HR (Parket), 19-09-1997, nr. 16.425

Rolnummer 16.425

Zitting 19 september 1997

Mr. Bakels

Conclusie inzake

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOLVRIEKA PROCESSING B.V.

Tegen

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster] B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om een geval van bodemverontreiniging. De koper van een stuk grond ( [verweerster] ), dat vervuild blijkt en gesaneerd dient te worden, spreekt de verkoper (Holvrieka) aan tot schadevergoeding. Laatstgenoemde, die in beide feitelijke instanties is veroordeeld, bedient zich in cassatie van een waaier van klachten.

1.2 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, die door de rechtbank in r.o. 2 van haar tussenvonnis zijn vastgesteld. De daartegen in hoger beroep gerichte klachten zijn door het hof verworpen, hetgeen in cassatie niet wordt bestreden.

(a) In mei 1988 hebben partijen onderhandeld omtrent de koop van

A. een woonhuis met ondergrond, erf en tuin, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] en

B. een bedrijfscomplex (hierna: het (bedrijfs)complex of: het terrein), bestaande uit twee bedrijfshallen, een kantoor, kantine, magazijn, toiletten, wasgelegenheid, ondergrond, erf, en industrieterrein. Het complex is gelegen aan de [b-straat 1] te [plaats] , pal naast het bedrijf van [verweerster] .

(b) Eerder was het bedrijfscomplex in gebruik bij J & I ten Cate B.V., die ter plaatse in het kader van haar bedrijfsuitoefening tankwagens bouwde en repareerde. Ten Cate is gefailleerd.

(c) Holvrieka heeft met de curator in het faillissement van Ten Cate in februari 1988 overeenstemming bereikt omtrent de aankoop van beide voormelde percelen en in mei 1988 de economische eigendom daarvan verkregen.

(d) Holvrieka was toen reeds op de hoogte van het verhoogde risico van bodemverontreiniging. Kort nadat zij overeenstemming bereikte met de curator heeft zij de [betrokkene 1] opdracht gegeven tot het uitvoeren van een oriënterend bodemonderzoek. In februari/maart 1988 heeft de [betrokkene 1] daartoe een aantal peilbuizen geplaatst op het terrein. In mei 1988 heeft de [betrokkene 1] vastgesteld dat het terrein sterk tot zeer sterk was verontreinigd. Holvrieka heeft deze bodemverontreiniging niet gemeld aan de het college van B & W van de gemeente [plaats] .

(e) Tijdens de onder (a) bedoelde onderhandelingen is de vraag of de bodem van het bedrijfscomplex was verontreinigd, aan de orde geweest. Twee uur nadat Holvrieka het eerste contact had gelegd, is de koopovereenkomst gesloten. Een schriftelijk koopcontract is door partijen in september 1988 ondertekend. In de koopakte zijn partijen onder meer overeengekomen dat bedrijfscomplex zal worden geleverd in de staat waarin het zich ten tijde van de ondertekening bevond, met alle daaraan verbonden lusten en lasten, rechten en verplichtingen, heersende en lijdende erfdienstbaarheden, doch vrij van hypotheek en beslagen, waarbij de verkoper tot geen andere vrijwaring is gehouden dan wegens uitwinning.

(f) Het transport heeft in dezelfde maand plaatsgehad. In de transportakte is opgenomen dat de verkoper tot geen vrijwaring is gehouden voorzover betreft verborgen gebreken of erfdienstbaarheden. Voorts vermeldt de transportakte dat de verkoop voetstoots geschiedt.

(g) Wegens de inmiddels geconstateerde bodemverontreiniging is [verweerster] gehouden saneringswerkzaamheden uit te voeren voordat zij kan overgaan tot realisering van haar voorgenomen bouwactiviteiten.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft [verweerster] haar contractuele wederpartij Holvrieka gedagvaard voor de rechtbank te Assen. [verweerster] heeft zakelijk gevorderd:

primair

- te verklaren voor recht dat Holvrieka jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd,

- Holvrieka te veroordelen

* tot vergoeding van daardoor geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

* tot betaling aan haar van een bedrag van f 50.000,- als voorschot op die schade en

* tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente;

subsidiair:

de koopovereenkomst op grond van dwaling te wijzigen in dier voege dat de koopsom wordt verminderd met het bedrag van voornoemde schade, met veroordeling tot terugbetaling van dit schadebedrag;

alles met veroordeling van Holvrieka in de kosten van de procedure.

Bij c.v.e. heeft [verweerster] haar primaire vordering aangevuld met een verklaring voor recht dat Holvrieka jegens haar wanprestatie heeft gepleegd.

1.4 [verweerster] heeft deze vorderingen in de kern gebaseerd op de stelling dat Holvrieka haar tijdens de onder 1.2(a) bedoelde onderhandelingen uitdrukkelijk heeft verzekerd dat er geen enkele bodemvervuiling was. Aldus heeft Holvrieka haar opzettelijk misleid en mitsdien jegens haar een onrechtmatige daad gepleegd.

Subsidiair heeft [verweerster] aangevoerd dat Holvrieka is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, nu zij een verkeerde voorstelling heeft gegeven omtrent de kwaliteit van de te leveren grond.

Meer subsidiair heeft [verweerster] zich erop beroepen dat zij heeft gedwaald omtrent de vervuiling, doordat Holvrieka haar spreekplicht heeft geschonden en onware mededelingen heeft gedaan.

1.5 Holvrieka heeft hiertegen zakelijk ingebracht dat [verweerster] op de hoogte was van de bodemverontreiniging, althans daarvan op de hoogte had kunnen en behoren te zijn bij het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar te verwachten onderzoek en de redelijkerwijs van haar te verwachten oplettendheid.

Holvrieka ontkende voorts dat zij de gestelde uitlatingen omtrent de toestand van de grond heeft gedaan en heeft zich beroepen op de vrijwaringsbedingen in de koop- en transportakte.

1.6 In haar tussenvonnis van 12 oktober 1993 heeft de rechtbank [verweerster] toegelaten te bewijzen dat Holvrieka vóór de ondertekening van de koopakte tegenover haar heeft verklaard dat geen sprake was van vervuiling van de grond van het bedrijfscomplex of dat Holvrieka heeft verzwegen dat [betrokkene 1] een onderzoek deed of had gedaan naar bodemverontreiniging.1.

De rechtbank heeft daartoe zakelijk als volgt overwogen.

