7.4.4.6 Voeging in een fiscale eenheid

Voeging in een fiscale eenheid ex art. 15 van een (geacquireerde) deelneming kan leiden tot beperking van renteaftrek ingevolge art. 10d. Bij voeging vindt namelijk (fiscale) consolidatie plaats op het niveau van de moeder van de fiscale eenheid. Hierbij verschijnen de activa en passiva van de deelneming op de balans van de moeder, waarbij onderlinge rechtsverhoudingen worden geëlimineerd. Indien de kostprijs van de deelneming een bedrag aan goodwill bevat, wordt deze goodwill niet in aanmerking genomen op de fiscale balans van de moeder. Deze negatieve waardesprong leidt niet tot een aftrekbaar verlies voor de moedervennootschap, maar leidt wel tot een lager fiscaal eigen vermogen met alle mogelijke nadelige gevolgen van dien.1

Dit probleem is aan de orde gesteld in het NOB-commentaar op het wetsvoorstel 29 210.2 In dat kader vraagt de NOB in het bijzonder aandacht voor reeds bestaande gevallen. In die gevallen acht ik het met de Orde gewenst, dat met de oude goodwill in het kader van de vaststelling van het fiscale eigen vermogen voor de toepassing art. 10d alsnog rekening wordt gehouden. Ontvoegen leidt namelijk niet tot het gewenste resultaat. Indien bijvoorbeeld een vennootschap in het jaar 2003 (of daarvoor) is gevoegd en deze vennootschap vervolgens in een later jaar wordt ontvoegd, wordt kort samengevat de deelneming op de balans van de moeder van de oude fiscale eenheid opgenomen exclusief goodwill.3

De wetgever wil het goodwilleffect evenwel niet elimineren, aangezien dit art. 10d aanzienlijk zou compliceren en belanghebbenden tevens de mogelijkheid hebben terug te vallen op de groepstoets, waarbij dit effect geen rol speelt.4 Het voorstel van de ChristenUnie om de in de aandelen van de werkmaatschappij begrepen goodwill op de fiscale balans van de gevormde fiscale eenheid op te nemen, is door de wetgever afgewezen. Dienaangaande merkte de staatssecretaris op dat dit probleem zich voordoet bij een specifieke constructie, waarbij gebruik wordt gemaakt van een overnameholding in combinatie met een fiscale eenheid. Tegen deze structuur om de Nederlandse heffingsgrondslag uit te hollen richt zich art. 15ad. In dit licht ziet de wetgever geen reden om op dit punt art. 10d aan te passen.5

De argumenten van de wetgever snijden mijns inziens geen hout.6 Allereerst ben ik van mening dat belastingplichtigen een wat complexere uitwerking van art. 10d voor lief zullen nemen, indien dit voor hen leidt tot belastingbesparing. Bovendien kan het bezwaar van de wetgever worden ondervangen door de tegemoetkomende bepaling in de vorm van een tegenbewijsregeling te gieten. Belastingplichtigen kunnen er dan naar eigen inzicht en wensen al dan niet gebruik van maken. Ook het argument dat op vergelijkbare structuren art. 15ad van toepassing is, overtuigt geenszins. Door een tegemoetkomende regeling blijft art. 10d weliswaar buiten toepassing, maar dit geldt niet voor art. 15ad. Deze bepaling blijft – behoudens tegenbewijs – onverkort van toepassing. De ‘constructie’ zoals geschetst door de wetgever wordt daarom nog steeds met de daarvoor bedoelde methode bestreden. Het volledig schrappen van renteaftrek in dergelijke situaties geeft bovendien geen pas. In 1996 is nu juist gekozen om in die situaties verrekening toe te staan van de rente met de eigen winst van de overnemende partij. Dit dient om de financiering van de eigen overname te voorkomen, zie hiervoor uitgebreid hoofdstuk 6. Het definitief schrappen van rente in zo’n geval was evenwel uitdrukkelijk niet de bedoeling en zou niet behoren te geschieden als neveneffect van de invoering van art. 10d.