Rb. Rotterdam, 17-04-2014, nr. ROT 13/5183

Op 1 februari 2013 is [Naam Café] te Wageningen (de horeca-inrichting), die wordt gedreven als eenmanszaak van eiseres, geïnspecteerd door twee controleambtenaren van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit. Blijkens het op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal is vastgesteld dat er in de horeca-inrichting werd gerookt door klanten en dat een penetrante geur van tabaksrook is waargenomen. De vrouw die achter de bar stond is gehoord en heeft verklaard dat zij de eigenares aan het helpen was. Eiseres zelf heeft vervolgens verklaard dat er twee personen werkzaam zijn in de horeca-inrichting, zijzelf en haar partner [naam partner], en dat de vrouw achter de bar een vriendin van eiseres was die deze avond achter de bar stond om haar te helpen. Eiseres verklaarde voorts dat deze vriendin af en toe helpt en dat ze dan achter de bar staat om klanten te helpen.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de vrouw die achter de bar is aangetroffen als werknemer moet worden aangemerkt, gelet op het ruime werknemersbegrip dat in de tabakswetgeving wordt gehanteerd. Omdat deze werknemer aan tabaksrook werd blootgesteld, is volgens verweerder sprake van overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet heeft verweerder eiseres daarom een bestuurlijke boete opgelegd.

Eiseres heeft onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BT6433) betoogd dat de horeca-inrichting een eenmanszaak is met een oppervlakte van minder dan 70 m2, zodat zij niet gehouden is een rookverbod te handhaven. Eiseres heeft in dit verband een op 22 februari 2012 gedateerde drank- en horecawetvergunning overgelegd waarop een oppervlakte van 58 m2 is vermeld.

Gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van de wijzing van de Tabakswet in verband met onder meer het invoeren van een rookverbod (Kamerstukken I 2001/02, 26 472, nr. 59c, blz. 5) en de Nota van Toelichting bij het Besluit uitvoering rookvrije werkplek horeca en andere ruimten, is in het kader van de tabakswetgeving uitgegaan van een ruime betekenis van de begrippen werknemer, werkgever en personeel. De aard van de overeenkomst – arbeidsovereenkomst, uitzendovereenkomst, stageovereenkomst of vrijwilligersovereenkomst – doet daarbij niet ter zake en uitgegaan wordt van de ruimere betekenis van het begrip werknemer in de Arbeidsomstandighedenwet, in plaats van de meer beperkte betekenis in het Burgerlijk Wetboek.

Artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van de Arbeidsomstandighedenwet – voor zover hier relevant – sluit van het werknemersbegrip uit degene die als vrijwilliger arbeid verricht. Op grond van artikel 1, derde lid, aanhef en onder l, van de Arbeidsomstandighedenwet, voor zover hier relevant, is vrijwilliger de persoon, die niet bij wijze van beroep arbeid verricht voor een privaatrechtelijk of publiekrechtelijk lichaam dat niet is onderworpen aan de vennootschapsbelasting.

De rechtbank constateert dat de vrouw die achter de bar arbeid verrichtte, dit niet deed voor een privaatrechtelijk of publiekrechtelijk lichaam, zodat zij reeds om die reden geen vrijwilliger in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet is. De rechtbank verwijst hierbij naar de geschiedenis van de totstandkoming van de Arbeidsomstandighedenwet: “De voorwaarde dat de arbeid wordt verricht voor een privaatrechtelijk of publiekrechtelijk lichaam dat niet is onderworpen aan de vennootschapsbelasting betekent dat personen die werken voor commerciële organisaties niet onder de definitie vallen” (Kamerstukken II 2005/06, 30 552, nr. 3, p. 27). De rechtbank komt in zoverre terug van haar eerdere uitspraken van 29 augustus 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:6602) en 27 februari 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:1320).

Gelet op de onder 1. vermelde verklaringen van de vrouw en van eiseres acht de rechtbank, anders dan namens eiseres nog is aangevoerd, niet aannemelijk dat er geen sprake is van enige gezagsverhouding tussen eiseres en de kennelijk met enige regelmaat achter de bar arbeid verrichtende vrouw. Mede gelet op hetgeen onder 3.2. is overwogen, moet de vrouw daarom als werknemer, en eiseres als werkgever in de zin van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet worden aangemerkt. Gelet op de constateringen tijdens de inspectie van de horeca-inrichting op 1 februari 2013 heeft eiseres het rookverbod dat in laatstgenoemde bepaling is neergelegd, overtreden. Tegen deze achtergrond kan hetgeen eiseres in beroep heeft aangevoerd omtrent de oppervlakte van de horeca-inrichting onbesproken blijven.

Hetgeen eiseres in algemene termen heeft aangevoerd over de handhaving door verweerder en het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel kan aan het voorgaande niet afdoen. Uit de aard der zaak zal controle op naleving van de tabakswetgeving steekproefsgewijs moeten geschieden, omdat de handhavingscapaciteit ontbreekt om permanent alle horeca-inrichtingen te controleren. Dat en waarom hierbij door verweerder concreet gemaakte keuzes – onder meer om op één avond slechts één horeca-inrichting in een bepaalde buurt te controleren – rechtens ontoelaatbaar zouden zijn, is gesteld, noch gebleken.

Gelet op het voorgaande was verweerder bevoegd eiseres op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet en de daarbij behorende bijlage een boete op te leggen van

€ 600,-. Anders dan eiseres kennelijk veronderstelt, was dit ten tijde van de overtreding niet de boete die geldt bij recidive, maar de boete bij een eerste overtreding. Omstandigheden die nopen tot matiging van de boete op de voet van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht zijn gesteld noch gebleken.

Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.