HR, 19-11-2013, nr. 11/04811

1. Het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft de verdachte bij arrest van 26 september 2011 wegens diefstal veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een week, met een proeftijd van twee jaren, en tot een geldboete van € 100, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door twee dagen hechtenis.

2. Deze zaak hangt samen met een andere zaak tegen de verdachte (nr. 11/04810), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens de verdachte heeft mr. B. van Elst, advocaat te ‘s-Gravenhage, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.P. van der Graaf, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans op onjuiste gronden, heeft beslist dat de zaak niet teruggewezen diende te worden naar de kinderrechter in de Rechtbank te ’s-Gravenhage, althans dat het hof die beslissing onbegrijpelijk en/of ontoereikend heeft gemotiveerd.

5. Het procesverloop laat zich als volgt samenvatten. Verdachte is geboren op 30 augustus 1991. De inleidende dagvaarding is in persoon betekend op 17 maart 2010. Daarbij is verdachte opgeroepen op 29 juni 2010 te verschijnen voor een zitting van de politierechter in de Rechtbank te ’s-Gravenhage teneinde terecht te staan in verband met de verdenking dat hij zich op of omstreeks 2 januari 2009 aan winkeldiefstal schuldig zou hebben gemaakt. Op de in de tenlastelegging genoemde datum was verdachte minderjarig. Ter zitting van de politierechter op 29 juni 2010 heeft de officier van justitie, meteen na voordracht van de zaak, gevorderd de tenlastelegging in die zin te wijzigen dat ‘2 januari 2009’ zou worden vervangen in ‘2 december 2009’. Op laatstgenoemde datum was de verdachte wel meerderjarig. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg volgt dat de politierechter de vordering, na de uitdrukkelijk gemachtigde raadsman van de verdachte dienaangaande te hebben gehoord, heeft toegewezen. Met toestemming van de raadsman is het onderzoek aanstonds voortgezet. Vervolgens heeft de politierechter op grondslag van de gewijzigde tenlastelegging op 29 juni 2010 vonnis gewezen en verdachte ter zake van diefstal veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een week.

Namens de verdachte is hoger beroep aangetekend tegen het vonnis van 29 juni 2010. Tijdens de zitting van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 12 september 2011 legt de voorzitter aan de advocaat-generaal en de raadsman de vraag voor of naar hun oordeel consequenties zouden moeten worden verbonden aan het feit dat de inleidende dagvaarding aanvankelijk een pleegdatum bevatte waarop de verdachte nog minderjarig was en, zo ja, welke. De raadsman stelt zich vervolgens op het standpunt dat de politierechter niet bevoegd was van de zaak kennis te nemen en verzoekt het hof de zaak naar de kinderrechter terug te wijzen. Het hof overweegt dienaangaande in de bestreden uitspraak:

“Geldigheid van de inleidende dagvaarding en bevoegdheid politierechter

Ter terechtzitting in hoger beroep is vastgesteld dat de de verdachte, geboren op 20 augustus 1991, op de in de inleidende dagvaarding vermelde pleegdatum 2 januari 2009 nog minderjarig was. Daarvan uitgaande had de verdachte vervolgd dienen te worden voor de kinderrechter en niet voor de in de inleidende dagvaarding aangewezen politierechter. Het hof heeft ambtshalve de vraag aan de orde gesteld of hieraan nog een rechtsgevolg verbonden had dienen en dient te worden. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat als de politierechter ten onrechte de zaak ten gronde heeft behandeld, artikel 422a van het Wetboek van Strafvordering van toepassing is, de raadsman dat de politierechter niet bevoegd was en dat de zaak door het hof naar de kinderrechter verwezen dient te worden. Het hof heeft de beantwoording van voormelde vraag aangehouden tot dit arrest.