Geruime tijd voordat het koopcontract werd ondertekend en het transport van het bedrijfscomplex plaatsvond, heeft Holvrieka het rapport van [betrokkene 1] ontvangen en was zij op de hoogte van de conclusies daarvan. Tegen dit licht heeft Holvrieka onrechtmatig gehandeld jegens [verweerster] indien zou komen vast te staan dat zij tijdens de onderhandelingen in mei 1988 uitdrukkelijk heeft verklaard dat de bodem van het bedrijfscomplex niet was vervuild of als blijkt dat Holvrieka toen of op een later moment heeft nagelaten [verweerster] mede te delen dat een onderzoek van de [betrokkene 1] gaande/gedaan was en wat de resultaten hiervan waren. Hieraan kan niet afdoen dat [verweerster] mogelijk zelf had kunnen waarnemen dat onderzoek werd gedaan naar de gesteldheid van de bodem en dat zij op de hoogte was of behoorde te zijn van het risico van vervuiling. Het stond Holvrieka niet vrij onjuiste informatie te verschaffen of essentiële gegevens achter te houden. Alsdan brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat Holvrieka geen beroep kan doen op de exoneratiebedingen in de koop- en transportakte.2.

1.7 Na getuigenverhoor en conclusiewisseling heeft de rechtbank bij eindvonnis van 22 november 1994 de primaire vorderingen toegewezen, met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente. Holvrieka werd tevens in de proceskosten veroordeeld. Daartoe overwoog de rechtbank samengevat dat drie door Holvrieka voorgebrachte getuigen allen hebben verklaard dat zij niet voor het transport met [verweerster] over de vervuiling hebben gesproken en het rapport van de [betrokkene 1] ook niet voordien aan [verweerster] hebben overhandigd. Op grond van die verklaringen slaagde [verweerster] in haar bewijsopdracht.3.

1.8 Holvrieka is in hoger beroep gegaan van zowel het tussen- als het eindvonnis bij het gerechtshof te Leeuwarden, onder aanvoering van acht grieven. Zij heeft vernietiging van beide vonnissen gevorderd met ontzegging van de vorderingen van [verweerster] en terugbetaling van hetgeen zij ingevolge het eindvonnis reeds aan [verweerster] heeft voldaan, vermeerderd met rente en proceskosten. [verweerster] heeft het appèl bestreden.

1.9 Bij arrest van 29 mei 1996 heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd met veroordeling van Holvrieka in de proceskosten. Daartoe heeft het hof zakelijk weergegeven als volgt overwogen.

De vastgestelde feiten en omstandigheden brengen mee dat de plicht van Holvrieka de uitdrukkelijk gevraagde inlichtingen over tot de bodemverontreiniging te geven waarover zij beschikte, prevaleerde boven de onderzoeksplicht van [verweerster] naar mogelijke vervuiling.4.Daartoe overwoog het hof met name het volgende:

1) Van de zijde van Holvrieka is tijdens de onderhandelingen die in de koop uitmondden bij monde van haar vertegenwoordiger [betrokkene 2] ontkennend geantwoord op de vraag van [verweerster] naar mogelijke bodemverontreiniging;5.

2) Vóór de datum van ondertekening van de transportakte had [verweerster] niet de beschikking over het rapport van [betrokkene 1] ;6.

3) De juistheid van Holvrieka's verweer dat [verweerster] op de hoogte was of moet zijn geweest van de plaatselijke situatie, is niet vast komen te staan.7.

Het hof voegde hieraan toe dat uit de inhoud van het onderzoeksrapport van [betrokkene 1] blijkt dat Holvrieka niet met recht kan aanvoeren dat het rapport geen essentiële informatie bevat die [verweerster] niet reeds bezat. Holvrieka diende zich voorts te realiseren dat de inhoud van het rapport aan [verweerster] niet bekend kon zijn en voor haar uitermate wezenlijk was.8.

Na vervolgens te hebben overwogen dat Holvrieka door haar mededelingsplicht jegens [verweerster] niet te zijn nagekomen, een onrechtmatige daad heeft gepleegd die haar kan worden toegerekend9., verwierp het hof het beroep van Holvrieka op de exoneratieclausule op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Het hof stoelde dit oordeel op de omstandigheden van het geval, waaronder met name de in de eerdere overwegingen vastgestelde schuld van Holvrieka.10.

Ten slotte wees het hof het beroep van Holvrieka op eigen schuld van [verweerster] aan haar schade van de hand. Zo [verweerster] al enige schuld zou zijn te verwijten, zinkt deze in het niet bij de schuld van Holvrieka. Dit staat aan een vermindering van de schadevergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW in de weg.11.

1.10 Bij tijdig uitgebracht exploit heeft Holvrieka beroep in cassatie ingesteld tegen dit arrest met een uit tien onderdelen opgebouwd middel. [verweerster] heeft tot verwerping van het beroep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten door hun advocaat. Holvrieka heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 1

2.1 Subonderdeel 1.1 strekt ertoe (in samenhang met subonderdeel 1.2) de onder 1.9(1) van deze conclusie weergegeven schakel in het bestreden arrest aan te tasten. Het is gericht tegen r.o.'s 16 en 17.

In eerstgenoemde overweging zegt het hof dat het opmerkelijk is dat getuige [betrokkene 2] voornoemd verklaarde niets te weten omtrent de vervuiling, nu zijn bedrijf al in februari 1988 aan [betrokkene 1] een oriënterend bodemonderzoek heeft opgedragen en op 17 maart 1988 door [betrokkene 1] bodemmonsters zijn genomen, welke op 28 maart 1988 door ALcontrol B.V. zijn beoordeeld.

In r.o. 17 overwoog het hof dat uit de verklaringen van de getuigen [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] blijkt dat vóór of bij het tekenen van de transportakte van de zijde van Holvrieka niet met [verweerster] is gesproken over de bodemvervuiling. Ook het voor of kort na de kooponderhandelingen ontvangen rapport van de [betrokkene 1] heeft Holvrieka niet aan [verweerster] verschaft.

2.2 Het subonderdeel voert aan dat het hof zich buiten de grenzen van de rechtsstrijd heeft begeven voorzover moet worden aangenomen dat het in de r.o.'s 16-17 tot uitdrukking heeft willen brengen dat Holvrieka ten tijde van de onderhandelingen van mei 1988 reeds beschikte over de resultaten van het onderzoek door [betrokkene 1] . Door [verweerster] is dit immers niet gesteld.

Voorts wordt het in dat geval als onbegrijpelijk aangemerkt dat het hof is voorbijgegaan aan de betwisting daarvan door Holvrieka.

