2.2.3.4 Ontbinding (art. 6:265 BW en art. 7:905 BW)

Art. 7:905 BW regelt de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst wegens niet-nakoming van deze overeenkomst. Het is een specialis van art. 6:265 BW. Art. 7:905 BW wijkt op een tweetal punten af van art. 6:265 BW e.v. Aan deze afwijkingen ligt de gedachte ten grondslag dat de hervatting van de twist over het oorspronkelijke geschil zoveel mogelijk dient te worden voorkomen.1

In de eerste plaats kan de ontbinding niet plaatsvinden door een eenzijdige verklaring. Een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:905 BW kan dus niet buitengerechtelijk worden ontbonden zoals geregeld in art. 6:267 lid 1 BW. Een tweede beperking is dat de overheidsrechter op grond van art. 7:905 BW de vordering tot ontbinding van de bindend-adviesovereenkomst kan afwijzen wanneer degene die haar vordert, voldoende middelen ter beschikking heeft om de wederpartij opheffing van of vergoeding voor de tekortkoming te verkrijgen. Als voorbeelden van voldoende middelen noemt de toelichting op het voorontwerp een vordering tot nakoming of een vordering tot vervangende schadevergoeding. Ontbinding wordt toch toegelaten in het geval zij wordt gebaseerd op een niet toerekenbare tekortkoming van de wederpartij die het gevolg is van de onmogelijkheid in de nakoming.2 Bij de vraag of degene die ontbinding vordert, voldoende andere middelen heeft, speelt mede een rol of de wederpartij voldoende verhaal biedt.3 Deze beperking geldt blijkens het arrest Tromp/Regency4 niet voor de ontbinding op grond art. 6:265 BW.5 De Hoge Raad heeft immers in dit arrest beslist dat geen regel van recht meebrengt dat van de mogelijkheid van ontbinding op grond van art. 6:265 BW zou moeten worden afgezien op de enkele grond dat de schuldeiser door een ander alternatief niet in een wezenlijk nadeliger positie zou komen te verkeren.

De tweede beperking geldt naar mijn mening ook in geval van ontbinding op grond van art. 6:265 BW van de overeenkomst tot arbitrage of de vaststellingsovereenkomst na een geslaagde mediation. In art. 6:265 lid 1 BW is immers bepaald dat in geval van een tekortkoming van de wederpartij de schuldeiser recht heeft op ontbinding, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar rechtsgevolgen niet rechtvaardigt. Bij de beoordeling van het al of niet gerechtvaardigd zijn van een ontbinding van de overeenkomst tot arbitrage of de vaststellingsovereenkomst na een geslaagde mediation kan dan rekening worden gehouden met het feit dat door ontbinding de onzekerheid of het geschil tussen partijen zou herleven.6

Het toepassingsbereik van art. 7:905 BW is in vergelijking met art. 6:265 BW beperkt. Uit de wettekst blijkt dat deze bepaling enkel van toepassing in het geval het een tekortkoming in de nakoming van een vaststellingsovereenkomst betreft waarbij de ontbinding een reeds tot stand gekomen beslissing van één der partijen of een derde treft. Hieruit vloeit voort dat art. 7:905 BW enkel ziet op de overeenkomst die ten grondslag ligt aan een bindend advies en de bindende partijbeslissing, maar ook dat enkel een beroep op deze bepaling kan worden gedaan wanneer het bindend advies of de bindende partijbeslissing is genomen. Art. 7:905 BW is niet van toepassing in geval van een tekortkoming in de nakoming van een vaststellingsovereenkomst waarbij de beslissing door partijen gezamenlijk is genomen, zoals het geval is bij de vaststellingsovereenkomst na een geslaagde mediation. Deze vaststellingsovereenkomst wordt beheerst door de algemene regeling van art. 6:265 BW.7 In het voorontwerp was art. 7:905 BW ook van toepassing op de vaststellingsovereenkomst waarbij de beslissing door partijen gezamenlijk wordt genomen.8 In het regeringsontwerp is dit geschrapt. De wetgever heeft slechts de overeenkomst tot bindend advies en bindende partijbeslissing onder art. 7:905 BW gebracht, omdat deze beslissingen, meer dan beslissingen van partijen gezamenlijk, gelijkenis vertonen met arbitrale en rechterlijke beslissingen. Daarom is het volgens de memorie van toelichting ten aanzien van deze beslissingen wenselijk zoveel mogelijk de hervatting van de twist over het oorspronkelijke geschil te beperken. Voorts wordt als reden voor de schrapping aangevoerd dat bij de bijzondere ontbindingsregeling afgrenzingsmoeilijkheden tussen de vaststellingsovereenkomst en andere overeenkomsten kunnen ontstaan.9 Mijns inziens zou art. 7:905 BW voor alle vaststellingsovereenkomsten moeten gelden. Dit vereist echter een wijziging van art. 7:905 BW. Het argument dat het wenselijk is zoveel mogelijk de hervatting van de twist van het oorspronkelijke geschil te beperken, geldt niet enkel bij het bindend advies en de bindende partijbeslissing, maar ook bij een geslaagde mediation waarvan het resultaat is neergelegd in een (mediated) vaststellingsovereenkomst. In het geval van een geslaagde mediation omvat de vaststellingsovereenkomst de gezamenlijke beslissing van partijen. Hier is herleving van het oorspronkelijke geschil evenmin wenselijk. Met deze alternatieve vorm van geschillenoplossing probeert men immers juist de gang naar de overheidsrechter te voorkomen. Dit geldt niet enkel voor de vaststellingsovereenkomst die is gesloten na een geslaagde mediation, maar ook voor andere vaststellingsovereenkomsten met een beslissing door partijen gezamenlijk, zoals de schikking.10