Het hof is van oordeel dat de vermelding in de inleidende dagvaarding dat de verdachte voor de politierechter, in plaats van de kinderrechter, diende te verschijnen niet tot nietigheid van de inleidende dagvaarding leidt, nu de zaak ook daadwerkelijk bij de politierechter is aangebracht. Het hof is voorts van oordeel dat de politierechter zich niet onbevoegd heeft behoeven te verklaren. Immers, de ter terechtzitting in eerste aanleg aanstonds na het voordragen van de zaak gevorderde wijziging der tenlastelegging is door de politierechter, met goedvinden van de gemachtigd raadsman, toegelaten. Nu de officier van justitie tot aan het requisitoir wijziging van een tenlastelegging kan vorderen en artikel 284, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, buiten kijf stelt dat hij dit ook nog na een bij wege van preliminair verweer gedaan beroep op onbevoegdheid zou hebben kunnen doen, verzette zich daartegen niets. De politierechter diende zijn bevoegdheid vervolgens te beoordelen op de grondslag der tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting en aangezien de verdachte op 2 december 2009 meerderjarig was, was de politierechter bevoegd tot kennisneming van de zaak.”

6. Uitgaande van de in de inleidende dagvaarding opgenomen pleegdatum van 2 januari 2009, had de zaak op de voet van art. 495, eerste lid, Sv inderdaad moeten worden aangebracht bij de kinderrechter.1.Zonder wijziging van de tenlastelegging zou de politierechter zich in verband met de in de tenlastelegging opgenomen (onjuiste) datum waarop het feit zou zijn gepleegd onbevoegd hebben moeten verklaren. Voor de beoordeling van de bevoegdheid is immers de in de tenlastelegging opgenomen pleegdatum leidend. De omstandigheid dat de officier van justitie, wederom uitgaande van de in de originele dagvaarding opgenomen pleegdatum, de zaak niet bij de politierechter, maar bij de kinderrechter had moeten aanbrengen, levert geen nietigheid van de dagvaarding op. Op grond van de oproepingsfunctie van de dagvaarding dient voor de verdachte voldoende duidelijk te zijn voor welke rechter hij wordt opgeroepen te verschijnen.2.Aan deze eis voldoet de inleidende dagvaarding in de voorliggende zaak. Daaruit komt ondubbelzinnig naar voren dat verdachte wordt opgeroepen te verschijnen voor de politierechter in de Rechtbank te ’s-Gravenhage.

7. De vervolgvraag is of de vermelding van een onjuiste pleegdatum in de tenlastelegging door middel van een wijziging van de tenlastelegging kan worden hersteld. In de schriftuur wordt het standpunt ingenomen dat de politierechter onbevoegd was te beslissen op de door de officier van justitie ingediende vordering tot wijziging van de tenlastelegging en dat zij zich op grond van art. 283, zesde lid, Sv onbevoegd had moeten verklaren. Op het eerste gezicht spreekt dit standpunt aan. De bevoegdheid van de rechter om kennis te nemen van de zaak strekt zich immers ook uit tot het beslissen op vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging. In lijn hiermee zou kunnen worden betoogd dat een rechter die uitgaande van de in de tenlastelegging opgenomen pleegdatum niet bevoegd is van de zaak kennis te nemen zich evenmin inhoudelijk mag uitlaten over een vordering tot wijziging van de tenlastelegging. Het aanvaarden van deze consequentie zou echter betekenen dat evidente misslagen in de tenlastelegging – zoals in de onderhavige zaak – niet door middel van een wijziging van de tenlastelegging zouden kunnen worden hersteld. De wetgever heeft juist de mogelijkheid in het leven geroepen formele gebreken die zouden leiden tot nietigheid van de dagvaarding, onbevoegdheid van de rechter en niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie door middel van een wijziging van de tenlastelegging te herstellen. Dat kan ook na een preliminair verweer of na vragen van de zijde van de rechtbank als bedoeld in art. 283, zesde lid, Sv. Art. 284, tweede lid, Sv verklaart in dit verband art. 313 Sv van toepassing. Daarmee biedt deze bepaling de mogelijkheid van een wijziging van de tenlastelegging teneinde te voorkomen dat de rechtbank een beslissing in de zin van art. 283, zesde lid, Sv neemt dan wel dat een preliminair verweer slaagt.3.