2.3 De eerste door het subonderdeel naar voren gebrachte klacht mist feitelijke grondslag. Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, gaat het hof in de bestreden overwegingen er niet vanuit dat Holvrieka tijdens de besprekingen van mei 1988 reeds over de volledige onderzoeksresultaten van [betrokkene 1] beschikte. Het hof overweegt dat Holvrieka voor of kort na12.de onderhandelingen van mei 1988 het onderzoeksrapport. heeft ontvangen.

Deze overweging is in het licht van de gedingstukken en de stellingen van Holvrieka zelf, geenszins onbegrijpelijk. Het rapport van [betrokkene 1] dateert van mei 1988.13.En in de concl. van dupl. nr. 9 (eerste aanleg) stelt Holvrieka dat zij het rapport in mei of begin juni 1988 heeft ontvangen.

De daarop voortbouwende klacht (dat het bij juistheid van voormelde lezing van het arrest, onbegrijpelijk is dat het hof is voorbijgegaan aan de betwisting door Holvrieka) ondergaat dus hetzelfde lot.

2.4 Subonderdeel 1.2 keert zich met een motiveringsklacht tegen r.o.'s 14 en 15 van het bestreden arrest. Hierin heeft het hof zakelijk het volgende overwogen. Uit de verklaringen van de neven (met gelijke voornamen) Gerrit Jan [verweerster] en van A. Weering volgt dat tijdens de bespreking in mei 1988 door Holvrieka bij monde van [betrokkene 2] ontkennend is geantwoord op een vraag van [verweerster] naar eventuele bodemverontreiniging.14.De verklaring van [betrokkene 2] dat indertijd niet over vervuiling is gesproken, staat op zichzelf, wordt niet ondersteund door ander getuigenverklaringen en kan niet afdoen aan de op dit punt eensluidende getuigen [verweerster] en Weering.15.

Volgens het subonderdeel is het om een drietal redenen onbegrijpelijk dat het hof de verklaringen van de neven [verweerster] en Weering heeft laten prevaleren boven die van [betrokkene 2] .

2.5 De waardering van de verklaringen van getuigen is echter overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan diens oordeel slechts in beperkte mate kan worden getoetst.16.

De klacht komt erop neer dat het hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtengang heeft gegeven door om onbegrijpelijke redenen beslissend gewicht toe te kennen aan de verklaring van de getuigen [verweerster] en Weering. Er wordt aan voorbijgezien dat de feitenrechter niet is gehouden te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige minder gewicht toekent dan aan die van andere getuigen.17.

2.6 Hoewel daartoe niet gehouden, heeft het hof zijn oordeel echter wel degelijk gemotiveerd, namelijk in de r.o.'s 15 en 16, in onderling verband bezien. Enerzijds wijst het op het feit dat [betrokkene 2] 's verklaring op zichzelf staat en niet door andere getuigenverklaringen wordt gesteund (r.o. 15); anderzijds vermeldt het een tweetal opmerkelijke aspecten aan de verklaring van [betrokkene 2] (r.o. 16).

Het eerste argument heeft Holvrieka in haar schriftelijke toelichting (nr. 7.3) aangevochten met de stelling dat volgens [verweerster] zelf de gemeente tegenover [betrokkene 5] zou hebben verklaard dat de bodem niet was verontreinigd. Zulks is onjuist. Op de door Holvrieka aangehaalde plaats (dagv. nr. 9) heeft [verweerster] gesteld van de gemeente te hebben vernomen dat haar (de gemeente) geen verontreiniging bekend was. Nu niet is gesteld dat de gemeente naar de bodemgesteldheid van het bedrijfscomplex onderzoek had gedaan en zelfs het tegendeel is gebleken, speelt Holvrieka hier geen sterke kaart.

Het tweede argument waarvan het hof zich bedient, moet zo worden opgevat dat de verklaring van [betrokkene 2] om de in r.o. 16 genoemde redenen vraagtekens oproept, zodat mede daarom aan die verklaring minder gewicht wordt gehecht dan aan de verklaringen van de door [verweerster] voorgebrachte getuigen. Dit oordeel is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Hetgeen Holvrieka daartegen in brengt, maakt dit niet anders.

Ook dit subonderdeel faalt.

Onderdeel 2

2.7 Onderdeel 2 strekt ertoe de onder 1.9(3) van deze conclusie genoemde schakel in 's hofs arrest te breken. Het gaat hier om het oordeel dat de juistheid van Holvrieka's verweer dat [verweerster] op de hoogte was of moet zijn geweest van de plaatselijke situatie, niet is komen vast te staan. Het onderdeel klaagt erover dat het hof in r.o. 22 heeft overwogen dat Holvrieka geen bewijs heeft aangeboden van haar in r.o. 19 weergegeven stellingen en wijst erop dat Holvrieka dit in eerste aanleg wel degelijk op twee specifieke punten heeft gedaan. Nu zij haar in eerste instantie verdedigde stellingen in appèl heeft gehandhaafd, hoefde zij dat bewijsaanbod in hoger beroep niet te herhalen, aldus nog steeds Holvrieka.

2.8 Lang geleden heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de appèlrechter niet hoeft in te gaan op een in eerste aanleg gedaan bewijsaanbod dat in hoger beroep niet is herhaald.18.Deze rechtspraak, die een inbreuk maakt op de ook toentertijd al aanvaarde devolutieve werking van het appèl, is tegenwoordig niet meer houdbaar. De Hoge Raad stelt immers niet langer de (positieve) eis dat, binnen het door de grieven ontsloten gebied, slechts die in eerste instantie verdedigde stellingen en weren (alsnog, dan wel opnieuw) behandeld dienen te worden die in appèl zijn gehandhaafd: voldoende is tegenwoordig (negatief) dat zij niet zijn prijsgegeven.19.En wat geldt voor stellingen en weren, dient in beginsel ook te gelden voor de bewijsaanbiedingen die daarop betrekking hebben.

Overigens is de oude leer, het bewijsaanbod betreffende, al in 1945 bestreden door Rutten, die een herhaling van een in eerste instantie gedaan bewijsaanbod overbodig acht voorzover zodanig aanbod in het appèl ligt opgesloten.20.In onze dagen is dit betoog op emotionele wijze herhaald door Verpaalen.21.

2.9 In beginsel betekent dit inderdaad dat, indien de rechter in eerste aanleg aan het bewijsaanbod niet toekwam, bijvoorbeeld omdat hij de desbetreffende feiten niet ter zake dienend oordeelde, het bewijsaanbod (voorzover niet prijsgegeven) in appèl alsnog aan de orde komt indien de grieven het desbetreffende geschilpunt opnieuw ontsluiten en de appèlrechter die kwestie wél voor de beslissing van belang acht.

