HR, 05-11-2019, nr. 18/03840

Nummer 18/03840

Zitting 17 september 2019

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996,

hierna: de verdachte.

‘hij op 28 september 2016 te Heiloo zich met geweld heeft verzet tegen een ambtenaar, te weten [verbalisant 3] , brigadier van politie Eenheid Noord-Holland, werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, te weten in uniform gekleed en belast met het verlenen van bijstand aan een onderzoek van de gemeente Heiloo, door voornoemde ambtenaar in zijn rug te trappen.’

6. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1. Een proces-verbaal van bevindingen (…) van 28 september 2016 (…), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] .

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:

Op 28 september 2016 omstreeks 17.10 uur bevond ik, [verbalisant 3] , brigadier van politie Eenheid Noord-Holland, mij op de openbare weg ter hoogte van [a-straat 1] te Heiloo. Ik was in uniform gekleed en belast met bijstand aan twee ambtenaren bouw- en woningtoezicht van de gemeente Heiloo en een medewerker van Liander. Ik hoorde de medewerker van Liander zeggen dat hij foto’s wilde nemen van de meterkast van perceel [a-straat 1] te Heiloo. Deze meterkast was gevestigd in de aan de rechterzijde van de woning gelegen ruimte, een overkapping c.q. schuur (hierna te noemen: schuur). Ik zag even later een man vanuit de woning de schuur inlopen. Vervolgens zag ik zijn zoon (het hof begrijpt: de verdachte) ook uit de woning komen. De zoon liep ook de schuur in. Er ontstond een hoop tumult. Inmiddels stond ik in de deuropening. Vervolgens werd ik door een kracht van achteren in onbalans gebracht. Ik draaide mij hierop direct om en zag de zoon op mij afkomen. Ik heb niet gezien wat de reden was voor mijn onbalans. Later hoorde ik van collega’s dat dit kwam door een trap van de zoon tegen mijn rug.

2. Een proces-verbaal van bevindingen (…) van 28 september 2016 (…), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] .

Dit proces-verbaal houdt in. voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:

Op 28 september 2016 omstreeks 17:10 uur was ik ter plaatse op het woonwagenkamp gelegen aan [a-straat] te Heiloo. Ik hoorde de dienstdoende officier van dienst, [verbalisant 1] , zeggen tegen een van de bewoners dat Liander nog eenmaal in de meterkast wilde kijken om foto's te maken van de aansluitingen. Ik zag dat genoemde collega samen met een medewerker van Liander richting de meterkast liep. De meterkast zat in een schuur, vanaf de voorzijde gezien, rechts naast de woonwagen. Ik zag dat er een persoon, vanuit de woonwagen, in richting van de meterkast liep. Ik zag dat enkele seconden daarna nog een persoon, vanuit de woonwagen, naar buiten kwam gelopen en in de richting van de schuur liep en daar naar binnen ging. Deze persoon is later door mij aangehouden en bleek te zijn: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1996 te [geboorteplaats] . Plotseling zag ik genoemde verdachte zich in de schuur omdraaien. Ik zag dat de verdachte met kracht mijn collega, [verbalisant 3] , in zijn rug schoppen.

3. Een proces-verbaal verzoek OM (…) van 27 februari 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] .

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:

Op 28 september 2016 omstreeks 13:25 uur stelden medewerkers van de politie in samenwerking met een fraude-inspecteur van Liander op de locatie [a-straat 1] te Heiloo een onderzoek in in de aldaar staande woonwagen. Tijdens dit onderzoek werden de mannelijke bewoners [medeverdachte] , geboren op [geboortedatum] 1970, en [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1996, dusdanig dreigend naar de politiemedewerkers dat deze politiemedewerkers besloten zich terug te trekken. Naar aanleiding van deze situatie heeft de burgemeester van Heiloo een machtiging tot binnentreden in de woning aan [a-straat 1] te Heiloo afgegeven aan een toezichthouder bouw- en woningtoezicht en een juridisch medewerker handhaving van de gemeente Heiloo. Gezien de gespannen situatie eerder die dag lieten deze medewerkers van de gemeente zich bij het onderzoek op 28 september 2016 omstreeks 17.10 uur vergezellen door meerdere politiemedewerkers. Ik was een van deze politiemedewerkers.

