, als gevolg waarvan de verwerping van het verweer van de verdediging en de bewezenverklaring onvoldoende met redenen zijn omkleed.

Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat:

“hij op 28 september 2015 te Rotterdam , openlijk, in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten in een portiek van een flat gevestigd aan de [a straat] , in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer] , welk geweld bestond uit het meermalen stompen tegen het gezicht van die [slachtoffer] (waarbij die [slachtoffer] werd vastgehouden).”

5. Het hof heeft arrest gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 2 mei 2016 blijkt dat de verdachte daar onder meer het volgende heeft verklaard:

“U vraagt aan mij wat [betrokkene 1] gedaan heeft. Dat kan ik u niet vertellen. Ik weet het allemaal niet meer. Ik heb het niet duidelijk gezien. U geeft aan dat door [slachtoffer] mij het verwijt wordt gemaakt dat ik hem heb vastgehouden zodat hij zich niet kon losrukken. Dit heb ik niet gedaan. Ik heb hem alleen bij zijn zij vastgepakt.”

6. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 19 september 2017 blijkt dat de verdachte daar het volgende heeft verklaard:

“Mijn moeder was er ook bij, ook bij het begin van de vechtpartij. Zij raakten met elkaar in gevecht.

(…)

U houdt mij voor dat de buurman wel de volle laag kreeg toen ik hem vasthield. Toen ik hem tegenhield. Ik hield de buurman vast. Ik pakte hem bij zijn zij, om zijn buik heen [opmerking griffier: de verdachte doet voor hoe hij de buurman vasthield met zijn handen bij diens middel]. Ik kon niet zien wat er gebeurde, want ik stond er tussen.”

7. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep blijkt verder dat de advocaat-generaal vrijspraak van het ten laste gelegde heeft gevorderd en dat de raadsvrouw van de verdachte vrijspraak heeft bepleit. Zij heeft onder meer aangevoerd dat de verdachte geen significante bijdrage aan het geweld heeft geleverd, maar uitsluitend heeft geprobeerd de ruzie te stoppen door via de zijkant de buurman bij zijn middel te pakken en naar achteren te trekken. Dit vastpakken duurde volgens haar hooguit enkele seconden.

8. Het hof is tot een bewezenverklaring gekomen en heeft – voor zover voor de beoordeling van het middel relevant – het volgende overwogen over het bewijs van ten laste gelegde.

“Anders dan de advocaat-generaal en de raadsvrouw acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte samen met de medeverdachte openlijk geweld heeft gepleegd tegen het slachtoffer. Het hof gaat er anders dan de advocaat-generaal

en de raadsvrouw dan ook vanuit dat het niet zo is geweest dat de verdachte slechts heeft getracht de aangever en de medeverdachte in de vechtpartij te scheiden, maar dat hij aan die vechtpartij een significante bijdrage heeft geleverd. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

(…)

De verdachte heeft verklaard - althans, zo begrijpt het hof de door hem afgelegde verklaringen - dat hij de buurman van achteren, bij zijn middel heeft vastgepakt, en hem achteruit wilde trekken. Hij heeft ook verklaard dat hij de buurman wilde tegenhouden. Hij heeft steeds ontkend de armen van de buurman te hebben vastgepakt. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte deze verklaring herhaald, om daaraan later toe te voegen dat hij tussen de buurman en de medeverdachte in stond, waardoor hij niet heeft gezien wat er gebeurde. Dit laatste had de verdachte niet eerder verklaard en staat ook haaks op de door hem eerder afgelegde verklaringen. In zoverre heeft de verdachte niet eenduidig verklaard.

(…)

De verklaringen van de, verdachte en zijn moeder zijn naar het oordeel van het hof zowel innerlijk als onderling tegenstrijdig. Het hof acht deze verklaringen daarom ongeloofwaardig.

Het hof ziet voorts geen redenen om te twijfelen aan de verklaring van de aangever en acht het ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen.”