In onze zaak deed het er voor de rechtbank niet toe of [verweerster] gegronde redenen had om aan te nemen dat de bodem vervuild zou kunnen zijn.22.Het hof oordeelde de eigen kennis van [verweerster] impliciet wel van belang, nu het op de desbetreffende stellingen van Holvrieka is ingegaan.23.

2.10 Een beginsel houdt echter niet op juist te zijn doordat het wordt doorkruist door een ander beginsel, leerde Van der Heijden al. Dat andere beginsel is in dit geval het motiveringsbeginsel dat ook geldt voor het bewijsaanbod, zulks als eis van een goede procesorde. Tegen dat licht kan een bewijsaanbod worden gepasseerd als het onvoldoende is gepreciseerd en gemotiveerd.

2.11 Dat dit ook de opvatting van de Hoge Raad is, blijkt uit het arrest Ve-Va/ Van Beusekom24., dat de direkte aanleiding is geweest voor Verpaalens aangehaalde WPNR-artikel. Ook in die zaak werd in cassatie opgekomen tegen het oordeel van het hof dat eiseres tot cassatie in appèl geen bewijs had aangeboden. Aangevoerd werd dat in eerste aanleg reeds bewijs was aangeboden en dat uitdrukkelijke herhaling daarvan in appèl niet nodig was. Voldoende zou zijn dat de desbetreffende partij in appèl (expliciet) in haar in eerste instantie aangevoerde stellingen had volhard.

De Hoge Raad verwierp het cassatiemiddel met de overweging dat 's hofs oordeel dat geen bewijs was aangeboden, kennelijk zo moest worden verstaan dat in het hoger beroep niet een genoegzaam gespecificeerd bewijsaanbod was gedaan. In dat oordeel lag volgens de Hoge Raad besloten dat het hof de volharding bij de eerder overgelegde processtukken niet als zodanig heeft opgevat, omdat het bewijsaanbod in die processtukken te vaag was.

Overigens volgt hieruit dat in hoger beroep rechtsgeldig bewijs kan worden aangeboden door te verwijzen naar de stellingen in eerste aanleg waarin een, voldoende concreet geformuleerd bewijsaanbod ligt besloten.

Ik zie in Verpaalens kritiek geen reden om op deze rechtspraak terug te komen omdat hij, naar mijn mening, het zoëven onder 2.10 opgemerkte onvoldoende in zijn betoog heeft verdisconteerd.

2.12 Een kleine stap verder is het de mogelijkheid te aanvaarden dat een bewijsaanbod in eerste aanleg nog wel aan de preciserings- en motiveringseisen voldeed maar in hoger beroep niet meer, gezien de wijze waarop het eerdere bewijsaanbod is geredigeerd en de wending die het processuele debat vervolgens heeft genomen.

2.13 Tegen dit licht zou ik 's hofs oordeel dat Holvrieka geen bewijs heeft aangeboden, willen verstaan als: geen genoegzaam gespecificeerd bewijs heeft aangeboden. Na enige aarzeling (dát wel) meen ik dat dit kennelijke oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is.

Het is waar dat Holvrieka heeft aangeboden bewijs te leveren van de nauwe bedrijfsmatige relatie tussen [verweerster] en Ten Cate.25.Maar dienaangaande geldt dat Holvrieka al in eerste instantie in de contra-enquête heeft getracht door het doen horen van vier getuigen te bewijzen dat [verweerster] wist of had kunnen weten van de bodemverontreiniging.26.Tegen deze achtergrond lag het volgens het hof kennelijk op de weg van Holvrieka in appèl te stellen dat zij nader bewijs wilde leveren, als dat tenminste haar bedoeling was. Zo'n - door het verloop van het processuele debat - noodzakelijke extra specificatie van het bewijsaanbod ontbreekt echter. Het hof kon daarom m.i. op goede gronden en begrijpelijkerwijs oordelen dat in casu het bewijsaanbod door middel van verwijzing naar eerdere stellingen niet voldeed. De (appèl)rechter hoeft niet mee te werken aan het nodeloos herhalen van (processuele) zetten.27.

2.14 Het is ook waar dat Holvrieka in eerste instantie bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat de door [betrokkene 1] geplaatste peilbuizen [verweerster] redelijkerwijze niet konden zijn ontgaan.28.Maar [verweerster] heeft de juistheid daarvan consequent tegengesproken, ook in hoger beroep. In haar m.v.a. (p. 5) ontkende zij gemotiveerd dat [betrokkene 5] op de hoogte was van de mogelijkheid van vervuiling of de verhoogde kans daarop en bij pleidooi in hoger beroep legde zij uit hoe het komt dat zij de activiteiten van [betrokkene 1] niet heeft waargenomen (p. 2). Van dit alles heeft het hof melding gemaakt in r.o. 21. Zijn door het onderdeel bestreden oordeel in r.o. 22 moet dan ook mede in dit licht worden gezien. Kennelijk was het hof van oordeel dat Holvrieka onder deze omstandigheden niet kon volstaan met een enkele herhaling van haar bewijsaanbod. Met dit oordeel heeft het hof geen rechtsregel geschonden; ik acht het evenmin onbegrijpelijk.

2.15 Dit betekent dat ook onderdeel 2 niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 3

2.16 Subonderdeel 3.1 verwijt het hof niet te zijn ingegaan op de essentiële stelling dat de bodemverontreiniging een zichtbaar gebrek was waarvoor Holvrieka ingevolge art. 1541 BW (oud) geen vrijwaring behoefde te verlenen. Subonderdeel 3.2 bouwt hierop voort en werpt het hof, voorzover moet worden geoordeeld dat het op voornoemde stelling in r.o. 24 heeft gereageerd, tegen dat het van een onjuiste maatstaf is uitgegaan bij de hantering van het begrip "zichtbaar gebrek". Volgens het subonderdeel komt het aan op de vraag of het gebrek bij normale oplettendheid van de koper en via een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek is te ontdekken. Subonderdeel 3.3 voegt hieraan een motiveringsklacht toe. Het betoogt dat de vervuiling op het maaiveld zichtbaar was en voegt daaraan toe dat het algemeen bekend is dat bedrijfsactiviteiten zoals door Ten Cate voorheen op het terrein uitgevoerd, een verhoogd risico op bodemverontreiniging meebrachten. In dat licht wordt het onbegrijpelijk geacht dat het hof heeft geoordeeld dat de geconstateerde bodemverontreiniging geen zichtbaar gebrek vormde.