4. De verklaring van de verdachte afgelegd op 28 september 2016 (…), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] :

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verdachte:

Op 28 september 2016 rond 17.10 uur kwamen mensen bij ons die vroegen of ze in de meterkast konden kijken. Ze gingen de schuur in. Ik heb even gewacht en ben daarna ook die kant opgelopen. Ik zag dat een politieagent mijn moeder begon te duwen. Ik heb de politieagent een trap in zijn rug gegeven. Hierna werd ik gearresteerd.’

7. Blijkens het aan het hof overgelegde schriftelijke requisitoir heeft de A-G tijdens het onderzoek ter terechtzitting van 5 juni 2018 het volgende aangevoerd in verband met het bestanddeel ‘rechtmatige uitoefening van de bediening’ (met weglating van verwijzingen):

‘De appelschriftuur werpt de vragen op:

- of wel een bewezenverklaring ter zake van wederspannigheid kan volgen als geen sprake was van staandehouding of aanhouding van verdachte

- of wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] werkzaam waren in de rechtmatige uitoefening van hun bediening nu:

o niet is gebleken of een machtiging is afgegeven tot het betreden van het woonwagenterrein

o niet is gebleken of een machtiging is afgegeven tot het betreden van de schuur

Ad 1.

Voor een bewezenverklaring ter zake van wederspannigheid is geen aanhouding of staandehouding van de verdachte vereist. De rechtmatigheid van de bediening kan bijvoorbeeld mede de hulpverleningstaak van de politie omvatten, welke taak - naast de handhaving van de rechtsorde - op de tenlastegelegde datum was vervat in art. 3 Politiewet 2012.

Het onder randnummer 3. van de appelschriftuur geformuleerde standpunt vindt derhalve geen steun in het recht.

Ad 2.

Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben het woonwagenterrein betreden en zijn in de schuur op dat terrein binnengetreden. De verdediging heeft de vraag opgeworpen of zij hiertoe bevoegd waren.

Ad betreden schuur

Verbalisant [verbalisant 3] heeft naar aanleiding van vragen van het Openbaar Ministerie twee aanvullende processen-verbaal d.d. 27 februari 2018 resp. 2 juni 2018 opgesteld. Hieruit is gebleken dat bij de gemeente vermoedens omtrent illegale afname van elektriciteit bestonden, omdat licht brandde op een adres waar officieel geen elektriciteitsaansluiting aanwezig was.

Op 28 september 2016 omstreeks 13:25 uur heeft een fraude-inspecteur van Liander een onderzoek ingesteld bij het perceel op [a-straat 1] , waarbij de politie als sterke arm aanwezig was. Verbalisant [verbalisant 3] heeft geverbaliseerd dat hij was belast met “de bijstand aan twee ambtenaren Bouw- en woningtoezicht van de gemeente Heiloo en een medewerker Liander (...)”. De politie besloot zich die middag vanwege de dreigende opstelling van vader en zoon […] terug te trekken.

Naar aanleiding van dit incident is door de burgemeester een machtiging tot binnentreden afgegeven voor de woning aan [a-straat 1] . Hoewel de machtiging blijkens de datering daarvan al een dag eerder lijkt te zijn afgegeven, heeft verbalisant [verbalisant 3] in zijn aanvullende proces-verbaal d.d. 2 juni 2018 gerelateerd dat die machtiging naar aanleiding van het dreigingsincident is afgegeven: de datering daarvan moet een vergissing betreffen.

Wat daar ook van zij: de machtiging zag alleen op het binnentreden in een «woning» a.b.i. art. 2 Awbi. De betreden schuur betreft echter geen «woning» in voormelde zin, nu deze niet behoort tot de “besloten ruimten die binnenshuis gemeenschap hebben met de woning”.

Daarmee rijst de vraag of de politie en medewerker van Liander bevoegd waren om de schuur te betreden.

Art. 5:15 Awb bepaalt dat een toezichthouder bevoegd is om, met medeneming van de benodigde apparatuur, elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner.

