HR, 11-01-2011, nr. 09/02104

HR, 11-01-2011, nr. 09/02104

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 11‑01‑2011

Inhoudsindicatie

Verwerping verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van resultaten fotoconfrontaties. Het gaat i.c. om de herkenning van verdachte door de aangever onderscheidenlijk een getuige aan de hand van een fotosamenstelling “bestaande uit een foto van verdachte met daarbij 5 foto’s van figuranten, die qua etnische afkomst, geslacht, huidskleur, gelaatskenmerken, haarkleur en haardracht gelijkenis vertoonden met de foto van verdachte”. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, ziet het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek (Besluit van 22 januari 2002, Stb. 2002, 46) niet op een dergelijke “fotoconfrontatie” (vgl. HR LJN BK6146). Het Hof heeft het verweer terecht verworpen.

11 januari 2011

Strafkamer

Nr. 09/02104

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 november 2008, nummer 20/004647-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G.J.A. van de Grint, advocaat te 's-Hertogenbosch, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het tweede middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat de resultaten van de gehouden fotoconfrontaties wegens onbetrouwbaarheid niet tot bewijs kunnen worden gebezigd ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen en "het verzoek om de betreffende fotoconfrontaties aan het dossier toe te voegen" ten onrechte heeft afgewezen.

2.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"1.

primair

hij op 9 mei 2007 te Drunen, gemeente Heusden, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen sieraden en een GSM en een fotocamera en een sleutelbos, toebehorende aan [benadeelde partij 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte;

2.

hij op 7 mei 2007 te Vught met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen sieraden, toebehorende aan [benadeelde partij 2];

3.

primair

hij op 27 februari 2007 te Schijndel ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen goederen van zijn, verdachtes, gading, toebehorende aan [benadeelde partij 3], heeft gehandeld als volgt:

hij is op onverhoedse wijze die woning van voornoemde benadeelde binnengegaan en - heeft na confrontatie met de bewoner - rommelmarktspullen gevraagd en is vervolgens onverrichter zake en zonder achterlating van zijn persoonsgegevens weer vertrokken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is aldaar door de raadsman van de verdachte onder meer het volgende aangevoerd:

"In eerste aanleg is de bruikbaarheid van de confrontaties niet aan de orde geweest. Bij de confrontatie moeten er foto's zijn geweest van mensen met dezelfde uiterlijke kenmerken als de verdachte. Daarin wordt het criterium leeftijd niet meegenomen. Ik wil dit controleren, maar dat is niet mogelijk. Daarin schuilt mijn bezwaar. Het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek bepaalt dat de raadsman betrokken moet zijn bij de samenstelling van de confrontatie.

Door verschillende mensen werd een signalement gegeven van de verdachte. Met betrekking tot feit 2 heeft [benadeelde partij 2] het over een man van 40 à 50 jaar met opvallend grijs blond haar.

Cliënt is nauwelijks blond. Hij is kalend en heeft grijs haar. Hij heeft onopvallend weinig haar en is bijna 60 jaar oud. Getuige [getuige 1] zegt dat zij anderhalve meter van de verdachte vandaan stond en dat zij hem goed heeft kunnen bekijken. Zij zegt dat het een man was met donker haar en een verrimpeld gezicht Als ik naar cliënt kijk, dan zie ik daar niets van terug. [Getuige 1] wijst vervolgens wel de foto van cliënt aan. Ik had graag gezien dat de verdediging betrokken was geweest bij de samenstelling van de confrontatie. Het hof moet niet klakkeloos aannemen wat er in een proces-verbaal staat, te meer niet wanneer er dergelijke afwijkingen in het signalement voorkomen. Ik stel vast dat ik niet kan vaststellen dat de fotoconfrontatie juist is uitgevoerd. In verband met het door de getuigen opgegeven signalement was het van belang om te zien hoe de foto's van de andere personen er uit zagen. In het proces-verbaal moet ook staan vermeld hoe lang een getuige erover heeft gedaan om tot een herkenning te komen. De verdachte moet direct aangewezen worden. Dat is bij geen van de getuigen het geval. De eerste getuige heeft vijftien seconden over de herkenning gedaan, terwijl de getuige met betrekking tot feit 3 er ongeveer tien seconden over heeft gedaan. Ik mis voorts de schok van herkenning. Dat vind ik opvallend evenals het feit dat de opgegeven signalementen verschillen. De confrontaties zijn onbetrouwbaar. Er is niet voldaan aan de bepalingen van het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek."

2.3.2. Het Hof heeft in het bestreden arrest daaromtrent - met inbegrip van hier niet overgenomen voetnoten - het volgende overwogen:

"(...)

ii.

Het hof overweegt (...) als volgt.

iii.

Aangever [benadeelde partij 1] heeft ter identificatie van de dader van het onder 1 ten laste gelegde misdrijf op 25 juni 2007 bij de politie zijn medewerking verleend aan een fotoconfrontatie. Hij heeft bij die gelegenheid verdachte [verdachte] zonder voorbehoud herkend als de dader van het onder 1 ten laste gelegde misdrijf.

iv.