2.17 Het onderdeel stuit in al zijn varianten af op het feit dat het hof (in het voetspoor van de rechtbank) heeft geoordeeld dat Holvrieka een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [verweerster] . In zijn arrest Groningen/ Erven Zuidema29., eveneens een vervuilde-grond-kwestie betreffende, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij samenloop van een vordering uit onrechtmatige daad en de verborgen gebreken-regeling, die laatste niet exclusief toepasselijk is. Ook als art. 1541 oud BW op zichzelf van toepassing is op de contractuele route door de onderhavige zaak, doet dit aan de beslissing van het hof dus niet af.

2.18 Omdat ik bij de bespreking van de onderdelen 6 en 7 rekening houd met de mogelijkheid dat het bestreden arrest - in weerwil van zijn bewoordingen - aldus moet worden uitgelegd, dat Holvrieka in wezen (mede) wordt verweten wanprestatie te hebben gepleegd, voeg ik aan het vorenstaande nog dit toe.

De bij de beoordeling van een verweer als het onderhavige aan te legen maatstaf wordt door subonderdeel 3.2 juist weergegeven.30.Anders dan door subonderdeel 3.1 wordt betoogd, is het hof echter wel degelijk - zij het impliciet - op dit verweer ingegaan. Het wordt in r.o. 19 vermeld in de ruimere context van de door het hof gemaakte afweging tussen de onderzoeksplicht van [verweerster] en de mededelingsplicht van Holvrieka. Beoordeling vindt plaats in de r.o.'s 20-22. Het hof heeft niet met zoveel woorden aangegeven welke maatstaf het daarbij hanteerde, maar zijn overwegingen passen mede in het 1541-stramien. Daarbij valt te bedenken dat de mate van oplettendheid die van de koper mag worden verwacht en de vraag of hij eventueel een onderzoek dient in te stellen, wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Dienaangaande heeft het hof met name (samengevat weergegeven) overwogen:

- [verweerster] kende het bedrijf van Ten Cate niet goed;

- zij heeft geen tekenen waargenomen of kunnen waarnemen die op het door [betrokkene 1] ingestelde onderzoek wezen en

- er werd haar zeer weinig tijd gegund om te beslissen over de aankoop van het terrein,

- al welke overwegingen mede tegen de achtergrond moeten worden gelezen van de eerdere vaststelling dat [verweerster] in de onderhandelingsfase heeft geïnformeerd naar eventuele bodemvervuiling, waarop door [betrokkene 2] namens Holvrieka ontkennend is geantwoord.

2.19 Het hof heeft geen rechtsregel geschonden en zijn oordeel ook niet onvolledig of onbegrijpelijk gemotiveerd door onder deze omstandigheden - impliciet - te oordelen dat Holvrieka de op het terrein waarneembare tekenen van vervuiling redelijkerwijs niet had behoeven op te merken. Hierop loopt het onderdeel in al zijn vormen stuk, voorzover het al aan de orde behoort te komen.

Onderdeel 4

2.20 Onderdeel 4 acht het onbegrijpelijk dat het hof uit de stellingen van Holvrieka en [verweerster] in samenhang met de verklaringen van de getuige [betrokkene 2] , heeft afgeleid dat [verweerster] door Holvrieka onder grote druk is gezet.

Het onderdeel faalt omdat het uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft in r.o. 21 niet - als eigen oordeel - overwogen dát [verweerster] onder grote druk is gezet. Ter beoordeling van Holvrieka's verweer dat [verweerster] op de hoogte was of moet zijn geweest van de plaatselijke situatie (zie onder 1.9(3) van deze conclusie) geeft het hof één van de stellingen van [verweerster] weer die het college uiteindelijk, in r.o. 22, tot het oordeel voerden dat Holvrieka geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, gelet op de gemotiveerde betwisting van Holvrieka's voormelde verweer door [verweerster] . Over de vraag of de gestelde druk daadwerkelijk ís uitgeoefend heeft het hof zich dus niet uitgelaten, zodat het onderdeel feitelijke grondslag mist.31.

Onderdeel 5

2.21 Onderdeel 5 geeft een opsomming van de door de steller van het cassatiemiddel van belang geachte feiten en fungeert als inleiding op volgende onderdelen. Nu het geen klacht bevat, behoeft het onderdeel geen bespreking.

Onderdelen 6 en 7

2.22 De onderdelen 6 en 7 lenen zich voor gemeenschappelijke behandeling. Het gaat hier om de kern van het geschil, namelijk om het resultaat van de afweging van onderzoeksplicht van [verweerster] tegenover de mededelingenplicht van Holvrieka, door het hof gegoten in de vorm van een onrechtmatige daad. Ik meen dat wij hier niet bij het meest heldere deel van het bestreden arrest zijn aangeland.

Het bestreden arrest is onduidelijk gemotiveerd

2.23 Wanneer het hof in r.o. 23 oordeelt dat "de plicht van Holvrieka tot het geven van de uitdrukkelijk gevraagde inlichtingen met betrekking tot de bodemverontreiniging waarover zij de beschikking had" prevaleerde boven de onderzoeksplicht van [verweerster] , rijst de vraag op welk moment deze overweging betrekking heeft. Men zou op het eerste gezicht denken: op het moment waarop [betrokkene 5], tijdens de onderhandelingen in mei 1988, naar eventuele bodemverontreiniging vroeg. Niet alleen werd toen naar die inlichtingen gevraagd, maar ook en vooral staat ten processe vast dat tijdens deze bijeenkomst de koop werd gesloten, zodat een latere schending van de mededelingenplicht van Holvrieka niet langer onrechtmatig was, maar wanprestatie betekende. Het verzuim van Holvrieka het rapport van [betrokkene 1] na ontvangst daarvan aan [verweerster] toe te sturen, althans haar de inhoud daarvan mede te delen, is immers niet afgezien van de schending van Holvrieka's - inmiddels - contractuele verplichtingen tegenover [verweerster] onrechtmatig.32.

2.24 Twijfel rijst echter aan de juistheid van deze uitleg door de inhoud van de r.o.'s. 24-25. In overweging 24 wijst het hof "in dit verband" op de voor koper even essentiële als bezwaarlijke inhoud van het rapport van de [betrokkene 1] . Dienaangaande moet echter ten processe worden aangenomen dat Holvrieka daarover tijdens meergenoemde onderhandelingen nog niet de beschikking had (zie de bespreking van subonderdeel 1.1), zodat deze overweging erop wijst dat in r.o. 23 een later moment is bedoeld dan zoëven verondersteld. Een extra grond voor die gedachte is r.o. 25 waarin wordt overwogen dat "het niet melden door Holvrieka van de bodemverontreiniging ( ... ) een onrechtmatige daad op(levert) jegens [verweerster] ". Dat van bodemverontreiniging sprake was, kwam immers pas na contractsluiting vast te staan, zo moet ten processe worden aangenomen (al heeft het hof hierover blijkens r.o. 16 zijn twijfels).

2.25 Daartegenover staat echter weer dat het hof in de passage, die is weggelaten uit het zojuist gegeven citaat, zegt: "zelfs niet ten tijde van het opmaken van de transportakte, ofschoon er tevoren reeds naar was gevraagd en Holvrieka ervan op de hoogte was in ieder geval na ontvangst van het rapport van de [betrokkene 1] in mei/juni 1988 ( ... )". Letterlijk genomen impliceert deze passage, met name het woord "zelfs", dat ook voordien Holvrieka al onrechtmatig handelde jegens [verweerster] , welke onrechtmatigheid door genoemde omstandigheden nog werd verzwaard.

2.26 Hoe dat zij, het schijnt mij toe dat de onderdelen 6 en 7 moeten falen als het arrest in beide op zichzelf mogelijke lezingen daarvan de toetsing in cassatie kan doorstaan. Inderdaad geloof ik dat dit geval zich hier voordoet.

Uitleg 1: Holvrieka heeft in de precontractuele fase onrechtmatig gehandeld

2.27 Eerst onderzoek ik de uitleg dat de onrechtmatigheid van Holvrieka uitsluitend in de precontractuele fase gezocht dient te worden. Zij schuilt dan in het feit dat Holvrieka, gevraagd naar eventuele bodemvervuiling, zelfs niet heeft gezegd dat het onderzoek van [betrokkene 1] lopende was. Dit verwijt wordt Holvrieka op diverse plaatsen in de stukken gemaakt.33.Het is dus geen verrassingsbeslissing als het hof zich daarop zou hebben gebaseerd.

2.28 Nu kan, wat betreft de mededelingsplicht van de verkoper van vervuilde grond, in het algemeen het volgende worden opgemerkt. Indien de verkoper weet dat sprake is van bodemverontreiniging of ernstige vermoedens heeft die daarop duiden en de koper uitdrukkelijk naar (mogelijke) bodemvervuiling heeft gevraagd, rust op de verkoper de plicht mede te delen dat de grond is vervuild of dat daarnaar onderzoek wordt verricht.34.Antwoordt de verkoper zonder voorbehoud ontkennend, dan moet de koper daarop in beginsel kunnen vertrouwen, zonder dat van hem nader onderzoek mag worden verlangd.35.

2.29 In de onderhavige zaak staat niet vast dat Holvrieka wist of ernstige reden had om te vermoeden dat van bodemvervuiling sprake was. Maar wat wél vaststaat is dat zij tijdens de onderhandelingen op de hoogte van het verhoogde risico van bodemverontreiniging (zie 1.2(d) van deze conclusie) en dat zij een bodemonderzoek door een deskundige liet uitvoeren. In het verlengde van het vorenstaande zou ik willen aanvaarden dat degene een bedrijfsterrein te koop aanbiedt terwijl hij mét voormelde wetenschap een onderzoek door een deskundige laat uitvoeren naar eventuele bodemvervuiling, gehouden is van dat onderzoek mededeling te doen als de aspirant-koper, met wie hij over die koop/verkoop in onderhandeling is, informeert naar mogelijke verontreiniging van de aan te kopen grond. Schending van deze mededelingsplicht is onrechtmatig tegenover de onderhandelingspartner, ook als deze - evenals de verkoper - een professionele partij is.36.

2.30 Zo bezien is de afweging van het hof juist. Al hetgeen het onderdeel daartegen aanvoert kan hieraan niet afdoen.

Uitleg 2: Holvrieka heeft in de contractuele fase wanprestatie gepleegd

2.31 Indien men de onder 2.29 (laatste twee zinnen) verdedigde regel te ver vindt gaan en deze aldus amendeert, dat onrechtmatigheid pas aanwezig is als de eenmaal binnengekomen onderzoeksresultaten zo alarmerend zijn als in het onderhavige geval, terwijl de verkoper mededeling daarvan desondanks achterwege laat, is het toerekeningsmoment verschoven naar de contractuele fase. Daarmee hebben we het niet meer over onrechtmatigheid, maar over wanprestatie.

2.32 De vraag die vervolgens rijst is dan, of dit een aanvaardbare zevende manier is om een oude dame niet te wekken.37.Naar het in deze toepasselijke oude recht derogeerde de verborgen gebreken-regeling bij specieskoop immers aan de wanprestatie-regels, tenzij een garantie was gegeven.38.

[verweerster] heeft zich er overigens in eerste instantie wel degelijk op beroepen dat de aangehaalde mededeling van [betrokkene 2] tijdens de onderhandelingen in antwoord op een daartoe strekkende vraag, als garantie moet worden aangemerkt.39.(Ook) hiermee is het vreemd gelopen. De rechtbank oordeelde al in haar tussenvonnis dat zij de vorderingen alleen op grondslag van onrechtmatige daad zou beoordelen; haar daartoe in r.o. 5.4 gegeven motivering slaat echter niet op het stilzwijgend passeren van het beroep op de garantie. Maar zelfs als dat wel zo was geweest en het hof de tegen het onrechtmatigheidsoordeel van de rechtbank aangevoerde grieven gegrond had geoordeeld, had in hoger beroep - ten gevolge van de devolutieve werking van het appèl - de gestelde garantie wederom aan de orde dienen te komen. Het hof had deze grondslag van de vordering zelfs direct naar voren kunnen schuiven en behandelen. Zou de uitlating van [betrokkene 2] inderdaad als garantie zijn aangemerkt, dan had Holvrieka immers geen belang bij betwisting van de door de rechtbank aanvaarde onrechtmatigheid. Als het hof had gemeend daarmee een verrassingsbeslissing te geven, had het partijen in een tussenarrest (nogmaals) in de gelegenheid kunnen stellen zich hierover uit te laten.40.

Zou de Hoge Raad, anders dan mijn conclusie zal luiden, tot vernietiging en verwijzing besluiten, dan dient (ook) dit beroep op een garantie nog behandeld te worden.

