2.2.3.5 Onredelijk bezwarend bindend-adviesbeding (art. 6:236 onder n BW)

Een bindend-adviesbeding in de algemene voorwaarde die betrekking heeft op een verhouding waarbij een consument betrokken is, is op grond van art. 6:233 sub a jo. art. 6:236 sub n BW vernietigbaar wanneer deze onredelijk bezwarend is. Een beding in de algemene voorwaarden dat voorziet in de beslechting van geschillen door een ander dan de overheidsrechter of een arbiter wordt als onredelijk bezwarend aangemerkt indien het beding de wederpartij geen termijn van ten minste een maand gunt nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen om voor de beslechting van het geschil voor de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen. Uit de tekst van de wet vloeit voort dat art. 6:236 sub n BW enkel ziet op onzuiver bindend advies en niet op zuiver bindend advies. Het spreekt immers over beslechting van een geschil.1 Dit wordt bevestigd in de parlementaire geschiedenis waarin is bepaald dat art. 6:236 sub n BW zich niet verzet tegen een beding in een polis waarin de begroting van schade terstond na een schadeveroorzakende gebeurtenis wordt opgedragen aan een derde. In de literatuur wordt wel aangenomen dat een bindend-adviesbeding in de erfpachtvoorwaarden waaruit volgt dat een deskundige de canon bindend vaststelt een beding is die op de zwarte lijst van art. 6:236 sub n BW staat.2 De vaststelling van een erfpachtcanon wordt echter aangemerkt als een zuiver bindend advies, waardoor strikt genomen art. 6:236 sub n BW niet van toepassing is op een bindend-adviesbeding in erfpachtvoorwaarden.3 Het in de literatuur gemaakte onderscheid tussen zuiver en onzuiver bindend advies is in de praktijk echter niet altijd strikt te maken (§ 1.1). In ogenschijnlijk zuivere waarderingskwesties ligt echter al snel de beoordeling van een rechtsgeschil besloten, bijvoorbeeld over de wijze van waardering, waarvoor nadere uitleg van de in de overeenkomst neergelegde waarderingsmethode nodig is. Dit kan ook het geval zijn bij de vaststelling van de erfpachtcanon. Een voorbeeld hiervan is het geval dat bij een bestaande erfpacht is voorzien in een voortzettingsrecht waarbij de erfpachter over de mogelijkheid beschikt om een bindend advies te vragen wanneer hij zich niet in het aanbod van de grondeigenaar kan vinden.4 Naar mijn mening kan dan ook in zijn algemeenheid niet worden gesteld dat art. 6:236 sub n BW niet van toepassing is op het in de literatuur als zuiver aangemerkte bindend advies, zoals de waardering van de erfpachtcanon. Dit zal per geval moeten worden beoordeeld.

Een arbitragebeding in de algemene voorwaarden is daarentegen niet op de zwarte lijst van art. 6:236 BW geplaatst. Eerder werd in art. 6:236 sub n BW ook een arbitragebeding als onredelijk bezwarend aangemerkt. Deze is echter aan het toepassingsgebied van deze bepaling onttrokken, omdat er een voorstel lag betreffende de invoering van het huidige Boek IV Rv waardoor arbitrage met meer waarborgen is omgeven met betrekking tot de kwaliteit en onpartijdigheid van arbitrage. Bindend advies is door de wetgever gehandhaafd, omdat het voorstel aangaande de invoering van Boek IV Rv geen bepalingen bevatte met betrekking tot bindend advies.5 De waarborgen waarmee de bindend-adviesprocedure is omgeven, hebben dus een doorslaggevende rol gespeeld bij de plaatsing van bindend advies op de zwarte lijst van art. 6:236 BW.

In richtlijn 1993/13 EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten wordt een arbitragebeding echter wel aangemerkt als een oneerlijk.6 In deze richtlijn is een indicatieve lijst van oneerlijke bedingen opgenomen. Op deze lijst is onder q het beding opgenomen dat tot doel heeft:

Blijkens art. 6 van deze richtlijn bindt een dergelijk beding de consument niet. Een arbitragebeding waarin partijen worden verplicht het geschil te beslechten door middel van arbitrage is dus onverbindend. Als gevolg van richtlijnconforme interpretatie wordt in de rechtspraak een arbitragebeding in de algemene voorwaarden als onredelijk bezwarend aangemerkt in de zin van art. 6:233 BW wanneer de consument geen keuzemogelijkheid heeft tussen overheidsrechtspraak of arbitrage.

Terecht merkt Snijders op dat wanneer de bepalingen uit de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten tekstueel wordt uitgelegd bindend advies buiten de reikwijdte van deze bepalingen valt, maar dat dit anders is wanneer men de bepalingen naar diens ratio uitlegt. De Europese wetgever heeft met deze bepalingen het recht van de consument op toegang tot de overheidsrechter willen beschermen, ondanks dat de consument daarvan afstand heeft gedaan. Door een bindend-adviesbeding waarin is opgenomen dat partijen verplicht zijn het geschil voor te leggen aan een bindend adviseur niet als oneerlijk aan te merken, wordt het recht van de consument op toegang tot de overheidsrechter in Nederland veelal niet beschermd. Dit kan niet de bedoeling zijn geweest van de opstellers van de richtlijn. Dat het onderscheid in de richtlijn niet wordt gemaakt, kan het gevolg zijn van het feit dat bindend advies een typische Nederlandse rechtsfiguur is (§ 1.4).7

Art. 6:236 sub n BW is dus betreffende bindend advies in overeenstemming met de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Een beding waarin een verplichting tot bindend advies is opgenomen, is immers blijkens deze bepaling onredelijke bezwarend. Wat betreft arbitrage is dit niet het geval. In het voorontwerp van de Arbitragewet 2005 is onder andere om deze reden ook voorgesteld een arbitragebeding in de algemene voorwaarden alsnog op de zwarte lijst van art. 6:236 BW te zetten. Voorts werd als toelichting op de opname van het arbitragebeding op de zwarte lijst gegeven dat hiermee de schijn wordt vermeden dat de ‘zwakkere justitiabele’ wordt overgeleverd aan een methode van rechtspraak waarin de bewijslast geheel vrij is en in dat opzicht de belangen van de ‘zwakkere justitiabele’ zouden kunnen worden veronachtzaamd.8 Ook in het conceptwetsvoorstel tot herziening van het arbitragerecht van 13 maart 2012, welke voorbouwt op de Arbitragewet 2005, wordt voorgesteld art. 6:236 sub n BW zodanig te wijzigen dat ook een arbitragebeding waarin voor partijen een verplichting tot arbitrage is opgenomen onredelijk bezwarend is.9

Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie vloeit voort dat de nationale overheidsrechter ambtshalve dient te beoordelen of een beding in de algemene voorwaarden in strijd is met de richtlijn.10 Voor arbitrage en bindend advies zijn in het bijzonder de uitspraken MostazaClaro/Móvil en Asturcom van belang. In het arrest Mostaza Claro/Móvil ging het om de vraag of de consument nadat het geschil in haar nadeel was beslecht door middel van arbitrage, het arbitrale vonnis kon aanvechten door aan te voeren dat het arbitragebeding oneerlijk was in de zin van de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.11 Het Hof van Justitie beantwoordde deze vraag bevestigend en oordeelde zelfs dat de aard en het gewicht van het openbare belang, waarop de richtlijn aan de consument verschafte bescherming berust, rechtvaardigen dat de nationale overheidsrechter zelfs ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding oneerlijk is.

In Asturcom oordeelde het Hof van Justitie dat een nationale overheidsrechter die kennis neemt van een vordering tot gedwongen tenuitvoerlegging van een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis dat is uitgesproken zonder dat de consument is verschenen, ambtshalve dient te onderzoeken, zodra hij over de daartoe feitelijk en rechtens noodzakelijke gegevens beschikt, of het arbitragebeding dat in een tussen de verkoper en de consument gesloten overeenkomst is opgenomen, oneerlijk is, voor zover hij een dergelijke beoordeling volgens nationale procesregels in het kader van soortgelijke nationale vorderingen kan verrichten. Indien dit het geval is, dient de overheidsrechter volgens het Hof van Justitie alle volgens het nationale recht daaruit voortvloeiende consequenties te trekken, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument door dit beding niet is gebonden.12 Voor arbitrage is de consequentie dat de Nederlandse overheidsrechter het verzoek tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis moet weigeren.13 Voor bindend advies is mijns inziens het gevolg naar Nederlands recht dat de vordering tot nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit het bindend advies moet worden afgewezen.