In de memorie van toelichting is te lezen dat art. 7:905 BW bovendien enkel van toepassing is op de ontbinding van een zelfstandige vaststellingsovereenkomst en niet op de ontbinding een onzelfstandige vaststellingsovereenkomst waarbij een bindend-adviesbeding als voorbeeld wordt gegeven. In de memorie van toelichting wordt ter verduidelijking het voorbeeld geven een koopovereenkomst waarin is bedongen dat de koopprijs wordt gesteld op de waarde van de zaak, vast te stellen door een deskundige.11 Volgens de wetgever heeft het tot stand komen van de beslissing van deskundigen waarbij deze waarde wordt vastgesteld, niet tot gevolg dat de koopovereenkomst niet meer volgens de algemene ontbindingsregeling in art. 6:265 BW e.v. kan worden ontbonden als vervolgens de prijs niet wordt betaald.12 Uit dit voorbeeld moet mijns inziens niet worden afgeleid dat de wetgever heeft bedoeld dat art. 7:905 BW enkel van toepassing is op de zelfstandige vaststellingsovereenkomst, maar dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen een tekortkoming in de (hoofd)overeenkomst waarvan het bindend-adviesbeding deel uitmaakt of een tekortkoming in het bindend-adviesbeding zelf. Blijkens het voorbeeld moeten in geval van een tekortkoming in de koopovereenkomst immers de regels van art. 6:265 BW e.v. worden toegepast. Dit lijkt mij juist. In de omgekeerde situatie, het geval dat een partij enkel tekortschiet in de nakoming van het bindend-adviesbeding, dient uit dit voorbeeld niet te worden afgeleid dat ook art. 6:265 BW moet worden toegepast. In deze situatie dient de rechter mijns inziens art. 7:905 BW toe te passen.13 Bijkomende argumenten die mijn stelling steunen dat art. 7:905 BW ook van toepassing is op een onzelfstandige overeenkomst, zijn dat dit onderscheid niet uit de tekst van art. 7:905 BW blijkt en dat het ook in het geval een bindend-adviesbeding onwenselijk is dat het geschil herleeft. Voor de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst op grond van art. 7:905 BW is, evenals bij een ontbinding op grond van art. 6:265 BW, in beginsel vereist dat de vaststellingsovereenkomst wederkerig is. Dit vloeit voort uit het feit dat art. 7:905 BW een specialis is van art. 6:265 BW en het toepassingsgebied van deze bepaling wordt bepaald door art. 6:261 BW. Volgens de memorie van toelichting is de vaststellingsovereenkomst in de regel een wederkerige overeenkomst in de zin van art. 6:261 lid 1 BW wanneer partijen over en weer een tegemoetkoming moeten doen.14

In de literatuur bestaat enige discussie over de vraag wanneer de bindend-adviesovereenkomst wederkerig is. De vaststellingsovereenkomst dient in elk geval zelf wederkerig te zijn. Het enkele feit dat het bindend-adviesbeding deel uitmaakt van een wederkerige overeenkomst, maakt de daaruit voortvloeiende overeenkomst nog niet wederkerig.15 De vraag die in de literatuur speelt, is of de wederkerigheid van de overeenkomst is gegeven door het feit dat partijen zich wederzijds verplichten om een onzekerheid of een geschil door het bindend advies te beëindigen dan wel dat de wederkerigheid van de overeenkomst afhangt van de inhoud van de beslissing.16 Bij dit laatste is er sprake van wederkerigheid wanneer de beslissing tot gevolg heeft dat voor beide partijen over en weer verbintenissen ontstaan om de vaststelling te bewerkstelligen. Dit sluit mijns inziens meer aan bij de definitie van de wederkerige overeenkomst in art. 6:261 lid 1 BW, waarbij het ruilkarakter het uitgangspunt is. Dit betekent dat de bindend-adviesovereenkomst niet kan worden aangemerkt als een wederkerige overeenkomst wanneer een bindend adviseur zich bijvoorbeeld moet uitlaten over de vraag of partij B jegens partij A onrechtmatig heeft gehandeld of over de vraag of de ontstane schade wordt gedekt door de aansprakelijkheidsverzekering waarbij het gaat om uitleg van de verzekeringspolis. Dit heeft tot gevolg dat in deze gevallen de bindend-adviesovereenkomst niet onder de bijzondere ontbindingsregeling van art. 7:905 BW zou vallen. De bindend-adviesovereenkomst kan in ieder geval wel als een obligatoire overeenkomst worden aangemerkt, doordat partijen zich wederzijds verplichten zich naar het bindend advies te gedragen.17 Op grond van art. 6:261 lid 2 BW is art. 6:265 BW van overeenkomstige toepassing op obligatoire overeenkomsten. In lijn met art. 6:261 lid 2 BW is het mijns inziens dan ook verdedigbaar dat ook wanneer uit het bindend advies geen verplichtingen over en weer voor beide partijen voortvloeien, toch een beroep kan worden gedaan op de speciaal voor bindend advies in het leven geroepen ontbindingsmogelijkheid van art. 7:905 BW en de daarin opgenomen afwijkingen. Hiermee wordt recht gedaan aan het beoogde doel van deze bepaling: het voorkomen van de hervatting van de twist over het oorspronkelijke geschil.