Einde inhoudsopgave
De overeenkomst in het insolventierecht (R&P nr. InsR3) 2012/4.4.1
4.4.1 Algemeen
mr. T.T. van Zanten, datum 14-09-2012
- Datum
14-09-2012
- Auteur
mr. T.T. van Zanten
- JCDI
JCDI:ADS389235:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Verbintenissenrecht / Overeenkomst
Voetnoten
Voetnoten
Hierbij moet evenwel worden bedacht dat de wederpartij slechts voor schade zal zijn gevrijwaard ten belope van de waarde van haar vordering tot nakoming. Eventuele aanvullende schade is niet gedekt; zie § 4.6.2.3 en § 4.6.2.5.
Zie Hof Den Haag 28 januari 1908, W 8684, waartegen het beroep in cassatie werd verworpen in HR 31 december 1908, W 8790; Hof Amsterdam 26 mei 1910, W 9091; Rb. Rotterdam 20 april 1921, W 10756. Zie ook: Molengraaff-Star Busmann 1951, p. 213; Polak 1972, p. 134; Wessels Insolventierecht II 2012, par. 2473; Verstijlen 2006a, p. 115; Van Zanten 2007, p. 48. Vgl. Rb. Den Bosch 28 december 2005, JOR 2006, 137. Wil een verkoper een hem toekomend recht van reclame uitoefenen, dan zal hij de curator op grond van art. 7:40 BW wel eerst een redelijke termijn moeten stellen om alsnog de koopprijs te betalen of voor betaling daarvan zekerheid te stellen, maar van een rechtsplicht tot termijnstelling is ook hier geen sprake; men spreekt wel van een Obliegenheit. De regeling van art. 7:40 BW is uitdrukkelijk bedoeld om de curator de mogelijkheid te geven de uitoefening van het recht van reclame in het belang van de boedel te doorkruisen; zie Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 284.
Met deze categorie overeenkomsten is sinds HR 3 november 2006, NJ 2007, 155, m.nt. PvS (Nebula) echter wel de nodige voorzichtigheid geboden, aangezien de curator op basis van dit arrest mogelijk de bevoegdheid zal toekomen te wanpresteren onder de overeenkomst door de in gebruik gegeven zaak op te vorderen. Zie nader hoofdstuk 5.
Zie art. 37 lid 3 Fw, waarover meer in § 4.8.1.
Zie bijvoorbeeld art. 7:3 lid 3 sub g BW, waaruit volgt dat de regeling van de Vormerkung ook aan de curator kan worden tegengeworpen. Hierbij dient in het oog te worden gehouden dat in een voorkomend geval alleen het recht van de koper op levering is beschermd; zie HR 6 februari 2009, NJ 2009, 344, m.nt. A.I.M. van Mierlo (ABN AMRO/Notaris X). Ter zake van eventuele andere op de schuldenaar als verkoper rustende contractuele verplichtingen kan art. 37 Fw nog steeds een rol spelen. Zie nader Verstijlen en Visser 2009, p. 159-161, met verdere verwijzingen. Contracten waarbij in discussie is of uit de wet volgt dat de curator gehouden is tot nakoming, zijn bijvoorbeeld de vóór faillissement ingeschreven kwalitatieve verplichting en de huurovereenkomst waarbij de gefailleerde optreedt als verhuurder. Zie daarover respectievelijk § 5.5 en § 5.3.1.
Op basis van art. 2:180 lid 2 respectievelijk art. 2:203 BW.
Zie nader § 3.3.5.2.2.
Wessels Insolventierecht II 2012, par. 2482 vermeldt dat uit Hof Amsterdam 26 mei 1910, W 9091 is af te leiden 'dat de curator — wanneer de wederpartij geen gebruik heeft gemaakt van de in art. 37 lid 1 toegekende bevoegdheid — ook ontbinding kan vorderen'. Een dergelijke beslissing kan naar mijn mening niet uit het arrest worden afgeleid en zou in zijn algemeenheid bovendien onjuist zijn. Ontbinding door de curator is slechts mogelijk indien aan de gemeenrechtelijke vereisten voor ontbinding is voldaan. Zie tevens Molengraaff-Star Busmann 1951, p. 213, noot 5. Vgl. het Verslag van de Tweede Kamer met Regeeringsantwoord, Van der Feltz I, p. 411 en 412.
In § 4.2 kwam aan de orde dat art. 37 Fw primair is bedoeld als faciliteit voor de wederpartij. De bepaling biedt de wederpartij de mogelijkheid zekerheid te verkrijgen omtrent de uitvoering van de overeenkomst. Daarnaast beoogt zij te waarborgen dat de wederpartij in geval van gestanddoening nakoming verkrijgt, althans voor eventuele schade is gevrijwaard.1 Het gaat hier om een bevoegdheid, niet om een verplichting. Het is aan de wederpartij of zij van art. 37 Fw gebruik wenst te maken.2
Wanneer de wederpartij nakoming van de overeenkomst ambieert, kan zij er belang bij hebben de route van art. 37 Fw te bewandelen, aangezien daarmee niet alleen duidelijkheid ontstaat, maar tevens — en belangrijker — kan worden bereikt dat door de curator zekerheid voor nakoming wordt gesteld, welke zekerheid niet op basis van het gemene recht kan worden verkregen. Dit is anders indien de wederpartij voor het verkrijgen van de prestatie van de schuldenaar de medewerking van de curator niet nodig heeft. Hier kan met name worden gedacht aan situaties waarin op de schuldenaar een verbintenis tot een dulden rust — denk aan een overeenkomst waarbij aan de wederpartij gebruiksrechten met betrekking tot een tot de boedel behorende zaak zijn verleend3 — of uit de overeenkomst louter verbintenissen voortvloeien die door de schuldenaar persoonlijk dienen te worden nagekomen.4 Voorts is mogelijk dat de curator op basis van de wet tot nakoming gehouden is; ook dan heeft de wederpartij aan art. 37 Fw in beginsel geen behoefte.5 Ten slotte is denkbaar dat de wederpartij de mogelijkheid heeft een ander dan de schuldenaar — bijvoorbeeld een bestuurder of een oprichter6 — tot nakoming aan te spreken.
Wil de wederpartij juist van de overeenkomst af, dan kan het stellen van een redelijke termijn nuttig zijn als inleiding op een ontbinding van het contract, maar naar huidig recht lijkt zij de regeling van art. 37 Fw daarvoor veelal niet nodig te hebben.7 Vaak zal bovendien reeds aan de vereisten voor ontbinding zijn voldaan of zal de wederpartij de mogelijkheid tot ontbinding ontlenen aan een beding in de overeenkomst. Termijnstelling heeft dan geen toegevoegde waarde.
Indien de wederpartij niet van haar bevoegdheid ex art. 37 Fw gebruikmaakt, is dat niet van invloed op de bevoegdheden die de partijen aan het contract ontlenen.8 Is sprake van een tekortkoming aan de zijde van de schuldenaar, dan kan de curator wel met een beroep op art. 6:88 BW de wederpartij een redelijke termijn stellen waarbinnen zij dient aan te geven welke van de bevoegdheden die zij aan de tekortkoming ontleent, zij wenst in te zetten. Blijft een reactie binnen de termijn uit, dan kan de wederpartij in beginsel nog slechts aanspraak maken op schadevergoeding.9