9. In de toelichting op het middel wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat de verdachte niet eenduidig heeft verklaard omdat zijn toevoeging dat hij niet heeft gezien wat er gebeurde haaks staat op zijn eerder afgelegde verklaringen. De stellers van het middel voeren aan dat niet begrijpelijk is dat het hof spreekt van een tegenstrijdigheid. De verdachte heeft volgens hen immers ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep eensluidend verklaard dat hij het slachtoffer niet van achteren, maar van de zijkant heeft vastgepakt, zodat de verklaring dat hij tussen het slachtoffer en zijn medeverdachte in stond niet onbegrijpelijk is of tegenstrijdig met eerdere verklaringen, maar veeleer nieuwe informatie bevat.

10. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte aan de linkerkant van het slachtoffer stond en hem vastpakte (bewijsmiddel 2) en dat het slachtoffer van achteren werd vastgehouden door één van de twee in het zwart geklede mannen (bewijsmiddel 3). Hierin ligt als het oordeel van het hof besloten dat de verdachte linksachter het slachtoffer stond en hem vanuit die positie heeft vastgepakt. Die vaststelling is niet in strijd met de ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep afgelegde verklaringen van de verdachte, inhoudende dat hij het slachtoffer bij zijn zij heeft vastgepakt. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de verdachte het slachtoffer heeft vastgepakt met zijn gezicht in de richting van de medeverdachte. Deze uitleg is, gelet op de hiervoor genoemde bewijsmiddelen – in het bijzonder de omstandigheid dat de verdachte linksachter het slachtoffer stond – niet onbegrijpelijk. Aldus gelezen, is ook het oordeel van het hof dat er een tegenstrijdigheid bestaat tussen de verklaring van de verdachte dat hij niets heeft gezien omdat hij tussen de medeverdachte en het slachtoffer in stond en zijn eerder afgelegde verklaringen niet onbegrijpelijk. Voor een verdere toetsing van deze waarderingen van feitelijke aard is in cassatie geen plaats. De verwerping van het verweer behoede geen nadere motivering, terwijl de bewezenverklaring in zoverre voldoende met redenen is omkleed.

11. Het middel faalt.

12. Het tweede middel behelst de klacht dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan openlijke geweldpleging, omdat de hal van een flatgebouw niet kan worden aangemerkt als een voor het publiek toegankelijke plaats.

13. Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte openlijk, te weten in een portiek van een flat gevestigd aan de [a straat] in Rotterdam , in vereniging geweld heeft gepleegd. De bewezenverklaring berust, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen:

“3.

Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 28 september 2015 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2015345787-8. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 28 e.v.):

als de op 28 september 2015 afgelegde verklaring van [betrokkene 2] :

(…)

In de hal op de begane grond zag ik twee in het zwart geklede mannen worstelen met [slachtoffer] . Ik zag dat [slachtoffer] tussen beide mannen stond. Ik zag dat [slachtoffer] door de langste van deze twee van achteren werd vastgehouden.

(…)

4.

Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 28 september 2018 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2015345787-4. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 23 e.v.):

Op 28 september 2015 waren wij, verbalisanten, naar aanleiding van een melding omstreeks 01:19 uur ter plaatse op de [a straat] te Rotterdam . Wij zagen dat er zes mensen in de portiek stonden. In de deuropening van de linker portiekwoning stond een oudere vrouw met een jongen. Dit bleken later te zijn:

[betrokkene 3] , wonende aan de [a-straat 1] te Rotterdam , en [verdachte] geboren [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats] .

Op de trap zagen wij een man met een bebloed gezicht zitten. Wij zagen dat er op de grond van de portiek diverse bloedspatten lagen.”

14. De strafbaarstelling van openlijke geweldpleging (art. 141 Sr) maakt onderdeel uit van de in Titel V van Boek 2 van het Wetboek van Strafrecht opgenomen misdrijven tegen de openbare orde. In zijn arrest van 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1008, NJ 2018/436 m.nt. Rozemond heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie uitleg gegeven aan het bestanddeel ‘openlijk’ als bedoeld in art. 141 Sr. De Hoge Raad heeft in dat verband onder meer het volgende overwogen:

“2.5.1. Met betrekking tot het bestanddeel "openlijk" in art. 141, eerste lid, Sr is in de rechtspraak vaak vooropgesteld dat daarvan sprake is bij geweld dat zich door onverholen, niet-heimelijk bedreven daden heeft geopenbaard, zodat daardoor de openbare orde is aangerand, zonder dat evenwel is vereist dat ten tijde en ter plaatse van het plegen van het geweld publiek aanwezig was of dat er toen en daar feitelijk vrije toegang en zicht op wat er gebeurde bestond. (Vgl. bijvoorbeeld HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006: AW3560, NJ 2006/345.) Het gaat er dus wat betreft de "openlijkheid" in de kern om dat de geweldpleging zich op zodanige wijze en op een zodanige plaats moet hebben voltrokken dat de openbare orde is verstoord. Of van openlijkheid zoals bedoeld in art. 141, eerste lid, Sr sprake is, is mede afhankelijk van het antwoord op de vraag of bij de geweldpleging in zekere zin willekeurig publiek aanwezig was of had kunnen zijn. Deze (mogelijke) aanwezigheid van publiek verdient in het bijzonder aandacht als het gaat om geweldpleging op plaatsen die niet voor eenieder toegankelijk zijn. Voorts kan de mate van verstoring van de normale gang van zaken van belang zijn.

(…)

2.5.3. De motivering van de bewezenverklaring van het bestanddeel "openlijk" verdient vooral in niet-evidente gevallen nadere aandacht. Daarbij zijn, mede in het licht van de hierboven onder 2.5.1 aangeduide gezichtspunten, de specifieke omstandigheden van het geval doorslaggevend. Onder meer de potentiële waarneembaarheid van de tenlastegelegde gedragingen en de omvang van het - potentieel aanwezige - publiek kunnen in dat verband een rol spelen (vgl. bijvoorbeeld HR 3 februari 1981, ECLI:NL:HR:1981:AB8265, NJ 1981/398, over geweld op een sleepboot dat zichtbaar en - via de radio - hoorbaar was voor opvarenden van andere schepen). In een niet zonder meer openbare ruimte zoals de aula van een school kan bijvoorbeeld op zijn minst van belang zijn in hoeverre die ruimte ten tijde van het tenlastegelegde toegankelijk was, ook voor personen die niet in een relatie stonden tot de onderwijsinstelling (vgl. HR 9 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:20, NJ 2018/62). Bij geweld in een treincoupé is relevant dat het openbaar vervoer in beginsel, zij het tegen betaling, voor een ieder toegankelijk is (HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3681, NJ 2011/380).”

15. Uit de in de onderhavige zaak gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat het geweld heeft plaatsgevonden in de hal / het portiek van een flatgebouw. Het hof heeft over het bewijs van de openlijkheid van het gebezigde geweld niets overwogen. Ik meen dat het hof hiertoe wel gehouden was, aangezien de openlijkheid van in een hal van een flatgebouw gepleegd geweld bepaald niet evident is.1.Het hof heeft geen overweging gewijd aan het antwoord op de vraag of de hal / het portiek toegankelijk was voor anderen dan de bewoners van de flat, terwijl de bewijsmiddelen hierover evenmin iets inhouden. Evenmin heeft het hof iets overwogen over de mogelijke waarneembaarheid van de ten laste gelegde gedragingen (bijvoorbeeld vanaf de openbare weg) en de omvang van het – potentieel aanwezige – publiek. Gelet hierop, is het bewijs van het ten laste gelegde onvoldoende met redenen omkleed.

16. Het middel slaagt.

17. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het tweede middel slaagt.

18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 25‑09‑2018

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

te Den Haag

Griffienummer: S 17/04909

Betekening aanzegging: 28 juli 2018

Cassatieschriftuur

Inzake:

[verdachte]

wonende te [woonplaats],

verdachte,

advocaten: mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen

dossiernummer: D20170148

Edelhoogachtbare Heren, Vrouwen:

Inleiding

Ondergetekenden, als daartoe door de verdachte bijzonder gevolmachtigd, mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, advocaten te Rotterdam, hebben hierbij de eer aan u Edelhoogachtbaar College te doen toekomen een schriftuur van cassatie ten vervolge op het door [verdachte], ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof te Den Haag d.d. 3 oktober 2017, en alle beslissingen die door het hof ter terechtzitting(en) zijn genomen.

In genoemd arrest heeft het hof de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.

Middelen van cassatie

Als gronden van cassatie hebben ondergetekenden de eer voor te dragen:

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de artt. 359 en 415 Sv, en wel om het navolgende:

Door en namens verdachte is het verweer gevoerd dat verdachte de buurman wel heeft vastgepakt, maar dat dit niet geschiedde om een bijdrage te leveren aan het geweld, maar juist tot doel had om aangever en de medeverdachte uit elkaar te halen.

In het arrest heeft het hof dit verweer verworpen en daarbij overwogen dat de verklaringen van verdachte innerlijk tegenstrijdig en daarmee ongeloofwaardig zijn. Nu uit het verhandelde ter zitting en de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat het hof de verklaring van verdachte kennelijk verkeerd heeft begrepen en daardoor heeft gedenatureerd, is de verwerping van het verweer en/of de bewezenverklaring onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting
1.1

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

‘hij op of omstreeks 28 september 2015 te Rotterdam, openlijk, op een voor het publiek toegankelijke plaats of in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten in een portiek van een flat gevestigd aan de [a-straat], in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer], welk geweld bestond uit het meermalen, althans eenmaal slaan/stompen op/tegen het gezicht van die [slachtoffer], (waarbij die [slachtoffer] werd vastgehouden), terwijl dit door hem gepleegde geweld enig lichamelijk letsel, te weten een gebroken neus en/of een of meer wond(en) in het gezicht voor die [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad’

1.2

In het proces-verbaal van de terechtzitting in eerst aanleg d.d. 2 mei 2016 is onder meer gerelateerd dat verdachte aldaar heeft verklaard:

‘()

U vraagt mij wat [betrokkene 1] gedaan heeft. Dat kan ik u niet vertellen. Ik weet het allemaal niet meer. Ik heb het niet duidelijk gezien. U geeft aan dat door de heer [slachtoffer] mij het verwijt wordt gemaakt dat ik hem heb vastgehouden zodat hij zich niet kon losrukken. Dit heb ik niet gedaan. Ik heb hem alleen bij zijn zij vastgepakt. ()’

1.3

In eerste aanleg heeft de Politierechter het ten laste gelegde bewezen verklaard en verdachte veroordeeld tot een taakstraf van 150 uren.

1.4

In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 september 2017 is onder meer gerelateerd:

‘De verdachte legt op vragen van het hof een verklaring af, inhoudende:

Ik was er bij.

()

Mijn moeder hield mijn vriend tegen en ik hield de buurman tegen. U vraagt mij waarom ik de buurman tegenhield. Omdat ze allebei agressief waren.

()

U houdt mij voor dat de buurman wel de volle laag kreeg toen ik hem vasthield. Ik pakte hem bij zijn zij, om zijn buik heen [opmerking griffier: de verdachte doet voor hoe hij de buurman vasthield met zijn handen bij diens middel]. Ik kon niet zien wat er gebeurde, want ik stond er tussen.

()

De advocaat-generaal vordert dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het ten laste gelegde en legt de vordering aan het gerechtshof over.

De raadsvrouw voert het woord tot verdediging en deelt mede:

Mijn cliënt heeft opnieuw gesteld dat hij geen aandeel heeft gehad in het door de vriend gepleegde geweld. Hij heeft geen significante bijdrage geleverd, maar uitsluitend geprobeerd de ruzie te stoppen door via de zijkant de buurman bij zijn middel te pakken en naar achteren te trekken.

()’

1.5

In het arrest heeft het hof bewezen verklaard dat:

‘hij op 28 september 2015 te Rotterdam, openlijk, in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten in een portiek van een flat gevestigd aan de [a-straat], in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer], welk geweld bestond uit het meermalen stompen tegen het gezicht van die [slachtoffer] (waarbij die [slachtoffer] werd vastgehouden)’

1.6

Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:

‘Anders dan de advocaat-generaal en de raadsvrouw acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte samen met de medeverdachte openlijk geweld heeft gepleegd tegen het slachtoffer.

()

De verdachte heeft verklaard — althans, zo begrijpt het hof de door hem afgelegde verklaringen — dat hij de buurman van achteren, bij zijn middel heeft vastgepakt, en hem achteruit wilde trekken. Hij heeft ook verklaard dat hij de buurman wilde tegenhouden. Hij heeft steeds ontkend de armen van de buurman te hebben vastgepakt Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte deze verklaring herhaald, om daaraan later toe te voegen dat hij tussen de buurman en de medeverdachte in stond, waardoor hij niet heeft gezien wat er gebeurde. Dit laatste had de verdachte niet eerder verklaard en staat ook haaks op de door hem eerder afgelegde verklaringen. In zoverre heeft de verdachte niet eenduidig verklaard.

()

De verklaringen van de verdachte en zijn moeder zijn naar het oordeel van het hof zowel innerlijk als onderling tegenstrijdig. Het hof acht deze verklaringen daarom ongeloofwaardig. Het hof ziet voorts geen redenen om te twijfelen aan de verklaring van de aangever en acht het ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen.’

1.7

Het hof heeft onder meer als bewijsmiddel (2) gebezigd een proces-verbaal van aangifte, inhoudende onder meer:

‘Ik zag en voelde dat de vriend van mijn buurman mij een vuistslag op mijn gezicht gaf. Ik voelde een brandende pijn opkomen. Ik zag en voelde dat de buurjongen, die aan mijn linkerkant stond, mij vastpakte. Hierdoor kon ik mijn armen niet bewegen. Ik denk dat hij mij met zijn armen om mij heen heeft vastgepakt.()

()’

1.8

Tevens heeft het hof als bewijsmiddel (3) gebruikt een proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 1], inhoudende onder meer:

‘Ik zag dat [slachtoffer] door de langste van deze twee van achteren werd vastgehouden.’

1.9

Door en namens verdachte is het verweer gevoerd dat verdachte de aangever wel heeft vastgehouden, dat hij dit niet heeft gedaan om een bijdrage te leveren aan het geweld, maar juist om aangever en de medeverdachte uit elkaar te houden. In het arrest heeft het hof geoordeeld dat de verklaring van verdachte niet eenduidig en daarmee ongeloofwaardig is. Daartoe is onder meer overwogen dat de verklaringen van verdachte zo begrepen wordt dat verdachte de buurman van achteren om zijn middel heeft vastgepakt. Ter terechtzitting zou verdachte deze verklaring hebben herhaald en tevens daaraan hebben toegevoegd dat hij tussen de buurman en de medeverdachte in stond en zodoende niet kon zien wat er zich afspeelde, hetgeen volgens het hof nieuwe informatie is en tevens tegenstrijdig is aan zijn (eerder afgelegde) verklaringen. Dit oordeel is naar de mening van verdachte onbegrijpelijk. Ter zitting heeft verdachte immers expliciet verklaard dat hij de buurman ‘bij zijn zij, om zijn buik heen’ pakte. Ook de raadsvrouw van verdachte heeft aangevoerd dat verdachte ‘via de zijkant de buurman bij zijn middel’ pakte. Ter zitting in 1e aanleg heeft verdachte eensluidend verklaard. Daarnaast volgt zelfs uit de tot het bewijs gebezigde verklaring van aangever dat verdachte — die aan zijn linkerkant stond — hem vastpakte. Uit het voorgaande volgt zodoende dat de verklaring van verdachte niet inhoudt dat hij de buurman van achteren heeft vastgepakt, maar juist van de zijkant, zodat ook de verklaring, dat hij tussen de buurman en de medeverdachte in stond, niet onbegrijpelijk en/of tegenstrijdig is aan zijn eerder afgelegde verklaringen en/of dat er sprake is van nieuwe informatie. De verwerping van het verweer en/of de bewezenverklaring is/zijn gelet op het voorgaande dan ook onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed.

Middel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de artt. 141 Sr alsmede 359 en 415 Sv, en wel om het navolgende:

Ten onrechte heeft het hof bewezen verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan — verkort zakelijk weergegeven — openlijke geweldpleging, nu een hal van een flatgebouw niet, althans niet zonder meer, kan worden aangemerkt als een voor het publiek toegankelijke plaats, zodat het arrest en/of de bewezenverklaring onbegrijpelijk is/zijn en/of van een onjuiste rechtsopvatting getuigt/getuigen.

Toelichting
2.1

In het arrest heeft het hof bewezen verklaard dat:

‘hij op 28 september 2015 te Rotterdam, openlijk, in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten in een portiek van een flat gevestigd aan e [a-straat], in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer], welk geweld bestond uit het meermalen, stompen tegen het gezicht van die [slachtoffer] (waarbij die [slachtoffer] werd vastgehouden)’

2.2

Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als: ‘openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen’.

2.3

Het hof heeft onder meer tot het bewijs (2) gebezigd een proces-verbaal van aangifte, inhoudende onder meer:

‘Ik ben de portiektrap afgelopen en zag dat de buurjongen net een paar planken buiten had gezet.

()

Hij kwam mij tegemoet lopen.

()’

2.4

Voorts is tot het bewijs (3) gebezigd een proces-verbaal verhoor van getuige [getuige 1], inhoudende onder meer:

‘In de hal op de begane grond zag ik twee in het zwart geklede mannen worstelen met [slachtoffer].

()’

2.5

Tot slot is als bewijsmiddel (4) tot het bewijs gebruikt een proces-verbaal van bevindingen:

‘Wij zagen dat er zes mensen in de portiek stonden. In de deuropening van de linker portiekwoning stond een oudere vrouw met een jongen.

()

Op de trap zagen wij een man met een bebloed gezicht zitten. Wij zagen dat er op de grond van de portiek diverse bloedspatten lagen.’

2.6

Met openlijk geweld als bedoeld in art. 141, eerste lid, Sv wordt gedoeld op geweld dat onverholen, niet-heimelijk bedreven daden heeft geopenbaard, zodat daardoor de openbare orde is aangerand, zonder dat evenwel is vereist dat ten tijde en ter plaatse van het plegen van het geweld publiek aanwezig was of dat er toen en daar feitelijk vrije toegang en zicht op wat gebeurde bestond. De term ‘openlijk’ wordt dusdanig geïnterpreteerd dat het moet gaan om geweld dat voor derden waarneembaar moet kunnen zijn geweest. Niet is vereist dat ten tijde en ter plaatse van het plegen van het geweld publiek aanwezig was of dat er toen en daar feitelijk vrije toegang en zicht op wat er gebeurde bestond (CAG D.J.M.W. Paridaens 17 april 2018, ECLI:NL:PHR:2018:716). Geweldshandelingen die in een zich direct aan de openbare weg bevindende voortuin van een woning hebben plaatsgevonden, waarbij die voortuin slechts door een laag tuinhek van die openbare weg werd afgegrensd, moeten vanaf die openbare weg waarneembaar zijn geweest, zodat in die zaak sprake was van ‘openlijk geweld’ (HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1050). Ook recent, 7 november 2017, heeft Advocaat-Generaal Knigge een zeer uitgebreide conclusie genomen over de vraag wanneer wel of geen sprake is van openlijke geweldpleging, waarbij (zoals in de hierboven genoemde conclusie van A-G Paridaens) meerdere uitspraken zijn aangehaald (CAG Knigge 7 november 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1407). Zo heeft de Hoge Raad in een zaak waarbij verdachten in een café met barkrukken, asbakken en flessen gooien naar de cafébaas hadden gegooid — nadat hun de toegang tot het café had ontzegd — geoordeeld dat sprake is van een voor het publiek toegankelijke plaats. Beperkingen in de toegang brengen niet mee dat niet langer van een voor het publiek toegankelijke plaats kan worden gesproken. Als het café open is, is het voor het publiek toegankelijk, ook als bepaalde personen — al dan niet op goede gronden — de toegang wordt geweigerd (HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW3560). Volgens Knigge kan geweld dat is gepleegd in een treincoupé ook worden aangemerkt als ‘openlijke geweldpleging’ en doet de omstandigheid dat de toegang is beperkt door het vereiste van een geldig vervoerbewijs daaraan niet af. In HR 16 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1009 ging het om een man die in de hal van zijn woning was bedreigd door twee skinheads die geld wilden zien. Volgens de Hoge Raad kon uit de bewijsmiddelen niet volgen dat sprake was van bedreiging met openlijke geweldpleging. Volgens Knigge is de Hoge Raad kennelijk van oordeel dat mishandeling in een woning in de regel geen openlijk geweld oplevert en dat daaraan niet afdoet dat de man niet de enige bewoner was, maar daarin met vrouw en twee kinderen woonde. Dat er een reële kans was dat het geweld in het bijzijn van een of meer medebewoners zou worden gepleegd, maakte dat geweld zo gezien dus niet openlijk. Knigge pleit vervolgens — vooral gelet op de strafverzwaring — voor een begrenzing van de reikwijdte van artikel 141 Sr. Geweld in bijvoorbeeld scholen, fabrieken, kantoren en verenigingsgebouwen zouden niet onder de reikwijdte van dit artikel moeten vallen, nu het hier niet om ruimtes die voor het publiek toegankelijk zijn. Deze plaatsen zijn volgens Knigge, anders dan bijvoorbeeld voetbalstadions en treincoupés, niet voor iedereen toegankelijk omdat de personen die dergelijke plaatsen (scholen, kantoren etc.) bezoeken wel een groep vormen, maar geen onbepaalde en onpersoonlijke verzameling van mensen is. Immers komen op een school in principe alleen de leerlingen, docenten en overig personeel. In een kantoorpand zijn enkel de personeelsleden en eventueel klanten aanwezig. Een dergelijke groep van geïndividualiseerde personen is volgens Knigge geen publiek. Daarentegen kan in principe iedereen een café of treincoupé (al dan niet met toegangskaart/geldig vervoersbewijs) betreden. De Hoge Raad heeft deze uitvoerige conclusie van Knigge gevolgd en geoordeeld dat geweld dat in de aula van een school is gepleegd, niet zonder meer kan worden aangemerkt als openlijke geweldpleging, te meer nu het hof in het midden heeft gelaten in hoeverre die aula ten tijde van het tenlastegelegde toegankelijk was voor personen die al dan niet in een relatie stonden tot de onderwijsinstelling (HR 9 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:22).

2.7

In zijn (overzichts-)arrest van 3 juli 2018 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat art. 141 Sr onderdeel uit maakt van Titel V van Boek 2 van het Wetboek van Strafrecht (Misdrijven tegen de openbare orde). Vergelijking met andere bepalingen die geweld tegen personen of goederen betreffen, zoals art. 300, eerste lid, Sr uit Titel XX over Mishandeling (‘mishandeling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie’) en art. 350, eerste lid, Sr uit Titel XXVII over Vernieling of beschadiging (‘hij die opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielt, beschadigt, onbruikbaar maakt of wegmaakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie’) laat zien dat het strafmaximum van art. 141, eerste lid, Sr aanmerkelijk boven dat van deze andere bepalingen uitgaat. Dat vindt zijn grond in de schending van de openbare orde die aan art. 141 Sr is verbonden (waarbij de Hoge Raad verwijst naar H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, deel II, 1891, p. 90). Met betrekking tot het bestanddeel ‘openlijk’ in art. 141, eerste lid, Sr geeft de Hoge Raad aan dat in de rechtspraak vaak is vooropgesteld dat daarvan sprake is bij geweld dat zich door onverholen, niet-heimelijk bedreven daden heeft geopenbaard, zodat daardoor de openbare orde is aangerand, zonder dat evenwel is vereist dat ten tijde en ter plaatse van het plegen van het geweld publiek aanwezig was of dat er toen en daar feitelijk vrije toegang en zicht op wat er gebeurde bestond. Het gaat er dus wat betreft de ‘openlijkheid’ in de kern om dat de geweldpleging zich op zodanige wijze en op een zodanige plaats moet hebben voltrokken dat de openbare orde is verstoord. Of van openlijkheid zoals bedoeld in art. 141, eerste lid, Sr sprake is, is mede afhankelijk van het antwoord op de vraag of bij de geweldpleging in zekere zin willekeurig publiek aanwezig was of had kunnen zijn. Deze (mogelijke) aanwezigheid van publiek verdient in het bijzonder aandacht als het gaat om geweldpleging op plaatsen die niet voor eenieder toegankelijk zijn. Voorts kan de mate van verstoring van de normale gang van zaken van belang zijn. Het begrip ‘openlijkheid’ in de hierboven bedoelde zin kan in sommige gevallen vragen oproepen. Dat laat onverlet dat er veel niet-problematische gevallen wat betreft de openlijkheid bestaan, zoals bij geweld gepleegd op of aan de openbare weg. De motivering van de bewezenverklaring van het bestanddeel ‘openlijk’ verdient volgens de Hoge Raad vooral in niet-evidente gevallen nadere aandacht. Daarbij zijn, mede in het licht van de hierboven aangeduide gezichtspunten, de specifieke omstandigheden van het geval doorslaggevend. Onder meer de potentiële waarneembaarheid van de tenlastegelegde gedragingen en de omvang van het — potentieel aanwezige — publiek kunnen in dat verband een rol spelen (HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1008).

2.8

Terug naar de onderhavige zaak. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat het geweld zou hebben plaatsgevonden in de hal van de flat aan de [a-straat] te Rotterdam. Duidelijk is in ieder geval dat het voorval zich binnen — dus achter de voordeur die toegang geeft tot de hal — heeft afgespeeld. Naar de mening van verdachte is een hal van een flatgebouw geen voor het publiek toegankelijke plaats. Immers kan niet iedereen die hal betreden. Slechts individueel aanwijsbare personen (namelijk de bewoners en — na toestemming — bezoekers van die bewoners) hebben toegang tot de hal. Er is aldus sprake van een groep van geïndividualiseerde personen, zodat geen sprake is van ‘publiek’, althans heeft het hof ten onrechte niet doen blijken te hebben onderzocht in hoeverre de hal ten tijde van het ten laste gelegde toegankelijk was voor personen die al dan niet in een relatie stonden tot bewoners van de flat en/of bij de geweldpleging in zeker zin willekeurig publiek aanwezig was of had kunnen zijn. Het arrest en/of de bewezenverklaring is/zijn daarom onbegrijpelijk en/of getuigt/getuigen van een onjuiste rechtsopvatting.

Dat

Op vorenstaande gronden het u Edelhoogachtbaar College moge behagen, gemelde uitspraak te vernietigen met een zodanige uitspraak als uw Edelhoogachtbaar College noodzakelijk voorkomt.

Rotterdam, 25 september 2018

Advocaten

mr. R.J. Baumgardt

mr. P. van Dongen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.