2.33 De onderhavige constructie onderscheidt zich in die zin dat de wanprestatie niet wordt gezocht in het verborgen gebrek zelf, maar in het verzuim dit voor het transport mede te delen, hoewel er in de onderhandelingsfase uitdrukkelijk naar was gevraagd. De kern van het tot de koper gerichte verwijt is dus, dat hij een mededelingsplicht had en deze heeft geschonden.

Steun voor deze constructie kan worden gezocht in het - wat mij betreft: moeilijk betwistbare - feit dat de vervuiling een beroep op dwaling (en waarschijnlijk ook imprévision) zou rechtvaardigen. De brug naar de wanprestatie wordt geslagen door het gegeven dat [verweerster] in de onderhandelingsfase uitdrukkelijk naar eventuele bodemvervuiling heeft geïnformeerd.

2.34 Holvrieka bestrijdt mede dat zij door de levering van vervuilde grond jegens [verweerster] wanprestatie heeft gepleegd (onderscheidenlijk: onrechtmatig heeft gehandeld) waartoe zij in de kern, onder aanhaling van de door de Hoge Raad gewezen arresten, Schut/Wesneba41.en Teering/Putman42., betoogt dat het [verweerster] niet uitmaakte dat de grond vervuild was. Zij voert daartoe een reeks argumenten aan43.waaronder met name dat [verweerster] geen eigen onderzoek heeft ingesteld en het terrein na levering jarenlang heeft gebruikt zonder naar het rapport van de [betrokkene 1] te vragen.

2.35 Het feit dat [verweerster] geen eigen onderzoek heeft ingesteld kan op zichzelf inderdaad meebrengen dat de teleurgestelde koper zich niet met succes kan beroepen op dwaling danwel wanprestatie. De reeds in het precontractuele stadium tussen partijen geldende eisen van redelijkheid en billijkheid brengen immers in beginsel mee dat men maatregelen moet nemen om te voorkomen zijn toestemming te geven onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken.44.Deze in dwalingskader ontwikkelde regel geldt, naar men aanneemt, ook voor de wanprestatie. De zorgplicht tegenover de wederpartij vindt echter haar grens waar

- men is afgegaan op mededelingen van de wederpartij45.of

- waar sprake is van zodanig wezenlijke feiten of omstandigheden, dat de wederpartij die ook ongevraagd had behoren mede te delen.46.

Beide gevallen doen zich hier voor. Het feit dat [verweerster] geen eigen onderzoek heeft ingesteld, doet dus niet ter zake.

2.36 Voorzover Holvrieka bedoelt dat deze omstandigheid, in samenhang met de overige zojuist genoemde bijzonderheden van het gegeven geval, meebrengt dat het terrein aan de koopovereenkomst beantwoordde, stuit dit verweer af op het gegeven dat [verweerster] uitdrukkelijk naar eventuele bodemvervuiling heeft gevraagd, in samenhang met het feit dat Holvrieka onder 1.15 van haar schriftelijke toelichting zelf spreekt van een "algemeen ervaringsfeit dat sanering van industrieterreinen een kostbare aangelegenheid is". In de onderhavige zaak wordt in de dagvaarding uitgegaan van een bedrag van f 270.000,-, maar in de schriftelijke toelichting vermeldt Holvrieka inmiddels heel andere bedragen. Sanering volgens de IBC-methode zou f 360.000,- kosten en in de multifunctionele variant zelfs f 1.300.000,-, in beide gevallen exclusief BTW. Tot deze sanering is [verweerster] als eigenares van het terrein gehouden. Dat het terrein aan de koopovereenkomst beantwoordde is onder die omstandigheden lastig vol te houden, mede in aanmerking genomen dat de koopprijs f 600.000,- bedroeg.

Het verwijt dat [verweerster] geruime tijd niet naar het [betrokkene 1] -rapport heeft gevraagd vind ik niet het sterkte deel van Holvrieka's betoog, omdat [verweerster] dit rapport juist niet kende.

2.37 Er is nog één vuiltje weg te werken. Het bestreden arrest is nu aldus uitgelegd dat het hof (misschien: mede) wanprestatie van Holvrieka heeft aangenomen, terwijl het zelf zegt van onrechtmatigheid uit te gaan. Als het hof echter tot een juist oordeel is gekomen maar dit onder een verkeerd etiket heeft verpakt, heeft Holvrieka bij de juiste etikettering geen belang. Onder verwijzing naar 2.26 merk ik voorts op dat Holvrieka tegen die etikettering (dan ook) geen klacht heeft gericht. Onderdeel 7 klaagt er wel over dat het hof een onrechtmatige daad aanwezig heeft geacht, maar is niet gericht tegen de kwalificatie doch tegen het in die vorm gegoten oordeel, dat Holvrieka tegenover [verweerster] een mededelingsplicht had die prevaleerde boven de eigen onderzoeksplicht van laatstgenoemde.

Afzonderlijke bespreking van de (sub)onderdelen

2.38 Deels ter aanvulling van het vorenstaande ga ik nu met de vinger langs de afzonderlijke (sub)onderdelen.

2.39 Subonderdeel 6.1 klaagt erover dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd omdat de mededelingsplicht van Holvrieka niet prevaleert boven de onderzoeksplicht van [verweerster] .

M.i. worden hier met elkaar verward de maatstaf aan de hand waarvan afweging dient plaats te vinden en het resultaat van die afweging. Voorzover het subonderdeel (mede) over dat laatste klaagt, heeft het geen zelfstandige betekenis naast de overige subonderdelen.

2.40 Subonderdeel 6.2 betoogt dat meergenoemde afweging in het licht van de (in onderdeel 5 opgesomde) omstandigheden van het geval onbegrijpelijk is.

Ik onderschrijf deze klacht niet. Door onder de gegeven omstandigheden, opgesomd in 1.9 van deze conclusie, te oordelen dat Holvrieka een mededelingsplicht had tegenover [verweerster] die prevaleerde boven de onderzoeksplicht van laatstgenoemde, heeft het hof een oordeel gegeven dat ik - tegen het licht van al het vorenstaande - niet alleen niet onbegrijpelijk acht, maar zelfs treffend juist. Al hetgeen bij onderdeel 5 is opgemerkt kan, zo al juist, hieraan niet afdoen.

2.41 Subonderdeel 6.3 acht 's hofs oordeel in elk geval onjuist nu de primaire vordering van [verweerster] strekt tot vergoeding van een - in verhouding tot de koopsom - zeer omvangrijke gevolgschade.