8. In de onderhavige zaak zou het volgen van het standpunt dat in de schriftuur wordt aangehangen betekenen dat de politierechter zich aanstonds op de voet van art. 283, zesde lid, Sv onbevoegd had moeten verklaren, waarna de officier van justitie de dagvaarding opnieuw, maar nu met aangepaste datum, bij de politierechter had moeten uitbrengen. Aan de rechtspraak van de Hoge Raad is steun te vinden voor het standpunt dat die – onpraktische - omweg niet nodig is. In HR 24 april 2007, LJN AZ5699, NJ 2008, 357, m.nt. Mevis, werd in een zaak van een medeverdachte aangevoerd dat het als overtreding ten laste gelegde economische delict was verjaard. In de zaak van de verdachte vorderde de advocaat-generaal in hoger beroep wijziging van de tenlastelegging door toevoeging van het woord ‘opzettelijk’. Door deze wijziging toe te laten zou de misdrijfvariant worden ten laste gelegd, die nog niet door verjaring zou worden getroffen. Volgens Procureur-Generaal Fokkens had het hof niet toe mogen komen aan een beslissing op de vordering tot wijziging van de tenlastelegging, omdat het recht tot strafvervolging ter zake van het desbetreffende feit (de overtreding) was verjaard. De Hoge Raad oordeelde anders (rov. 3.5):

“Onjuist is de aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat art. 313 Sv, dat op grond van art. 415 Sv ook in hoger beroep toepasselijk is, zich ertegen verzet dat een tenlastelegging die op een (inmiddels verjaarde) overtreding is toegesneden, - binnen de grenzen van art. 68 Sr - wordt gewijzigd in een tenlastelegging ter zake van een (nog niet verjaard) misdrijf. In dat verband kan worden gewezen op art. 284, tweede lid, Sv waarin art. 313 Sv van toepassing wordt verklaard ingeval het openbaar ministerie van oordeel is dat de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd, zelfs indien het tot dat oordeel is gekomen naar aanleiding van een verweer als bedoeld in art. 283, eerste lid, Sv strekkende tot bijvoorbeeld de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, of naar aanleiding van het in art. 283, zesde lid, Sv voorgeschreven horen door de rechter alvorens hij ambtshalve de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie uitspreekt, waarbij de wet geen onderscheid maakt naar de gronden waarop die niet-ontvankelijkheid steunt.”

9. Naar mijn mening is er geen goede grond anders te oordelen indien het formele gebrek niet zou leiden tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn vervolging, maar tot onbevoegdheid van de rechter. Art. 284, tweede lid, Sv ziet ook op die situatie. Ook in Melai/Groenhuijsen wordt ervan uitgegaan dat een vordering tot wijziging van de tenlastelegging ex art. 313 jo. art. 284, tweede lid, Sv soelaas kan bieden in gevallen waarin de bevoegdheid van de rechter, uitgaande van de oorspronkelijke dagvaarding, ontbreekt. Daarbij valt volgens de auteurs te denken aan het wijzigen van de plaats waardoor de betrokken rechter alsnog relatief bevoegd wordt en aan wijziging van de omschrijving van het feit waardoor de kantonrechter of de economische kamer waarvoor de verdachte is gedagvaard alsnog absoluut bevoegd wordt.4.Daarbij mag de wijziging niet tot gevolg hebben dat de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr inhoudt. Die grens wordt in de voorliggende zaak niet overschreden. Het voorafgaande betekent dat, anders dan het middel betoogt, de onjuiste vermelding van de pleegdatum in de tenlastelegging door middel van wijziging van de tenlastelegging op de voet van art. 313 jo. art. 284, tweede lid, Sv kon worden hersteld. Vervolgens heeft de politierechter zich op grond van de gewijzigde tenlastelegging terecht bevoegd geacht van de zaak kennis te nemen.

10. Ook in geval het standpunt van de opsteller van de schriftuur zou worden gevolgd dat de politierechter zich op de voet van art. 283, zesde lid, Sv onbevoegd had moeten verklaren, treft het middel geen doel. Anders dan de steller van het middel betoogt, was het hof niet gehouden de zaak terug te wijzen naar de kinderrechter. Art. 423, eerste lid, Sv formuleert als uitgangspunt dat de appelrechter het vonnis waarvan hoger beroep hetzij bevestigt, hetzij vernietigt en in geval van gehele of gedeeltelijke vernietiging doet wat de rechtbank had behoren te doen. De hoofdregel is dan ook dat de appelrechter de zaak zelf afdoet. Het tweede lid van art. 423 Sv bevat een uitzondering op die regel voor het geval de hoofdzaak ten onrechte niet door de rechtbank is beslist en de advocaat-generaal of de verdachte terugwijzing verlangt. Terugwijzing vindt ook zonder een daartoe strekkend verlangen van de verdachte of de advocaat-generaal plaats indien de verdachte niet ter terechtzitting aanwezig is en de appeldagvaarding niet aan de verdachte in persoon is betekend en zich geen andere omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting de verdachte tevoren bekend was. Art. 422a bevat een specifieke regeling voor gevallen waarin de inleidende dagvaarding op een andere grond dan een aan de tenlastelegging klevend gebrek nietig had behoren te worden verklaard. Terugwijzing is op grond van de wettelijke regeling dus aan de orde in gevallen waarin de rechtbank ten onrechte niet aan de hoofdvragen van art. 350 Sv is toegekomen. In de omgekeerde situatie geldt de verplichting tot terugwijzing in de regel niet. Dat is volgens vaste rechtspraak slechts anders als zich een zodanig gebrek in de samenstelling van het gerecht heeft voorgedaan dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige instantie als bedoeld in art. 6 EVRM dan wel als één van de personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting daar niet is verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was. Tot zodanige personen dienen, naast de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, slechts de verdachte en diens raadsman te worden gerekend.5.Geen van deze omstandigheden doet zich in de onderhavige zaak voor. De in het cassatiemiddel aangevoerde omstandigheden kunnen dan ook in geen geval tot de gevolgtrekking leiden dat het hof de zaak had moeten terugwijzen naar de kinderrechter.

11. Het middel kan ook om een andere reden niet slagen. Niet valt in te zien welk rechtens te respecteren belang de verdachte heeft bij het middel dat ertoe strekt dat de zaak uiteindelijk naar de kinderrechter zal worden teruggewezen. Niet in geschil is dat de in de oorspronkelijke inleidende dagvaarding opgenomen datum van 2 januari 2009 een kennelijke verschrijving betrof. In het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 12 september 2011 verklaart de verdachte dat hij op 2 december 2009 telefoonaccessoires heeft gestolen, terwijl ook uit de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen duidelijk wordt dat de vermelding van de pleegdatum van ‘2 januari 2009’ is aan te merken als een kennelijke verschrijving. In geval terugwijzing naar de kinderrechter plaatsvindt, ligt het dan ook in de lijn der verwachting dat de officier van justitie opnieuw wijziging van de tenlastelegging zal vorderen om 2 december 2009 als pleegdatum in de tenlastelegging te vermelden. Door deze wijziging toe te laten zou de kinderrechter onbevoegd worden de zaak te behandelen. Vervolgens zal de officier van justitie naar verwachting een nieuwe dagvaarding uitbrengen waarin 2 december 2009 als pleegdatum staat vermeld en waarin de verdachte wordt opgeroepen te verschijnen voor de politierechter. Dan zal de verdachte uiteindelijk aankomen waar hij door de kortere weg in de onderhavige procesgang toch al was beland. De verdachte heeft dan ook geen rechtens te respecteren belang bij het middel.

12. Het middel kan gelet op het bovenstaande niet slagen.

13. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. De verdachte heeft op 5 oktober 2011 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal hoogst waarschijnlijk uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM zal worden overschreden.

14. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde straffen, zoals hiervoor onder 1 vermeld, en de mate waarin de redelijke termijn zal worden overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en kan de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.6.

15. Het middel faalt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

n.d.