De getuige [getuige 1] heeft ter identificatie van de dader van het onder 3 ten laste gelegde misdrijf op 4 juli 2007 bij de politie haar medewerking verleend aan een fotoconfrontatie.

Zij heeft bij die gelegenheid verdachte [verdachte] zonder voorbehoud herkend als de dader van het onder 3 ten laste gelegde misdrijf.

v.

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep het standpunt betrokken, dat de positieve resultaten van de met de aangever [benadeelde partij 1] e.g. getuige [getuige 1] gehouden fotoconfrontaties niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd, nu deze niet overeenkomstig de bepalingen van het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek hebben plaatsgevonden. Immers, de raadsman is niet voorafgaande aan de fotoconfrontaties betrokken bij de fotosamenstelling, zodat hij - zo verstaat het hof - niet heeft kunnen controleren of de aangever c.q. getuige een voldoende objectieve keuzemogelijkheid is geboden. Dat brengt met zich dat het resultaat van de confrontaties als onbetrouwbaar terzijde moet worden gesteld.

vi.

Het hof volgt de verdediging niet in dat standpunt. Daarbij heeft het het navolgende in aanmerking genomen.

vii.

Vooropgesteld moet worden, dat de bepalingen in het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek (Stb. 2002, 46; hierna: "Besluit") zijn gegeven ter uitvoering van hetgeen is bepaald in artikel 61a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering.

viii.

Artikel 9 van het Besluit luidt - voor zover te dezen van belang - aldus: "De officier van justitie en de raadsman van de verdachte worden zo mogelijk (onderstreping hof) in de gelegenheid gesteld om voorafgaand aan de meervoudige confrontatie opmerkingen te maken omtrent de te tonen selectie, zonder dat de confrontatie daardoor mag worden opgehouden. (...)"

ix.

Uit de bewoordingen en strekking van artikel 9 van het Besluit leidt het hof af dat slechts wanneer de mogelijkheid daartoe bestaat, de raadsman van verdachte in de gelegenheid zal worden gesteld om voorafgaand aan de confrontatie opmerkingen te maken omtrent de te tonen selectie. Een dwingend voorschrift, dat die mogelijkheid telkens zal moeten worden gecreëerd leidt het hof uit voornoemd artikel niet af. Een dergelijke verplichting valt evenmin af te leiden uit de bij het Besluit behorende Nota van Toelichting.

x.

Uit het strafdossier blijkt enerzijds, dat de fotoconfrontaties met [benadeelde partij 1] en [getuige 1] op 25 juni 2007 onderscheidenlijk op 4 juli 2007 hebben plaatsgevonden, terwijl uit het strafdossier anderzijds valt af te leiden dat aan de verdachte eerst op 11 juli 2007 een raadsman is toegevoegd.

xi.

Reeds uit de omstandigheid dat ten tijde van de gehouden fotoconfrontaties de verdachte nog niet de bijstand genoot van een raadsman, was het onmogelijk om alstoen toepassing te geven aan het bepaalde bij artikel 9 van het Besluit. Van een schending van artikel 9 van het Besluit is derhalve geen sprake.

xii.

Het hof heeft aan de hand van de processen-verbaal van politie met betrekking tot die gehouden fotoconfrontaties geconstateerd dat de uitvoering daarvan voor het overige geheel overeenkomstig de bepalingen van het Besluit heeft plaatsgehad.

Het standpunt van de verdediging, dat blijkens het proces-verbaal bij de samenstelling van de fotoconfrontatie niet ook op leeftijd is geselecteerd doet daar niets aan af. Artikel 1 van het Besluit bepaalt immers slechts dat de meervoudige confrontatie wordt uitgevoerd door het tonen van de verdachte en minimaal vijf andere personen die uiterlijk gelijkenis vertonen met de verdachte. Uit de in de voetnoten 6 en 8 genoemde processen-verbaal met betrekking tot de gehouden fotoconfrontaties blijkt dat aan de aangever [benadeelde partij 1] onderscheidenlijk de getuige [getuige 1] een fotosamenstelling is getoond, bestaande uit een foto van verdachte met daarbij 5 foto's van figuranten, die qua etnische afkomst, geslacht, huidskleur, gelaatskenmerken, haarkleur en haardracht gelijkenis vertoonden met de foto van de verdachte [verdachte].

Gelet op dit één en ander - terwijl ook overigens niet van aanwijzingen is gebleken op grond waarvan aan de betrouwbaarheid van de herkenningen behoort te worden getwijfeld - is het hof van oordeel dat de uitkomsten van die fotoconfrontaties als betrouwbaar kunnen worden aangemerkt en het bezigt die tot het bewijs.

Het verweer wordt mitsdien verworpen."

2.4.1. Art. 61a Sv luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

"1. Tegen de voor onderzoek opgehouden verdachte kunnen maatregelen in het belang van het onderzoek worden bevolen. Als zodanige maatregelen kunnen onder meer worden aangemerkt:

(...)

c. de toepassing van een confrontatie.

(...)

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de toepassing van maatregelen in het belang van het onderzoek."

2.4.2. De in het derde lid van art. 61a Sv genoemde algemene maatregel van bestuur betreft het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek (Besluit van 22 januari 2002, Stb. 2002, 46; hierna: het Besluit).

Art. 1 van het Besluit luidt:

"In dit besluit wordt verstaan onder:

(...)

c. confrontatie: een onderzoek waarbij het uiterlijk van een verdachte door een getuige wordt geobserveerd om vast te stellen of de verdachte door deze persoon wordt herkend als betrokkene bij een strafbaar feit;

(...)"

2.4.3. De nota van toelichting bij het Besluit houdt onder meer het volgende in:

"Artikel 1

In dit artikel wordt een aantal begrippen uit het besluit nader gedefinieerd.

(...)

Onderdeel c. De hier nader omschreven confrontatie wordt in de praktijk ook wel aangeduid als de bewijsconfrontatie. Het betreft hier een algemene definitie van de confrontatie. De confrontatie kan zowel enkelvoudig als meervoudig worden uitgevoerd. De definitie heeft alleen betrekking op de confrontatie in persoon. Onder de hier genoemde confrontatie valt niet de confrontatie, die in de praktijk wordt aangeduid als opsporingsconfrontatie en waarmee wordt gedoeld op die gevallen dat er nog geen sprake is van een verdachte en er dus geen maatregelen in het belang van het onderzoek kunnen worden toegepast."

2.5. Het gaat hier om de herkenning van de verdachte door de aangever [benadeelde partij 1] onderscheidenlijk de getuige [getuige 1] aan de hand van een fotosamenstelling - naar het Hof heeft vastgesteld - "bestaande uit een foto van de verdachte met daarbij 5 foto's van figuranten, die qua etnische afkomst, geslacht, huidskleur, gelaatskenmerken, haarkleur en haardracht gelijkenis vertoonden met de foto van de verdachte [verdachte]". Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, ziet het Besluit niet op een dergelijke "fotoconfrontatie" (vgl. HR 9 februari 2010, LJN BK6146, NJ 2010/105). Het Hof heeft verweer dus terecht verworpen.

2.6. Het middel is in zoverre tevergeefs voorgesteld.

3. Beoordeling van de middelen voor het overige

De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde werkstraf van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis, en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 11 januari 2011.

Conclusie 11‑01‑2011

Mr. Silvis

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verdachte is bij arrest van 26 november 2008 door het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch wegens twee diefstallen en één poging daartoe, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken, geheel voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar en een werkstraf van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis.

2.

Namens verdachte heeft mr. G.J.A. van de Grint, advocaat te 's‑Hertogenbosch, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Aangezien de uitkomst van het tweede middel van belang is voor het eerste en het derde middel, begin ik met de bespreking daarvan. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof het verzoek van de verdediging om de fotoconfrontaties met de getuigen [benadeelde partij 1], [benadeelde partij 2] en [getuige 1]1. aan het dossier toe te voegen ten onrechte heeft afgewezen. Althans heeft het hof het door de verdediging aangevoerde verweer dat de resultaten van deze fotoconfrontaties onbetrouwbaar zijn onvoldoende gemotiveerd verworpen.

4.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 12 november 2008 heeft de raadsman van verdachte — voor zover relevant — het volgende aangevoerd:

‘(…)

In eerste aanleg is de bruikbaarheid van de confrontaties niet aan de orde geweest. Bij de confrontatie moeten er foto's zijn geweest van mensen met dezelfde uiterlijke kenmerken als de verdachte. Daarin wordt het criterium leeftijd niet meegenomen. Ik wil dit controleren, maar dat is niet mogelijk. Daarin schuilt mijn bezwaar. Het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek bepaalt dat de raadsman betrokken moet zijn bij de samenstelling van de confrontatie. Door verschillende mensen werd een signalement gegeven van de verdachte. Met betrekking tot feit 2 heeft [benadeelde partij 2] het over een man van 40 à 50 jaar met opvallend grijs blond haar. Cliënt is nauwelijks blond. Hij is kalend en heeft grijs haar. Hij heeft onopvallend weinig haar en is bijna 60 jaar oud. Getuige [getuige 1] zegt dat zij anderhalve meter van de verdachte vandaan stond en dat zij hem goed heeft kunnen bekijken. Zij zegt dat het een man was met donker haar en een verrimpeld gezicht Als ik naar cliënt kijk, dan zie ik daar niets van terug. [Getuige 1] wijst vervolgens wel de foto van cliënt aan. Ik had graag gezien dat de verdediging betrokken was geweest bij de samenstelling van de confrontatie. Het hof moet niet klakkeloos aannemen wat er in een proces-verbaal staat, te meer niet wanneer er dergelijke afwijkingen in het signalement voorkomen. Ik stel vast dat ik niet kan vaststellen dat de fotoconfrontatie juist is uitgevoerd. In verband met het door de getuigen opgegeven signalement was het van belang om te zien hoe de foto's van de andere personen er uit zagen. In het proces-verbaal moet ook staan vermeld hoe lang een getuige erover heeft gedaan om tot een herkenning te komen. De verdachte moet direct aangewezen worden. Dat is bij geen van de getuigen het geval. De eerste getuige heeft vijftien seconden over de herkenning gedaan, terwijl de getuige met betrekking tot feit 3 er ongeveer tien seconden over heeft gedaan. Ik mis voorts de schok van herkenning. Dat vind ik opvallend evenals het feit dat de opgegeven signalementen verschillen. De confrontaties zijn onbetrouwbaar. Er is niet voldaan aan de bepalingen van het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek. (…)’

5.

Uit het proces-verbaal blijkt dat de raadsman van verdachte de betrouwbaarheid van de resultaten van de fotoconfrontaties heeft aangevochten, maar niet dat hij een verzoek heeft gedaan om de getoonde fotosamenstellingen aan het dossier toe te voegen. Voor zover het middel klaagt dat het hof dit verzoek ten onrechte heeft afgewezen mist het feitelijke grondslag.

6.

Verder blijkt uit de toelichting op het middel dat de in het middel besloten liggende klachten tevens betrekking hebben op de fotoconfrontatie met [benadeelde partij 2]. Aangezien het hof de resultaten van deze fotoconfrontatie niet als bewijs heeft gebezigd (zie onder 12), treft het middel in zoverre geen doel.

7.

Dan de fotoconfrontaties met [benadeelde partij 1] en [getuige 1]. Het hof heeft ten aanzien van de betrouwbaarheid van de resultaten van deze fotoconfrontaties als volgt overwogen:

‘(…)

v.

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep het standpunt betrokken, dat de positieve resultaten van de met de aangever [benadeelde partij 1] e.g. getuige [getuige 1] gehouden fotoconfrontaties niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd, nu deze niet overeenkomstig de bepalingen van het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek hebben plaatsgevonden. Immers, de raadsman is niet voorafgaande aan de fotoconfrontaties betrokken bij de fotosamenstelling, zodat hij — zo verstaat het hof — niet heeft kunnen controleren of de aangever c.q. getuige een voldoende objectieve keuzemogelijkheid is geboden. Dat brengt met zich dat het resultaat van de confrontaties als onbetrouwbaar terzijde moet worden gesteld.

vi.

Het hof volgt de verdediging niet in dat standpunt. Daarbij heeft het het navolgende in aanmerking genomen.

vii.

Vooropgesteld moet worden, dat de bepalingen in het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek (Stb. 2002, 46; hierna: ‘Besluit’) zijn gegeven ter uitvoering van hetgeen is bepaald in artikel 61a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering.

viii.

Artikel 9 van het Besluit luidt — voor zover te dezen van belang — aldus: ‘De officier van justitie en de raadsman van de verdachte worden zo mogelijk (onderstreping hof) in de gelegenheid gesteld om voorafgaand aan de meervoudige confrontatie opmerkingen te maken omtrent de te tonen selectie, zonder dat de confrontatie daardoor mag worden opgehouden. (…)’

ix.

Uit de bewoordingen en strekking van artikel 9 van het Besluit leidt het hof af dat slechts wanneer de mogelijkheid daartoe bestaat, de raadsman van verdachte in de gelegenheid zal worden gesteld om voorafgaand aan de confrontatie opmerkingen te maken omtrent de te tonen selectie. Een dwingend voorschrift, dat die mogelijkheid telkens zal moeten worden gecreëerd leidt het hof uit voornoemd artikel niet af. Een dergelijke verplichting valt evenmin af te leiden uit de bij het Besluit behorende Nota van Toelichting.

x.

Uit het strafdossier blijkt enerzijds, dat de fotoconfrontaties met [benadeelde partij 1] en [getuige 1] op 25 juni 2007 onderscheidenlijk op 4 juli 2007 hebben plaatsgevonden, terwijl uit het strafdossier anderzijds valt af te leiden dat aan de verdachte eerst op 11 juli 2007 een raadsman is toegevoegd.

xi.

Reeds uit de omstandigheid dat ten tijde van de gehouden fotoconfrontaties de verdachte nog niet de bijstand genoot van een raadsman, was het onmogelijk om alstoen toepassing te geven aan het bepaalde bij artikel 9 van het Besluit. Van een schending van artikel 9 van het Besluit is derhalve geen sprake.

xii.

Het hof heeft aan de hand van de processen-verbaal van politie met betrekking tot die gehouden fotoconfrontaties geconstateerd dat de uitvoering daarvan voor het overige geheel overeenkomstig de bepalingen van het Besluit heeft plaatsgehad.

Het standpunt van de verdediging, dat blijkens het proces-verbaal bij de samenstelling van de fotoconfrontatie niet ook op leeftijd is geselecteerd doet daar niets aan af. Artikel 1 van het Besluit bepaalt immers slechts dat de meervoudige confrontatie wordt uitgevoerd door het tonen van de verdachte en minimaal vijf andere personen die uiterlijk gelijkenis vertonen met de verdachte. Uit de in de voetnoten 6 en 8 genoemde processen-verbaal met betrekking tot de gehouden fotoconfrontaties blijkt dat aan de aangever [benadeelde partij 1] onderscheidenlijk de getuige [getuige 1] een fotosamenstelling is getoond, bestaande uit een foto van verdachte met daarbij 5 foto's van figuranten, die qua etnische afkomst, geslacht, huidskleur, gelaatskenmerken, haarkleur en haardracht gelijkenis vertoonden met de foto van de verdachte [verdachte].

Gelet op dit één en ander — terwijl ook overigens niet van aanwijzingen is gebleken op grond waarvan aan de betrouwbaarheid van de herkenningen behoort te worden getwijfeld — is het hof van oordeel dat de uitkomsten van die fotoconfrontaties als betrouwbaar kunnen worden aangemerkt en het bezigt die tot het bewijs.

Het verweer wordt mitsdien verworpen.’

8.

Hetgeen thans wordt aangevoerd is een herhaling van de reeds in hoger beroep aangevoerde verweren. Indien het middel beoogt te klagen dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan art. 9 van het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek (Stb. 2002, 46), merk ik op dat de artikelsgewijze toelichting bij deze bepaling als volgt vermeldt:

‘Artikel 9

In dit artikel wordt bepaald dat de officier van justitie en de raadsman van de verdachte zo mogelijk in de gelegenheid worden gesteld voorafgaand aan de meervoudige confrontatie opmerkingen te maken omtrent de selectie. Op deze wijze kunnen zij voorafgaand aan de feitelijke confrontatie de selectie op objectiviteit toetsen. Door toevoeging van de zinsnede ‘zo mogelijk’ en ‘zonder dat de confrontatie daardoor mag worden opgehouden’ is aangegeven dat deze mogelijkheid de procedure niet onnodig mag vertragen. Indien bijvoorbeeld de raadsman van de verdachte met vakantie is, hoeft niet te worden gewacht op zijn terugkomst. De regeling biedt niet de mogelijkheid om aanwezig te zijn bij de confrontatie. Naast de getuige is alleen de getuigenbegeleider en in bijzondere gevallen een tolk of een vertrouwenspersoon aanwezig bij de feitelijke confrontatie. De aanwezigheid van de officier van justitie en de raadsman bij de confrontatie zou de getuige te veel afleiden en kunnen beïnvloeden. Indien ook zij de reactie van de getuige willen waarnemen zal dit alleen mogelijk zijn indien technische voorzieningen aanwezig zijn die het mogelijk maken om bijvoorbeeld door middel van een confrontatiespiegel of videosysteem naar de getuige te kijken zonder dat de getuige daardoor wordt gehinderd.’2.

9.

Het oordeel van het hof dat art. 9 van het Besluit niet dwingend voorschrijft dat de raadsman van de verdachte telkens in de gelegenheid moet worden gesteld om voorafgaand aan de fotoconfrontatie opmerkingen te maken omtrent de te tonen fotoselectie is — zo blijkt uit de hierboven weergegeven Toelichting — niet onjuist. Indien de verdachte geen raadsman had op het moment dat de fotoconfrontatie plaatsvond, kan — zoals het hof heeft overwogen — moeilijk worden gezegd dat zijn raadsman niet in de gelegenheid is gesteld om voorafgaand aan de fotoconfrontatie opmerkingen te maken omtrent de te tonen fotoselectie. In aanmerking genomen dat art. 9 tevens bepaalt dat de fotoconfrontatie niet onnodig mag worden vertraagd, opdat de raadsman in de gelegenheid wordt gesteld zich over de fotoselectie uit te laten, er is voorts geen aanleiding om te vinden dat de omstandigheid dat verdachte nog geen raadsman had ertoe moet leiden dat de plaats te vinden fotoconfrontaties uitgesteld hadden moet worden. Het middel faalt.

10.

Het eerste middel klaagt dat de onder 1 en 3 bewezenverklaarde feiten ontoereikend zijn gemotiveerd, nu de bewezenverklaringen telkens berusten op verklaringen van één getuige.

11.

Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat:

‘1 .

primair

hij op 09 mei 2007 te Drunen, gemeente Heusden, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen sieraden en een GSM en een fotocamera en een sleutelbos, toebehorende aan [benadeelde partij 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte;

(…)

3.

primair

hij op 27 februari 2007 te Schijndel ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen goederen van zijn, verdachtes, gading, toebehorende aan [benadeelde partij 3], heeft gehandeld als volgt:

hij is op onverhoedse wijze die woning van voornoemde benadeelde binnengegaan en — heeft na confrontatie met de bewoner — rommelmarktspullen gevraagd en is vervolgens onverrichter zake en zonder achterlating van zijn persoonsgegevens weer vertrokken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.’

12.

De bewezenverklaringen zijn als volgt gemotiveerd door het hof:

‘Vaststaande feiten

Het hof stelt het navolgende vast:3.
Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde:

Op woensdag 9 mei 2007 was aangever [benadeelde partij 1] op de eerste verdieping van zijn woning aan de [a-straat 1] te [plaats] aan het werk op zijn computer. Op een gegeven moment zag aangever in een flits iets bewegen op de trap. Aangever is daarop naar beneden gelopen via de trap in de bijkeuken. Op het moment dat hij naar de andere trap loopt, die in de woonkamer was gesitueerd, zag hij een man in het midden van die trap staan. Aangever riep op dat moment naar die man ‘Hé, wat moetje daar?’. Die man antwoordde daarop dat hij rommelmarkt spullen aan het zoeken was. Aangever sommeerde vervolgens de man om de woning te verlaten, waarna deze onder het maken van excuses vertrok. Een dag later zag aangever een Edah-tas onder de kapstok staan. In die tas bevonden zich verschillende sieraden van aangevers vrouw. Later bleek dat verschillende goederen weg waren, waaronder een GSM, een fotocamera en een sleutelbos.4.

Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde:

Op maandag 7 mei 2007 kwamen aangever [benadeelde partij 2] en zijn echtgenote terug bij hun woning aan de [b-straat 1] te [plaats]. Op het moment dat aangever de voordeur middels de sleutel wilde openen, werd deze van binnenuit geopend door een voor aangever onbekende man. Op vragen van aangever, wat hij in die woning moest, antwoordde de man dat hij van anderen had gehoord, dat hij achterom kon lopen voor spullen van de rommelmarkt. De man excuseerde zich vervolgens en liep de woning uit. Aangever zag vervolgens, dat deze man in een personenauto stapte van het type Nissan Micra, donkergrijs van kleur met kenteken [AA-00-BB] en daarin wegreed. Bij controle in de woning door aangever en zijn echtgenote bleek dat verschillende sieraden waren ontvreemd en dat de achterdeur niet afgesloten was geweest.5.

Ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde:

Op dinsdag 27 februari 2007 omstreeks 13.00 uur zat [getuige 1] achter de computer, in de hal van haar woning aan de [c-straat 1] te [plaats]. Zowel de voordeur als de achterdeur waren niet afgesloten. Op enig moment dacht zij dat er iemand de woning binnenkwam. Nadat zij wederom iets hoorde in huis, is zij naar de huiskamer gelopen, alwaar zij op de eerste trede van het trapje van de huiskamer een man zag staan. Bij de daarop volgende confrontatie vroeg de man of zij spullen hadden voor de rommelmarkt. Vervolgens verliet deze man de woning weer via de achterdeur.6.

De rechthebbende van deze woning, zijnde de moeder van voornoemde [getuige 1], genaamd [benadeelde partij 3], heeft bij de politie in aanvulling op de verklaring van [getuige 1] een verklaring afgelegd, inhoudende dat de man, die op 27 februari 2007 in de woning is geweest, geen toestemming had om de woning binnen te komen.7.

Bijzondere overweging omtrent het bewijs

i.

Door en namens verdachte is ter terechtzitting ten verweer betoogd, dat hij van het ten laste gelegde integraal moet worden vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd dat voor elk van de ten laste gelegde feiten slechts één bewijsmiddel voorhanden is, terwijl het voorhanden bewijs voor deze feiten apart dient te worden beoordeeld. Bij gebreke van voldoende andersoortig bewijs, dient verdachte integraal van het ten laste gelegde te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

iii.

Aangever [benadeelde partij 1] heeft ter identificatie van de dader van het onder 1 ten laste gelegde misdrijf op 25 juni 2007 bij de politie zijn medewerking verleend aan een fotoconfrontatie.8. Hij heeft bij die gelegenheid verdachte [verdachte] zonder voorbehoud herkend als de dader van het onder 1 ten laste gelegde misdrijf.9.

iv.

De getuige [getuige 1] heeft ter identificatie van de dader van het onder 3 ten laste gelegde misdrijf op 4 juli 2007 bij de politie haar medewerking verleend aan een fotoconfrontatie.10.

Zij heeft bij die gelegenheid verdachte [verdachte] zonder voorbehoud herkend als de dader van het onder 3 ten laste gelegde misdrijf.11.

(…)

xiii.

Door het hof is in de kolom ‘Vaststaande feiten’ reeds vastgesteld, dat de aangever van het onder 2 ten laste gelegde misdrijf, heeft gezien, dat de dader daarvan in een personenauto stapte van het type Nissan Micra, donkergrijs van kleur met kenteken [AA-00-BB] en daarin wegreed.

xiv.

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de advocaat-generaal een geschrift aan het hof overgelegd, inhoudende een overzicht van de houders van voornoemd kenteken. Uit dat overzicht blijkt dat verdachte ten tijde van het onder 2 ten laste gelegde misdrijf de houder was van voornoemd kenteken, te weten van 2 januari 2007 tot en met 27 augustus 2007.12.

xv.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat hij in die periode reed in een Nissan Micra en dat het kan kloppen, dat die Nissan Micra het kenteken [AA-00-BB] had. Voorts heeft hij verklaard, dat hij zijn auto nimmer aan een ander heeft uitgeleend en dat hij de enige was, die in die auto reed.13.

xvi.

Het hof overweegt op grond van al het vorenstaande dat — anders dan de verdediging naar voren heeft gebracht — in beginsel voldoende wettig bewijs voorhanden is om tot de overtuiging te kunnen komen, dat verdachte zich aan de onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde misdrijven heeft schuldig gemaakt.

xvii.

Bij de vraag, of verdachte daadwerkelijk die misdrijven heeft begaan, heeft het hof voorts het volgende in aanmerking genomen.

xviii.

Uit het strafdossier blijkt dat verbalisant [verbalisant 1] op 11 mei 2007 van een collega te horen kreeg, dat deze op 9 mei 2007 een aangifte had opgenomen van een diefstal uit een woning (het hof begrijpt: de aangifte van [benadeelde partij 1]) waarbij de verdachte door de bewoner was overlopen en gezegd zou hebben, dat hij, de verdachte, op zoek was naar spullen voor de rommelmarkt.

Verbalisant [verbalisant 1] herinnerde zich daarop een zaak uit [plaats] betreffende een insluiping in een slagerij, waarbij de toenmalige verdachte hetzelfde signalement had als het signalement dat door [benadeelde partij 1] was opgegeven — te weten: grijs kort haar, ongeveer 60 jaar oud en een lengte tussen de 170 en 175 cm — en ook dezelfde werkwijze had als in het aan hem omschreven geval, te weten: de melding dat hij op zoek was naar rommelmarktspullen. De toen aangehouden en door verbalisant [verbalisant 1] verhoorde verdachte betrof dezelfde persoon als de onderhavige verdachte [verdachte].14.

xix.

Het hof stelt vast dat de feitelijke gang van zaken ten aanzien van de thans ten laste gelegde misdrijven, waaronder begrepen de context waarbinnen die feiten zich hebben toegedragen, de omstandigheden waarmee die waren omgeven en het handelen van verdachte, op essentiële punten aldus belangrijke overeenkomsten vertonen met de feitelijke gang van zaken ten aanzien van de even onder xviii. omschreven zaak, welke zaak soortgelijk is aan de thans ten laste gelegde misdrijven.

xx.

Het hof zal daarom de redengevende feiten en omstandigheden, die onder xviii. staan omschreven, mede bezigen als redengevende feiten en omstandigheden ten aanzien van de thans ten laste gelegde misdrijven, te meer nu verdachte voor die feiten en omstandigheden geen — die redengevendheid ontzenuwende — verklaring heeft kunnen geven.

xxi.

Het verweer wordt mitsdien in al zijn onderdelen verworpen.

Bewezenverklaring

Op grond van de hiervoor vermelde redengevende feiten en omstandigheden en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen (genoemd in de voetnoten), zomede de hiervoor vermelde vaststaande feiten, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 2 en 3 primair ten laste gelegde heeft begaan (…)’

13.

Uit 's hofs bewijsmotivering blijkt dat de in de voetnoten 3–14 weergegeven bewijsmiddelen, inhoudende de in het arrest weergegeven redengevende feiten en omstandigheden, over en weer zijn gebruikt voor de bewezenverklaring van de feiten 1, 2 en 3. De klacht dat de bewezenverklaring van de feiten 1 en 3 telkens op verklaringen van één getuige berusten (feit 1 alleen op verklaringen van [benadeelde partij 1] en feit 3 alleen op verklaringen van [getuige 1]) gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist derhalve feitelijke grondslag.

14.

Het derde middel klaagt dat het hof het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] (voetnoot 14) niet als bewijs had mogen bezigen. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat dit proces-verbaal niet als bewijsmiddel had mogen worden gebezigd, omdat

a)

het proces-verbaal een verklaring inhoudt omtrent een feit dat niet aan verdachte ten laste is gelegd; en

b)

het volledige zaaksdossier van dit feit niet aan het dossier van de onderhavige zaak is gevoegd.

15.

Ten aanzien van punt b) merk ik op dat deze, door het middel gestelde eis geen steun vindt in het recht. Een stuk dat naar oordeel van de rechter feiten en omstandigheden omvat die redengevend zijn voor de bewezenverklaring mag door hem als bewijs worden gebruikt, mits dat stuk ter terechtzitting is voorgelezen of de korte inhoud ervan aldaar is medegedeeld.15. Nu het proces-verbaal van de terechtzitting vermeldt dat de voorzitter de korte inhoud heeft medegedeeld van alle in het bestreden arrest genoemde stukken — en dus ook van het onderhavige proces-verbaal — zie ik niet in waarom het hof de inhoud van dit proces-verbaal niet als bewijs had mogen gebruiken. Het middel kan in zoverre niet slagen.

16.

Wat betreft punt a) merk ik het volgende op. Het staat de rechter vrij om tot het bewijs te doen meewerken verklaringen omtrent feiten die soortgelijk zijn aan de tenlastegelegde feiten, ook wanneer de zodanige feiten niet ten laste zijn gelegd aan de verdachte. Het gebruik door de rechter tot het bewijs van een verklaring omtrent een soortgelijk feit houdt immers geen vaststelling in van de schuld van de verdachte aan dat feit en is niet in strijd met de onschuldpresumptie (vgl. HR 30 mei 1995, LJN ZD0179, NJ 1995/620). Ook deze klacht is tevergeefs voorgesteld.