Aan de steller van het onderdeel kan worden toegegeven dat in de literatuur wordt verdedigd dat de grens tussen blote mededelingen en werkelijke inlichtingen bij de conformiteitstoets van art. 7:17 BW47.in opwaartse richting (en dus ten gunste van de koper minder snel wordt overschreden dan wanneer de vraag aan de orde is of de koper heeft gedwaald. De sancties op non-conformiteit zijn immers zwaarder dan het rechtgevolg van een succesvol beroep op dwaling.48.

2.42 Het subonderdeel faalt wat mij betreft echter omdat er andere, geschiktere middelen zijn om aan onredelijk hoge schadevergoedingen te ontkomen. Veeleer dan in de vestigingsfase met aansprakelijkheidsnormen te manipuleren, ligt het naar mijn mening voor de hand in de omvangsfase te werken met de instrumenten eigen schuld, causaliteit en rechterlijk matigingsrecht. Uit het feit dat partijen al naar de schadestaat-procedure worden verwezen als de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk is gemaakt49., volgt dat in die "tweede fase" een causaliteitsverweer kan worden gevoerd50.en een beroep op het matigingsrecht kan worden gedaan. Daaraan doet niet af dat het beroep op eigen schuld van Holvrieka al door het hof is verworpen.

2.43 Subonderdeel 6.4 is, als ik het goed zie, een combinatie van de twee voorafgaande onderdelen. Het loopt vast op hetgeen daarover al is opgemerkt.

2.44 Subonderdeel 6.5 is, naar ik meen, een herhaling van subonderdeel 6.2. Het kan dus evenmin doel treffen.

2.45 Onderdeel 7 keert zich tegen r.o. 25. Daarin overweegt het hof dat het niet melden van de bodemverontreiniging, hoewel ernaar was gevraagd en Holvrieka daarvan na ontvangst van het rapport van de [betrokkene 1] volledig van op de hoogte was, een onrechtmatige daad oplevert jegens [verweerster] , die haar kan worden toegerekend.

2.46 Het onderdeel mislukt reeds omdat Holvrieka geen belang heeft bij deze klacht, nu onderdeel 6 faalt. Zie bovendien hetgeen onder 2.37 is opgemerkt.

Onderdeel 8

2.47 In onderdeel 8 komt Holvrieka op tegen r.o. 26. Subonderdeel 8.1 verwijt het hof dat het onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarom de eisen van redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen het beroep op het vrijwaringsbeding. Volgens het subonderdeel kon het hof niet volstaan met de enkele verwijzing naar de omstandigheden van het geval en de schuld van Holvrieka.

2.48 Ik ben het in zoverre met de steller van het onderdeel eens, dat het aan de magere kant is een zo belangrijke beslissing als de onderhavige zo summier te motiveren. Toch denk ik dat de motivering nog juist door de beugel kan. "De omstandigheden van het geval", waarnaar het hof verwijst, kunnen geen andere zijn dan die eerder in het arrest zijn genoemd en die, naar 's hofs oordeel, de onrechtmatigheid van Holvrieka's nalatigheid meebrachten, samengevat onder 1.9 van deze conclusie.

2.49 Uit deze feiten en omstandigheden heeft het hof met name de daaruit blijkende - kennelijk en niet onbegrijpelijk: aanzienlijk geachte - verwijtbaarheid van Holvrieka aangehaald.51.Klaarblijkelijk heeft het zich daarnaast mede laten leiden door het feit dat de door [betrokkene 2] desgevraagd gegeven, maar achteraf onjuist gebleken, inlichting een essentiële eigenschap van de verkochte zaak betrof, terwijl de exoneratie waarop Holvrieka zich beroept, een standaardkarakter draagt.52.Aldus opgevat is 's hofs oordeel voldoende gemotiveerd. Subonderdeel 8.1 treft geen doel.

2.50 Voorzover subonderdeel 8.2 iets ander betoogt dan subonderdeel 8.1 is dat hierin gelegen, dat de door het hof gegeven motivering onjuist wordt geacht, omdat de schuld van Holvrieka onvoldoende is om haar een beroep op het exoneratiebeding te ontzeggen in het licht van de omstandigheden van het geval.

Onjuist is het bestreden oordeel echter niet. Verwijtbaarheid is niet noodzakelijk, maar ernstige verwijtbaarheid kan onder omstandigheden wel voldoende zijn om een beroep op een exoneratiebeding in strijd te achten met redelijkheid en billijkheid.53.Het subonderdeel loopt hierop vast.

Onderdeel 9

2.51 Subonderdeel 9.1 verwijt het hof een onjuiste maatstaf te hebben gehanteerd in r.o. 28, waarin het beroep op eigen schuld is verworpen. Het subonderdeel betoogt dat in dit geval het vóór 1 januari 1992 geldende recht van toepassing is en het hof zich dus niet kon baseren op art. 6:101 BW.

De klacht is op zichzelf gegrond aangezien alle voorwaarden voor het ontstaan van aansprakelijkheid nog onder het oude recht zijn vervuld. Zij leidt echter niet tot cassatie bij gebrek aan belang, omdat aangenomen moet worden dat het oude recht op dit punt - in elk geval in 1988 - niet verschilde van het huidig recht.54.

2.52 Subonderdeel 9.2 acht de afweging waartoe het hof in r.o. 28 is gekomen onbegrijpelijk in het licht van de in onderdeel 5 genoemde feiten, waaraan het toevoegt dat [verweerster] geen enkel onderzoek heeft ingesteld naar de mogelijkheid van bodemverontreiniging.

Zoals ook in de schriftelijke toelichting op het subonderdeel wordt aangehaald55.berust een afweging als de onderhavige echter veelal slechts op intuitief inzicht en is zij daarom in cassatie slechts beperkt toetsbaar.56.De beslissing dat een vergoedingsplicht om billijkheidsredenen geheel in stand blijft ondanks enige eigen schuld aan de zijde van de benadeelde, behoeft geen nadere motivering57., althans niet in het gegeven geval.

Overigens miskent het subonderdeel dat het juist niet aan [verweerster] was een onderzoek in stellen, aangezien de spreekplicht van Holvrieka zwaarder woog.

Onderdeel 10

2.53 Ten slotte vecht onderdeel 10 op basis van de voorgaande onderdelen de algemene oordelen aan in r.o.'s 29 en 30, waaronder met name de kostenveroordeling. Geen van de overige onderdelen kan evenwel tot cassatie leiden, zodat ook dit onderdeel faalt.

3. Conclusie

Nu geen van onderdelen doel treft, concludeer ik tot verwerping van het beroep, met veroordeling van Holvrieka in de proceskosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,