Ten minste één van de twee ambtenaren aan wie door de politie bijstand werd verleend, betreft een toezichthouder van de gemeente. De toezichthouder is o.g.v. art. 5:15 lid 3 Awb bevoegd zich te doen vergezellen door personen die daartoe door hem zijn aangewezen en kan zich o.g.v. art. 5:15 lid 2 Awb - zo nodig - toegang verschaffen met behulp van de sterke arm. Met het feit dat de medewerker van Liander in aanwezigheid Ivan de toezichthouder ter plaatse was en aldaar de schuur heeft betreden, staat voor mij vast dat de medewerker van Liander was aangewezen om de toezichthouder te vergezellen. De politieambtenaren waren naar mijn oordeel o.g.v. art. 5:15 Awb bevoegd om de schuur te betreden, omdat dit - gelet op de eerder op de dag ontstane dreigende situatie - nodig was.

Indien en voor zover voor het betreden van het woonwagenterrein een machtiging vereist zou zijn, hetgeen naar mijn oordeel niet geval is, impliceert de verleende machtiging tot binnentreden in de woning in mijn optiek de bevoegdheid het erf te betreden waarop die woning zich bevindt.

Op grond van het voorgaande kan naar mijn oordeel wettig en overtuigend worden bewezen dat de in de tenlastelegging genoemde verbalisanten handelden in de rechtmatige uitoefening van hun bediening.’

8. Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 5 juni 2018 heeft de raadsman van de verdachte bij pleidooi het volgende naar voren gebracht:

‘De vraag die beantwoord dient te worden is of de verbalisanten in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening waren. Naar aanleiding van mijn appelschriftuur heeft de advocaat-generaal aanvullende vragen gesteld aan verbalisant [verbalisant 3] met betrekking tot de reden van het binnentreden. De vraag die nu nog speelt is of een machtiging nodig was voor het betreden van het erf en de schuur. Ik ben van mening dat een woonwagenkamp niet vrij te betreden is. Het is privéterrein van de bewoners en het terrein is afgesloten met schuttingen. Daarnaast heeft elke woonwagen een eigen oprit met een afscheiding en hekwerk. Gelet hierop is wel degelijk een machtiging vereist voor het betreden van het erf omdat men dan in de persoonlijke levenssfeer van de bewoners komt.

Ik mis in de processen-verbaal van verbalisant [verbalisant 3] wat de aanleiding is geweest voor het onderzoek bij de woonwagen. Er is slechts geconstateerd dat mogelijk sprake was van illegale stroomaftapping omdat er elektrische verlichting zou hebben gebrand in de woonwagen van de verdachte. [verbalisant 3] heeft echter niet kunnen achterhalen wat de aanleiding is geweest van deze constatering.

Daarnaast blijkt uit het proces-verbaal van 2 juni 2018 dat er op enig moment een overleg is geweest waarna een machtiging tot binnentreden is afgegeven. Er moet dan wel een redelijk vermoeden zijn van enig strafbaar feit en de aanvullende processen-verbaal geven hier geen duidelijkheid over.

Ik ben derhalve van oordeel dat er geen grondslag is geweest voor het onderzoek van de politie. Het betreden van het erf en de schuur moet daarom als onrechtmatig worden bestempeld. Dit heeft tot gevolg dat de verbalisant niet in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening was en dat de verdachte dient te worden vrijgesproken.’

9. In repliek heeft de A-G vervolgens opgemerkt:

‘De raadsman stelt dat sprake is geweest van een opsporingsonderzoek. Ik begrijp echter uit het aanvullende proces-verbaal van [verbalisant 3] dat dit niet het geval was. De gemeente vermoedde dat sprake was van illegale aftapping van elektriciteit. Dit is een gemeentelijke kwestie waarbij de politie als sterke arm optrad in het kader van veiligheid en niet in verband met een opsporingsonderzoek. Hierdoor is een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit niet nodig en is geen sprake van onrechtmatig binnentreden.’

10. De raadsman heeft daar in dupliek tegenin gebracht:

‘Uit het proces-verbaal van 28 september 2016 van [verbalisant 4] blijkt dat de verbalisanten niet wisten wat voor onderzoek het was. In de aanvullende processen-verbaal zegt verbalisant [verbalisant 3] eigenlijk dat hij niet heeft kunnen achterhalen wat voor onderzoek er heeft plaatsgevonden. De verdediging kan daarom niet vaststellen in welke hoedanigheid de verbalisanten aanwezig waren en of zij derhalve in de rechtmatige uitoefening van hun bediening waren.’

11. Het hof heeft het gevoerde bewijsverweer als volgt samengevat en verworpen:

‘De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de machtiging binnentreden is afgegeven in verband met een strafrechtelijk onderzoek terwijl er geen redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit bestond. Daardoor was het betreden van het erf en de schuur onrechtmatig en was de verbalisant niet werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt dienaangaande als volgt.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat uit het dossier volgt dat de machtiging tot binnentreden in een woning is afgegeven in het kader van toezicht op de naleving van bijzondere wetgeving en niet vanwege een strafrechtelijk onderzoek, zodat niet, zoals door de raadsman aangevoerd, een verdenking van een strafbaar feit vereist was voordat een machtiging afgegeven kon worden. Uit de door de burgemeester van de gemeente Heiloo afgegeven machtiging blijkt dat zonder toestemming van de eigenaar en de bewoner(s) mocht worden binnengetreden in de woningen gelegen aan [a-straat 1] en [a-straat 2] te Heiloo. Naar het oordeel van het hof strekt deze machtiging zich mede uit tot het betreden van de schuur alsmede het erf van deze woningen. Het betreden van het erf en het binnentreden in de schuur behorende bij de woning gelegen aan [a-straat 1] was derhalve niet onrechtmatig, zodat verbalisant [verbalisant 3] in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening werkzaam was.’

12. De steller van het middel is blijkens de toelichting van oordeel dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten ter naleving van welke specifieke bijzondere wetgeving de machtiging tot binnentreden is gegeven.

13. Het hof heeft uit het dossier afgeleid dat de machtiging tot binnentreden in een woning is afgegeven in het kader van het toezicht op de naleving van bijzondere wetgeving. De machtiging tot binnentreden in een woning, die zich in het dossier bevindt en aan de cassatieschriftuur is gehecht, biedt steun aan die vaststelling. Zij vermeldt als toepasselijke wetsartikelen art. 1a Woningwet, art. 5:27 Awb, art. 2 Awbi, art. 125 Gemeentewet en de artikelen 5.10 en 5.13 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. De raadsman heeft in hoger beroep het verweer gevoerd dat de machtiging zou zijn afgegeven in verband met een strafrechtelijk onderzoek; op dat verweer wordt in dupliek voortgebouwd. De raadsman heeft in hoger beroep niet aangevoerd dat de in de machtiging vermelde artikelen geen toereikende juridische basis vormen voor een machtiging tot binnentreden in het kader van toezicht. In dat licht kon het hof zich naar het mij voorkomt beperken tot de in de eerste zin van dit randnummer vermelde vaststelling.

14. Daarbij betrek ik dat art. 2, eerste lid, Awbi bepaalt dat, behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen, voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner een schriftelijke machtiging is vereist. Dat voor het betreden van een woning een machtiging is vereist, brengt niet mee dat voor het betreden van de schuur bij die woning alsmede het erf van de betreffende woning eveneens een machtiging is vereist. Steun voor die opvatting is te vinden in HR 13 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:191, NJ 2018/157 m.nt. Mevis. Het hof had beslist dat de verbalisanten zich op grond van art. 9 Opiumwet de toegang konden verschaffen tot het balkon van een flatwoning zonder dat een machtiging op grond van art. 2, eerste lid, Awbi nodig was. Uw Raad overwoog dat ’s hofs oordeel dat het balkon geen onderdeel van de flatwoning uitmaakte gelet op de ‘totstandkomingsgeschiedenis van art. 2 Awbi en in aanmerking genomen de door het Hof als vaststaand aangenomen feiten en omstandigheden, waaruit niet valt af te leiden dat dit balkon behoort tot de ‘besloten ruimten die binnenshuis gemeenschap hebben met de woning’’ geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.1.Uit de bewijsmiddelen in de onderhavige zaak volgt dat de meterkast was ‘gevestigd in de aan de rechterzijde van de woning gelegen ruimte, een overkapping c.q. schuur’. De schuur is derhalve geen besloten ruimte die binnenshuis gemeenschap heeft met de woning. Uit de verwerping van het verweer volgt dat ook het hof de schuur niet ziet als een onderdeel van de woning maar als een zelfstandige ruimte. Zo bezien is ’s hofs overweging dat de machtiging zich mede uitstrekt tot het betreden van de schuur alsmede het erf van deze woningen minder gelukkig. Voor het betreden van schuur (en erf) is een machtiging in de zin van art. 2 Awbi niet noodzakelijk. Ook om die reden kan de omstandigheid dat het hof enkel heeft vastgesteld dat de machtiging is afgegeven in het kader van toezicht op de naleving van bijzondere wetgeving niet tot cassatie leiden.