17.

Indien het middel verder beoogt te klagen dat de bevindingen van [verbalisant 1] — voor zover het hof deze als bewijs heeft gebezigd — niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring van de aan verdachte tenlastegelegde feiten 1, 2 en/of 3, merk ik op dat het middel hier wel een punt lijkt scoren.

18.

Uit de bewijsmotivering van het hof blijkt dat het hof de werkwijze bij het feit waarover [verbalisant 1] relateert — zoals die uit het relaas van [verbalisant 1] naar voren komt — heeft doen bijdragen aan de overtuiging dat verdachte de tenlastegelegde feiten heeft begaan. Dat het hof de verklaring van [verbalisant 1] op deze wijze laat meewerken als bewijs is niet onbegrijpelijk, zolang het een feit betreft dat soortgelijk is aan de aan verdachte tenlastegelegde feiten, en het voorts duidelijk is dat verdachte betrokken is geweest bij dat feit.

19.

Het feit waarover [verbalisant 1] relateert betreft een insluiping in een slagerij in [plaats], waarbij de insluiper had vermeld dat hij op zoek was naar spullen voor de rommelmarkt. Deze insluiper had hetzelfde signalement als het signalement dat [benadeelde partij 1], de aangever van feit 1, heeft opgegeven in zijn aangifte.

20.

Mijn twijfels over de redengevend van het relaas van [verbalisant 1] hebben niet zozeer te maken met de vraag of het feit waarover deze verbalisant relateert wel soortgelijk is aan de onderhavige feiten, dan wel of de modus operandi bij dat feit wel gelijkenis vertoont met die bij deze feiten. Mijn aarzeling bestaat hierin dat de feiten en omstandigheden die het hof in zijn overweging betrekt nogal ruimte overlaten voor de vraag of verdachte betrokken is geweest bij dat feit.

21.

De gevallen waarin de Hoge Raad heeft geaccepteerd dat verklaringen van getuigen over soortgelijke feiten als bewijs meewerken betreffen gevallen waarin geen gerede twijfel bestond over de betrokkenheid van de verdachte bij die feiten. Deze gevallen betreffen met name testimonia van getuigen, waarin zij verklaren dat de verdachte vergelijkbare handelingen bij hen had verricht als bij het slachtoffer. De juistheid en de betrouwbaarheid van die verklaringen kon uiteraard worden betwist, maar wat niet viel te betwisten was dat het om de verdachte ging.16.

22.

In de onderhavige zaak ligt dat op het eerste gezicht anders. Dat de insluiping in de slagerij plaats heeft gehad en dat de werkwijze van de insluiper gelijkenis vertoont met de werkwijze van verdachte is vrijwel duidelijk. Maar een vergelijkbare modus operandi is op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat het verdachte moet zijn geweest die deze feiten heeft gepleegd. Met andere woorden: dat verdachte betrokken is geweest bij zowel de insluiping als de onderhavige feiten kan niet enkel worden afgeleid uit de omstandigheid dat sprake is van overeenkomende werkwijzen.17.

23.

Het hof lijkt de betrokkenheid van verdachte bij de insluiping af te leiden uit de omstandigheid dat de insluiper hetzelfde signalement had als het signalement van de persoon die feit 1 heeft gepleegd (welk feit net als de insluiping in [plaats] is gepleegd), en voorts de omstandigheid dat verdachte ook in verband met het insluipincident als verdachte was aangehouden.

24.

Dat verdachte aan het signalement van de insluiper voldoet zegt alleen iets over een mogelijke betrokkenheid bij dat feit. Helemaal niets zegt de kale omstandigheid dat hij ook in verband met dat feit als verdachte is aangehouden. Het komt aan op de plaats en het moment van aanhouding of die in relatie tot de verdenking relevant is. Een aanhouding buiten heterdaad draagt niet bij aan de basis voor verdenking van betrokkenheid die de aanleiding is voor de aanhouding.

25.

Met een blik achter de papieren muur kan ik echter vaststellen dat mijn twijfels over de betrokkenheid van verdachte bij de insluiping in de slagerij voldoende worden weggenomen door de omstandigheid dat het proces-verbaal van bevindingen tevens als relaas van [verbalisant 1] inhoudt dat de aangever van het insluipincident de dader — zijnde verdachte — heeft aangehouden en deze heeft overgedragen aan de politie.18. Ik leid hieruit af dat verdachte op de plaats delict is aangehouden; zo dient de zinsnede uit de bewijsoverweging (xviii) over de ‘toen aangehouden’ verdachte te worden begrepen.

26.

Wat er per slot van rekening ook zij van de redengevendheid van de bevindingen van [verbalisant 1] voor de bewezenverklaring van de feiten 1, 2 en/of 3, de bewijsconstructie van het hof wordt door weglating daarvan niet aangetast. Dat dit bewijsmiddel, hoewel het bijdraagt aan 's hofs overtuiging, ten overvloede is opgenomen, blijkt reeds uit 's hofs overweging onder punt xvi van het arrest.

27.

Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

28.

De voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

29.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

30.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.