2.2.3.3 Wilsgebreken (art. 3:44 BW en art. 6:228 BW)

In titel 7.15 BW is geen bijzondere regeling met betrekking tot de wilsgebreken opgenomen.1 Als gevolg van de gelaagde structuur zijn de algemene regels, neergelegd in art. 3:44 BW (bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden) en art. 6:228 BW (dwaling), op de vaststellingsovereenkomst en dus ook op de bindend-adviesovereenkomst van toepassing.2 Indien een bindend-adviesovereenkomst in de vorm van een bindend-adviesbeding deel uitmaakt van een bestaande overeenkomst dient bij een beroep op de wilsgebreken eveneens een onderscheid te worden gemaakt tussen de (hoofd)overeenkomst en de bindend-adviesovereenkomst.3 Indien een bindend-adviesbeding onder invloed van een wilsgebrek tot stand is gekomen dient enkel dit deel van de overeenkomst te worden vernietigd. De vernietiging van een bindend-adviesbeding maakt op grond van art. 3:41 BW de hoofdovereenkomst niet nietig.4 Voorwaarde is wel dat het bindend-adviesbeding niet in een onverbrekelijk verband met de overige contractsinhoud staat.5

In het voorontwerp was een bijzondere bepaling voor de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling opgenomen. Deze bepaling vormde een uitzondering op de algemene dwalingsregeling, zoals deze is neergelegd in art. 6:228 BW.6 Art. 7.15.6 verklaarde in lid 1 de algemene dwalingsregeling neergelegd in het huidige art. 6:228 BW van overeenkomstige toepassing, maar gaf in lid 2 een afwijking met betrekking tot de dwaling over omstandigheden waarover de overeenkomst onzekerheid of geschil beoogt te beëindigen of te voorkomen.7 Dwaling omtrent omstandigheden waarover de overeenkomst onzekerheid of geschil beoogt te voorkomen, maakt de vaststellingsovereenkomst slechts vernietigbaar indien de ene partij begreep dat de andere in dwaling verkeerde en dat deze de overeenkomst niet zou sluiten indien zij, evenals zijzelf, een betere voorstelling van zaken had of indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij die deze tegen beter weten in heeft gegeven of die zij tegen beter weten in heeft nagelaten te herstellen. De wetgever heeft art. 7.15.6 lid 2 naar aanleiding van de kritiek in de literatuur8 op het voorontwerp niet overgenomen en gekozen voor de algemene regeling van art. 6:228 BW, omdat de vaststellingsovereenkomst een zeer ruim gebied bestrijkt en dus met veel uiteenlopende situaties rekening zou moeten worden gehouden, waardoor de overheidsrechter te veel aan banden zou worden gelegd.9

Een beroep op de dwaling bij de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst heeft een beperkte kans van slagen als gevolg van art. 6:228 lid 2 BW. Art. 6:228 lid 2 BW bepaalt dat voor de toepassing van de dwalingsregeling de aard van de overeenkomst van belang is. Uit de aard van de vaststellingsovereenkomst vloeit volgens de toelichting op het voorontwerp voort dat een beroep op dwaling ter zake van hetgeen waarover werd getwist of onzekerheid bestond niet zou kunnen slagen, nu deze twist of onzekerheid partijen immers tot de vaststellingsovereenkomst heeft gebracht.10 Dit uitgangspunt is in de jurisprudentie bevestigd.11 Uit de memorie van toelichting blijkt dat op dit uitgangspunt wel mogelijkheden tot uitzondering bestaan wanneer bijvoorbeeld een partij over betere informatie beschikt of op onbehoorlijke wijze informatie verstrekt.12 Dit zijn omstandigheden die in het voorontwerp in art. 7.15.6 lid 2 waren opgenomen.

Een bindend-adviesovereenkomst kan op grond van art. 6:228 lid 2 BW niet worden vernietigd wegens dwaling wanneer één van partijen stelt dat zij heeft gedwaald omtrent de inhoud van de beslissing van de bindend adviseur, indien de inhoud van de beslissing van de bindend adviseur afwijkt van hetgeen de partij voorafgaand aan of bij het sluiten van de bindend-adviesovereenkomst had verwacht. De partij dwaalt immers over hetgeen waarover een geschil bestond en dit dient blijkens art. 6:228 lid 2 BW voor rekening van de dwalende te blijven nu men juist door het bindend advies een eind probeert te maken aan het geschil. Een bindend-adviesovereenkomst kan wel worden vernietigd op grond van dwaling wanneer men dwaalt omtrent de voorwaarden waaronder het bindend advies zal worden genomen. Men kan bijvoorbeeld dwalen omtrent de persoon van de bindend adviseur wanneer de partij ervan uitgaat dat de bindend adviseur zowel juridisch als technisch is onderlegd en dit achteraf niet het geval blijkt te zijn.13 In dit geval wordt er immers niet gedwaald over hetgeen waarover werd getwist.

De vaststellingsovereenkomst is op grond van bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden anders dan bij vernietiging op grond van dwaling niet beperkt vernietigbaar wegens de aard van de overeenkomst, nu art. 3:44 BW geen bepaling als art. 6:228 lid 2 BW kent.14 Dit wordt ook in de rechtspraak bevestigd.15 Dit heeft tot gevolg dat een vaststellingsovereenkomst op grond van bedrog wel kan worden vernietigd wanneer een der partijen door een opzettelijk onjuiste mededeling of verzwijging de wederpartij in dwaling heeft willen brengen omtrent hetgeen waarover werd getwist of een onzekerheid over bestond. Hierdoor is het in theorie mogelijk dat een vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling ter zake van hetgeen waarover werd getwist of onzekerheid bestond wegens de aard van de overeenkomst niet wordt ingewilligd, maar op grond van bedrog wel wordt toegewezen. De discrepantie in uitkomst bij vernietiging op grond van dwaling en bedrog wordt deels voorkomen door de hiervoor genoemde uitzonderingen die de memorie van toelichting toestaat op het uitgangspunt dat de aard van de vaststellingsovereenkomst zich verzet tegen een geslaagd beroep op dwaling ter zake van hetgeen waarover werd getwist of onzekerheid over bestond.16

De bindend-adviesovereenkomst kan niet worden vernietigd indien de beslissing van de bindend adviseur onder invloed van een wilsgebrek bij de bindend adviseur tot stand is gekomen. Reden hiervoor is dat in geval van bindend advies sprake is van een vaststellingsovereenkomst met een indirecte beslissing. De vaststellingsovereenkomst omvat dan niet de beslissing. De bindend adviseur neemt de beslissing nadat partijen de bindend-adviesovereenkomst hebben gesloten. Wanneer een bindend adviseur als gevolg van een onjuiste inlichting of verzwijging van een der partijen tot een onjuiste beslissing komt en dwaalt omtrent de feiten of dat een der partijen de bindend adviseur tot een beslissing beweegt door onrechtmatig de bindend adviseur of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen, kan de bindend-adviesovereenkomst die aan de beslissing ten grondslag ligt, dus niet langs de weg van de wilsgebreken worden aangetast. De beslissing zelf, die moet worden aangemerkt als een eenzijdige rechtshandeling, kan mogelijk wel worden aangetast wegens een wilsgebrek neergelegd in art. 3:44 BW. Een andere mogelijke aantastingsgrond is art. 7:904 lid 1 BW (§ 2.4.4.2).17