15. De steller van het middel meent voorts dat het er alle schijn van heeft dat in deze zaak bestuursrechtelijke bevoegdheden zijn ingezet met een strafrechtelijk doel. Dat zou in strijd zijn met het verbod op détournement de pouvoir. En het oordeel van het hof dat de machtiging tot binnentreden niet is afgegeven vanwege een strafrechtelijk onderzoek zou onjuist en in ieder geval zonder nadere toelichting onbegrijpelijk zijn.

16. Onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen (art. 132a Sv). Uit deze omschrijving vloeit al voort dat niet elk onderzoek dat verband houdt met strafvorderlijke feiten als opsporing en daarmee als een strafrechtelijk onderzoek dient te worden beschouwd. De steller van het middel lijkt er in een ander deel van de schriftuur ook van uit te gaan dat het onderzoek niet het nemen van strafvorderlijke beslissingen ten doel had. Zij stelt dat de verdachte het niet anders kan zien dan ‘dat aan die gemeenteambtenaren een machtiging tot binnentreden is afgegeven met als werkelijke doel de fraude-inspecteur van Liander toegang tot de woonwagen, het erf en de schuur’ van de verdachte te verschaffen. Het onderzoek van de fraude-inspecteur van Liander is geen strafrechtelijk onderzoek.

17. De raadsman van de verdachte heeft er bij pleidooi in verband met de aanleiding tot het onderzoek op gewezen dat geconstateerd is dat mogelijk sprake was van illegale stroomaftapping. Daaraan verbond hij de consequentie dat bij een machtiging tot binnentreden sprake dient te zijn van een redelijk vermoeden van enig strafbaar feit. Het hof heeft dit verweer verworpen en er daarbij op gewezen dat de machtiging is afgegeven in het kader van toezicht op de naleving van bijzondere wetgeving. Nu de raadsman niet met concrete aanwijzingen is gekomen dat feitelijk van een strafvorderlijk onderzoek sprake is (dat de verbalisanten zelf niet zouden hebben geweten ‘wat voor onderzoek het was’ wijst daar niet op), illegale stroomaftapping tot onderzoek door toezichthouders aanleiding kan geven en de machtiging een aanwijzing vormt dat het onderzoek (mede) in het teken van bestuurlijk toezicht stond, meen ik dat ’s hofs verwerping van het verweer niet onbegrijpelijk is.2.

18. Daarbij teken ik aan dat art. 5:15 Awb toezichthoudende ambtenaren de bevoegdheid geeft ‘elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner’, dat de toezichthouder zich zo nodig toegang verschaft met behulp van de sterke arm en dat hij zich kan doen vergezellen door personen die daartoe door hem zijn aangewezen.3.Art. 1a Woningwet, dat in de machtiging binnentreden vermeld wordt, bepaalt dat de ‘eigenaar van een bouwwerk, open erf of terrein of degene die uit anderen hoofde bevoegd is tot het daaraan treffen van voorzieningen’ er zorg voor draagt ‘dat als gevolg van de staat van dat bouwwerk, open erf of terrein geen gevaar voor de gezondheid of veiligheid ontstaat dan wel voortduurt’. Het onbevoegd aftappen van elektriciteit kan gevaar voor de veiligheid doen ontstaan en daarmee aanleiding geven tot uitoefening van bestuurlijk toezicht. Art. 92, eerste lid, Woningwet draagt aan het bevoegd gezag de zorg voor de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens de hoofdstukken I tot en met III van die wet op. Ingevolge art. 1 Woningwet is bevoegd gezag het ‘bestuursorgaan, bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, dan wel, bij het ontbreken van een bestuursorgaan als bedoeld in dat artikellid, college van burgemeester en wethouders’. Mede in het licht van deze bepalingen heeft het hof ervan uit kunnen gaan dat de uitoefening van toezicht in de omstandigheden van het geval op de wet gebaseerd kon worden; dat is in hoger beroep en in cassatie door de verdediging ook niet bestreden.

19. Het middel faalt.

20. Het middel kan worden verworpen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden