HR, 17-03-2015, nr. 13/04124

Nr. 13/04124

Mr. Harteveld

Zitting 20 januari 2015

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 7 maart 2013 verdachte bij verstek ter zake van “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en inklimming” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 weken, met aftrek van voorarrest. Tevens heeft het Hof de tenuitvoerlegging van een reeds eerder opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden gelast.

2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. A.R. Kellermann, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. Omwille van de leesbaarheid komt eerst het tweede middel aan bod.

3.1. Het tweede middel klaagt primair dat het Hof de appeldagvaarding nietig had dienen te verklaren, nu het voorschrift ex art. 588, derde lid, sub b, Sv niet is nageleefd althans uit de akte van uitreiking niet blijkt dat een bericht van aankomst is achtergelaten, zodat de appeldagvaarding niet rechtsgeldig is betekend. Subsidiair klaagt het middel dat het Hof het onderzoek ter terechtzitting had dienen te schorsen.

3.2. De akte van uitreiking, behorende bij de dagvaarding van verdachte om op 21 februari 2013 ter terechtzitting in hoger beroep van het Gerechtshof Den Haag te verschijnen, houdt in:

Onder I: dat die dagvaarding op 4 januari 2013 te 7.30 uur is aangeboden op het adres waarop verdachte op dat moment blijkens het aan de akte gehechte uittreksel uit de Gemeentelijke Basisadministratie stond ingeschreven, te weten [a-straat] te [woonplaats], doch niet wat het resultaat van deze poging de dagvaarding uit te reiken is geweest;

Onder II: dat de dagvaarding op 19 januari 2013 te 12.50 uur met de akte is teruggezonden aan de afzender, waarna de dagvaarding op 6 februari 2013 is uitgereikt aan de griffier van de Rechtbank te Den Haag, onder toezending van een afschrift van de dagvaarding aan het GBA-adres van verdachte.

3.3. Art. 588, derde lid, aanhef en onder b, Sv luidt:

“Indien in het geval bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, onder 1° of 2°, niemand wordt aangetroffen, geschiedt de uitreiking aan de geadresseerde of aan een door deze gemachtigde op de plaats die vermeld wordt in een schriftelijk bericht dat op het in de mededeling vermelde adres wordt achtergelaten. Uitreiking aan een door de geadresseerde schriftelijk gemachtigde geldt als betekening in persoon.”

3.4. Nu op de akte van uitreiking onder I geen van de opties is aangekruist, blijkt uit deze akte niet op de geëigende wijze wat het resultaat van de poging de dagvaarding uit te reiken is geweest. Uit het in de akte van uitreiking onder II vermelde kan naar mijn mening echter gevoeglijk worden afgeleid dat op 4 januari 2013 op het adres van verdachte niemand werd aangetroffen, nu alleen die situatie leidt tot de verdere gang van zaken zoals die in de akte van uitreiking onder II is omschreven.

Uit de akte, noch uit de overige aan de Hoge Raad gezonden stukken, kan echter blijken dat op het adres van verdachte een bericht van aankomst waarin is vermeld dat de dagvaarding kon worden afgehaald op het in dat bericht genoemde (post)kantoor of politiebureau is achtergelaten. Het enige dat in die richting een aanwijzing verschaft is het ontbreken van het oorspronkelijk aan de akte van uitreiking gehechte bericht van aankomst (het “witje”). Maar dat ontbreken kan gelet op de gang van het dossier langs de van de strafrechtsketen deel uitmakende organen en instanties ook een andere grond hebben dan het in de wet bedoelde achterlaten bij de geadresseerde, zodat in cassatie mijns inziens moet worden aangenomen dat het achterlaten van een bericht van aankomst niet is geschied. Overigens houden de stukken evenmin in waarom zulks niet is geschied. Het moet er al met al dus voor worden gehouden dat de in de betekeningsprocedure bedoelde (eerste) signalering van overheidswege, waaruit de verdachte kan opmaken dat het de bedoeling is een (belangrijk) stuk te zijner kennis te brengen, zonder goede grond is overgeslagen. Over de consequentie daarvan kan men nog aarzelen. Zo kan gesteld worden dat het belang van de daarop volgende fase, te weten het deponeren van het stuk op (doorgaans) het postkantoor, toch vooral is een betekening in persoon te kunnen realiseren, als tenminste het stuk door een schriftelijk gemachtigde wordt afgehaald. Dat zou dan vooral een belang van ‘justitie’ zijn. Maar helemaal zonder denkbaar belang voor de verdachte is de wetenschap dat het stuk op het postkantoor (of een daarmee gelijk te stellen balie in een supermarkt, tabakszaak etc.) voor afhalen gereed ligt ook weer niet. De Hoge Raad heeft voor zover ik kan zien twee maal beslist dat het bekorten van de termijn van zeven dagen, die geldt voor het ophalen van het te betekenen stuk op het postkantoor1., op zichzelf niet tot nietigheid leidt – dat is eerst het geval indien een voldoende concreet belang bij het wel in achtnemen van die termijn door de verdachte is aangevoerd.2.Maar voor het kunnen formuleren van dat belang door de verdachte is lijkt mij als eerste vereist dat hij door middel van een bericht van aankomst het besef heeft of kan hebben dat het stuk voor hem gereed ligt. Daarvan kan in de onderhavige zaak dus niet worden uitgegaan. Ter informering van de verdachte restte dus alleen nog de laatste fase in het betekeningsproces, te weten de toezending van de dagvaarding per gewone post door de griffieambtenaar aan wie het stuk inmiddels was uitgereikt. In het onderhavige geval lijkt mij dat gelet op de inspanningen die van de overheid op het punt van de kennisgeving van gerechtelijke mededelingen verlangd mogen worden niet toereikend.3.Vanwege de gesignaleerde strijd met art. 588, derde lid, onder b, Sv lijdt naar mijn mening de betekening aan nietigheid. Het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de dagvaarding in hoger beroep geldig is, is daarom onbegrijpelijk.

3.5. Het middel slaagt.

4.1. Het eerste middel klaagt dat het Hof het vonnis van de politierechter zonder nadere motivering integraal heeft vernietigd, terwijl het Hof tot nagenoeg dezelfde bewezenverklaring en motivering als de politierechter komt. Een integrale vernietiging is in strijd met het karakter van het voortbouwend appel, aldus de steller van het middel.

4.2. In zijn arrest van 13 juli 2010, waarnaar de steller van het middel verwijst, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“2.8.2. Een vonnis dient te worden vernietigd indien en voor zover het hof zich niet kan verenigen met door de eerste rechter op de voet van art. 358 in verbinding met de art. 348 en 350 Sv genomen beslissingen. Dat zijn de beslissingen inzake de geldigheid van de inleidende dagvaarding, de bevoegdheid van de eerste rechter tot kennisneming van de zaak, de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dan wel de aanwezigheid van redenen voor schorsing van de vervolging, en voorts de beslissingen over de vraag of de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, de strafbaarheid van het bewezenverklaarde en van de verdachte alsmede de oplegging van straf en/of maatregel.”4.

4.3. Een vonnis waarvan de bewezenverklaring wordt vernietigd, leent zich – afgezien van beslissingen op de formele vragen – niet voor bevestiging

"Indien de appèlrechter de bewezenverklaring verandert, moet hij in het vonnis in elk geval wat betreft de antwoorden op de latere vragen van art. 350 Sv vernietigen. Dan valt immers de basis daarvoor weg, zo wordt geredeneerd."5.

4.4. De memorie van toelichting houdt omtrent de wijziging van art. 423 Sv per 1 maart 2007 onder meer het volgende in:

"De appèlrechter kan in appèl het vonnis in eerste aanleg bevestigen of vernietigen (artikel 423 Sv). In geval het hof het vonnis vernietigt, geschiedt dat in de regel "omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen". Dat oordeel vindt plaats naar mogelijk tussentijds gewijzigde omstandigheden. Een verder dragende motivering is niet vereist.”6.

4.5. Het Hof heeft het vonnis van de politierechter vernietigd en te dien aanzien overwogen: “Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet geheel verenigt.”

Het had wellicht de voorkeur verdiend als het Hof specifieker had aangegeven met welke beslissing(en) hij zich niet kon verenigen, bijvoorbeeld door te wijzen op de gewijzigde bewezenverklaring. Hieraan kunnen echter, zo het al een omissie kan worden genoemd, geenszins de conclusies worden verbonden die de steller van het middel voorstaat.

4.6. Volgens de steller van het middel komt het Hof tot nagenoeg dezelfde bewezenverklaring als in eerste aanleg. Een vergelijking van ’s Hofs arrest met het in eerste aanleg gewezen vonnis leert echter dat het Hof op enkele wezenlijke onderdelen, zoals de ten laste gelegde inklimming, tot een andere bewezenverklaring is gekomen dan de politierechter. Als gevolg daarvan is ook de kwalificatie anders.

4.7. Het Hof heeft zich niet kunnen verenigen met de bewezenverklaring door de Rechtbank. Dat betekent, gelet op hetgeen is vooropgesteld, dat het Hof niet kon volstaan met een partiële vernietiging ten aanzien van die bewezenverklaring met bevestiging van het vonnis voor het overige, zodat het Hof door het vonnis te vernietigen heeft gedaan wat het behoorde te doen.7.

4.8 Het middel faalt.

5. Het tweede middel is terecht voorgesteld. Het eerste middel faalt en kan – zo de Hoge Raad daaraan toekomt - naar mijn oordeel met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering worden verworpen.

6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG