CBb, 25-06-2015, nr. AWB 14/168 AWB 14/169 AWB 14/318

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen drie uitspraken van de rechtbank Rotterdam (rechtbank), twee van 6 februari 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:727 en ECLI:NL:RBROT:2014:747) en een van 17 april 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:2717).

De minister heeft een reactie op de hogerberoepschriften ingediend.

De gedingen zijn gevoegd en behandeld ter zitting op 30 april 2015. Namens appellante is ter zitting het woord gevoerd door [naam 3] , de partner van appellante. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Ter zitting heeft appellante met toestemming van verweerder nadere stukken overgelegd.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraken. Het College volstaat met het volgende.

Appellante exploiteert in [plaats] een horecabedrijf genaamd [naam 2] . Op 17 maart 2012 heeft een controleambtenaar van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een inspectie uitgevoerd in het bedrijf van appellante. Blijkens het hiervan opgemaakte proces-verbaal van 4 juni 2012 heeft de controleambtenaar waargenomen dat in het voor het publiek toegankelijke deel van het horecabedrijf gerookt werd, geen rookverbod aangeduid was en geen rookverbod gehandhaafd werd. Achter de bar was een vrouw werkzaam die zich voorstelde als [naam 4] . Zij verklaarde dat zij niet in loondienst was van Jo‑Jo's Café, maar dat zij deze avond de zieke eigenaresse van het café verving.

Naar aanleiding hiervan heeft de minister geconcludeerd dat appellante artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden, omdat zij als werkgever onvoldoende maatregelen heeft getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Bij besluit van 3 augustus 2012 heeft de minister appellante voor deze overtreding een boete van € 600 opgelegd.

Bij zijn besluit van 2 oktober 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank dat leidde tot de uitspraak met ECLI:NL:RBROT:2014:727 was gericht, heeft de minister het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Op 14 september 2012 hebben twee controleambtenaren van de NVWA een inspectie uitgevoerd in het bedrijf van appellante. Blijkens het hiervan opgemaakte proces-verbaal van 5 oktober 2012 hebben de controleambtenaren waargenomen dat in het voor het publiek toegankelijke deel van het horecabedrijf gerookt werd, geen rookverbod aangeduid was en geen rookverbod gehandhaafd werd. Zij zagen een vrouw aan de bar roken. Achter de bar was een vrouw werkzaam die zich voorstelde als [naam 4] , medewerkster. Zij verklaarde dat de vrouw die aan de bar stond en rookte de eigenaresse is. Appellante heeft vervolgens verklaard dat zij zich in het begin aan het rookverbod heeft gehouden en dat zij de NVWA op de hoogte heeft gesteld dat er in haar café weer gerookt mag worden. Zij verklaarde dat de eerste controle pas anderhalf jaar daarna plaatsvond. Verder verklaarde zij dat doordat er zo weinig controles zijn collega bedrijven weer begonnen zijn met het toestaan van roken in hun bedrijf.

Naar aanleiding hiervan heeft de minister geconcludeerd dat appellante artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden, omdat zij als werkgever onvoldoende maatregelen heeft getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Bij besluit van 30 november 2012 heeft de minister appellante voor deze overtreding een boete van € 600 opgelegd.

Bij zijn besluit van 18 januari 2013, waartegen het beroep bij de rechtbank dat leidde tot de uitspraak met ECLI:NL:RBROT:2014:747 was gericht, heeft de minister het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Op 1 februari 2013 hebben twee controleambtenaren van de NVWA een inspectie uitgevoerd in het bedrijf van appellante. Blijkens het hiervan opgemaakte proces-verbaal van 18 februari 2013 hebben de controleambtenaren waargenomen dat in het voor het publiek toegankelijke deel van het horecabedrijf gerookt werd, geen rookverbod aangeduid was en geen rookverbod gehandhaafd werd. Achter de bar was een vrouw werkzaam, die verklaarde dat zij de eigenaresse aan het helpen was. Appellante heeft vervolgens verklaard dat zijzelf en haar partner [naam 3] werkzaam zijn in de horeca-inrichting, en dat de vrouw achter de bar een vriendin van haar was die deze avond achter de bar stond om haar te helpen. Verder verklaarde appellante dat deze vriendin haar af en toe helpt door achter de bar klanten te helpen.

Naar aanleiding hiervan heeft de minister geconcludeerd dat appellante artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden, omdat zij als werkgever onvoldoende maatregelen heeft getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Bij besluit van 12 april 2013 heeft de minister appellante voor deze overtreding een boete van € 600 opgelegd.

Bij zijn besluit van 2 juli 2013, waartegen het beroep bij de rechtbank dat leidde tot de uitspraak met ECLI:NL:RBROT:2014:2717 was gericht, heeft de minister het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep tegen het besluit van 2 oktober 2012 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat uitsluitend de hoogte van de boete onderwerp van geschil is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht een boete van € 600 opgelegd. Het betreft een overtreding genoemd onder categorie C van de bijlage bedoeld in artikel 11b, tweede lid, van de Tabakswet. Ten tijde van de geconstateerde overtreding op 17 maart 2012 was dit het bedrag dat, na de wijziging van de boetebedragen met ingang van 30 augustus 2011, op een dergelijke overtreding stond. Dat appellante hoger beroep heeft ingesteld tegen een eerdere uitspraak van deze rechtbank met betrekking tot een op grond van de Tabakswet opgelegde boete, leidt er niet toe dat de wijziging van de boetebedragen niet op appellante van toepassing is. Recidive speelt in de onderhavige boeteoplegging geen rol.

De rechtbank heeft het beroep tegen het besluit van 18 januari 2013 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. Niet in geschil is dat de oppervlakte van de horeca-inrichting minder dan 70 m² bedraagt en dat sprake is van een enkele ruimte. De rechtbank overweegt dat [naam 4] dient te worden aangemerkt als een werknemer en dat appellante daarom niet onder de uitzondering van het rookverbod valt dat betrekking heeft op een zelfstandige zonder personeel. De rechtbank acht daartoe van belang dat ten tijde van de controle [naam 4] daadwerkelijk werkzaamheden aan het verrichten was en zij zich desgevraagd ook als medewerkster heeft voorgesteld aan de controleambtenaar. Gelet hierop dient zij voor de Tabakswet als werknemer te worden aangemerkt.

De rechtbank heeft het beroep tegen het besluit van 2 juli 2013 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat de vrouw die achter de bar arbeid verrichtte, deze arbeid niet voor een privaatrechtelijk of publiekrechtelijk lichaam verrichte, zodat zij reeds om die reden geen vrijwilliger in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet is. De rechtbank heeft het niet aannemelijk geacht dat er geen sprake is van enige gezagsverhouding tussen appellante en de kennelijk met enige regelmaat achter de bar arbeid verrichtende vrouw. De rechtbank heeft, mede gelet op de wetsgeschiedenis van de Tabakswet, de vrouw daarom als werknemer en appellante als werkgever in de zin van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet aangemerkt.

Verder heeft de rechtbank overwogen dat de controle op naleving van de tabakswetgeving steekproefsgewijs zal moeten geschieden omdat de handhavingscapaciteit ontbreekt om permanent alle horeca-inrichtingen te controleren. Gesteld noch gebleken is dat de door verweerder concreet gemaakte keuzes bij die controle rechtens ontoelaatbaar zouden zijn.

3. Appellante stelt dat [naam 2] een eenmanszaak is zonder personeel met een oppervlakte van minder dan 70 m2 . [naam 4] is een vriendin van appellante die af en toe invalt. Tussen [naam 4] en appellante bestaat geen ondergeschiktheidsrelatie, zodat er geen sprake is van overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet.

Verder stelt appellante dat het handhavingsbeleid van de NVWA beperkingen kent en economische schade kan veroorzaken. Zij is al vaak gecontroleerd, terwijl andere bedrijven in [plaats] niet gecontroleerd worden. De handhaving is volgens haar willekeurig en in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Ter zitting heeft appellante verklaard dat zij in de jaren 2012, 2013 en 2014 zeven keer is gecontroleerd.

4. Volgens de minister moeten gezien de beschermende functie van de tabakswetgeving begrippen als werknemer, werkgever, personeel e.d. ruim worden uitgelegd. De aard van de overeenkomst - arbeidsovereenkomst, uitzendovereenkomst, stageovereenkomst of vrijwilligersovereenkomst - doet niet ter zake. Er dient te worden uitgegaan van de ruimere betekenis van het begrip werknemer in de Arbeidsomstandighedenwet, in plaats van de meer beperkte betekenis in het Burgerlijk Wetboek. De gedachte achter deze ruime uitleg is dat alle personen die werkzaamheden verrichten in een café bescherming verdienen tegen tabaksrook.

Dit geldt ook voor de vrijwillig invallende vriendin van appellante. Bij het uitvoeren van werkzaamheden zal [naam 4] zich houden aan de aanwijzingen van appellante. Zo is het bijvoorbeeld onwaarschijnlijk dat [naam 4] zelfstandig de prijzen van consumpties vaststelt.

De NVWA is op grond van de Tabakswet belast met de controle van de handhaving van het rookverbod in horeca-inrichtingen. De NVWA voert steekproefsgewijs inspecties uit. Het kan daarom niet uitgesloten worden dat bepaalde overtredingen bij andere bedrijven (nog) niet geconstateerd zijn door de controleambtenaren. Daarbij is een keuze gemaakt voor een bepaalde aanpak, mede ingegeven door (weinig) mankracht én het feit dat een zojuist gecontroleerde horecaondernemer omliggende horecagelegenheden waarschuwt voor de aanwezigheid van NVWA controleurs. Controle in dezelfde buurt wordt om die reden niet zinvol en effectief geacht. Het kan dus voorkomen dat er op één avond slechts één horeca-inrichting in een bepaalde buurt wordt gecontroleerd. De minister vindt dit redelijk. Er is hierbij geen sprake van schending van het vertrouwensbeginsel. Daarnaast voert verweerder hercontroles uit als een bedrijf al eerder is beboet.

Ter zitting heeft verweerder verklaard dat hij in 2012 in [plaats] 26 tabakscontroles bij horecabedrijven heeft uitgevoerd, waarvan twee bij appellante, en in 2013 22 controles, waarvan drie bij appellante.

Het feit dat de NVWA appellante pas gecontroleerd heeft anderhalf jaar na haar melding dat zij roken in haar café weer toestaat, ontslaat appellante niet van haar verplichting om een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven. Verder heeft appellante de schade die zij stelt te hebben geleden niet aangetoond. De door appellante gestelde economische schade kan in ieder geval niet zijn veroorzaakt door de hiervoor omschreven wijze van handhaving en het niet naleven van de regels door andere horecabedrijven. Immers, appellante heeft het roken weer toegestaan. Zelfs indien appellante schade zou leiden door gebrek aan handhaving bij concurrenten, staat het appellante niet vrij de wet te overtreden. Verder is appellante door de geringe hoogte van de boete niet in een zodanig slechtere positie terecht gekomen dat er sprake zou zijn van strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel.

5. Het College overweegt als volgt. Op grond van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet zijn werkgevers verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.

In de Nadere Memorie van Antwoord bij de Wijziging van de Tabakswet heeft de minister na vragen van de CDA-fractie aanleiding gezien stil te staan bij de vraag wie in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet als werkgever moet worden gezien en wie derhalve verplicht is zodanige maatregelen te treffen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden (Kamerstukken I, 2001-2002, 26 472, nr. 59c, p. 5):

"Voor de toepassing van artikel 11a wordt onder werkgever verstaan degene die als zodanig wordt aangeduid in artikel 1, eerste lid, onder a, van de Arbeidsomstandighedenwet 1998. De aansluiting bij de Arbeidsomstandighedenwet 1998 ligt bij de verdere verwezenlijking van een rookvrije werkplek als hier wordt voorgesteld voor de hand. Het gaat in de Tabakswet – evenals in de Arbeidsomstandighedenwet 1998 in meer algemene zin – om de gezondheid en het welzijn van de (werkende) mens. De werkgever heeft daarvoor in te staan. Als werkgever moet daarbij normaliter worden gezien degene jegens wie krachtens civielrechtelijke arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling arbeid moet worden verricht. In de situatie van uitzendarbeid is er evenwel sprake van een soort «dubbeling» van de werkgeversrol. In die situatie zijn derhalve zowel de formele werkgever – het uitzendbureau – als de feitelijke werkgever – de inlener – gehouden een rookvrije werkplek te garanderen. Recepties of andere feestelijke bijeenkomsten die door of namens de werkgever in het bedrijfsrestaurant, de kantine of elders in het gebouw van de onderneming worden georganiseerd, vallen onder de reikwijdte van het eerste lid van artikel 11a, alleen al omdat bij zo’n gelegenheid de mensen van de bediening aan het werk zijn. Dit laat onverlet dat de werkgever in dergelijke gevallen desgewenst kan voorzien in een aparte rookruimte."

Artikel 1 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998, voor zover en ten tijde hier van belang, luidde als volgt:

"1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. werkgever:

1°. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten;

2°. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1°.;

b. werknemer: de ander, bedoeld onder a.

2. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt mede verstaan onder:

a. werkgever:

1°. degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten;

2°. degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander niet onder zijn gezag arbeid in een woning doet verrichten, in bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevallen;

b. werknemer: de ander, bedoeld onder a."

Bij het Besluit van 14 juni 2011, houdende wijziging van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Stb. 2011, 337; Besluit) heeft de wetgever een uitzondering op de rookvrije horeca gecreëerd voor (zeer) kleine (buurt)cafés – met een horecalokaliteit kleiner dan 70 m2 – die geëxploiteerd worden door een zelfstandige zonder personeel (zzp’er). In de Nota van Toelichting is toegelicht wat onder ‘personeel’ in de context van dit Besluit wordt verstaan:

"De tabakswetgeving beoogt onder meer bescherming tegen tabaksrook te bieden, ongeacht of die bescherming gericht is op gebruikers van bepaalde ruimten of op personen die die ruimten heel functioneel benutten, namelijk om daarin arbeid te verrichten (zie bijvoorbeeld de ruime redactie van artikel 10 van de Tabakswet: in een ruimte arbeid verrichten). Zo beschouwd raakt de tabakswetgeving aan de arbeidsomstandigheden van hen die arbeid verrichten. Gezien die beschermende functie moeten begrippen in de tabakswetgeving als werknemer, werkgever, personeel e.d. ruim worden uitgelegd, in die zin dat uitgegaan wordt van de ruimere betekenis van die begrippen in de Arbeidsomstandighedenwet in plaats van de meer beperkte betekenis in het Burgerlijk Wetboek. In het geval van dit besluit gaat het steeds om de personen die krachtens overeenkomst arbeid verrichten in het horecabedrijf. De aard van de overeenkomst – arbeidsovereenkomst, uitzendovereenkomst, stageovereenkomst of vrijwilligersovereenkomst – doet daarbij niet ter zake. Als de wederpartij van de café-exploitant (de werknemer, de uitzendkracht, de stagiaire of de vrijwilliger) krachtens mondelinge of schriftelijke overeenkomst gehouden is de instructies van die exploitant op te volgen bij het uitoefenen van werkzaamheden in het horecabedrijf en dus in een (zekere) ondergeschiktheidsrelatie staat tot laatstgenoemde, verdient de werknemer bescherming tegen tabaksrook. De precieze aard van zijn werkzaamheden in het horecabedrijf – tappen, glazen spoelen, glazen ophalen, etc. – doet daarbij evenmin ter zake. In deze gevallen kan dus geen beroep gedaan worden op de uitzondering.

Het voorgaande brengt overigens ook mee dat geen personeelsleden van een café-exploitant zijn (en dus geen bescherming tegen tabaksrook genieten) degenen die geen (directe) rol spelen bij de werkzaamheden in het horecabedrijf of waar een (zekere) ondergeschiktheidsrelatie ontbreekt. Hierbij kan gedacht worden aan de boekhouder die langskomt om de boekhouding te verzorgen. Een dergelijk persoon werkt krachtens een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 e.v. van het Burgerlijk Wetboek, zonder ondergeschiktheidsrelatie met de zzp’er.

Over echtelieden en zij die een geregistreerd partnerschap met elkaar hebben zij nog het volgende opgemerkt. Strikt genomen is het – anders dan voorheen – niet verboden dat echtelieden een arbeidsovereenkomst met elkaar aangaan. Voor het aanwezig zijn van een arbeidsrelatie zijn vereist (1) arbeid, (2) loon en (3) gezagsverhouding. (7:610 BW). Een en ander moet blijken uit de feitelijke omstandigheden, als er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is. Vaak zal de meewerkende echtgenoot geen (vaste) betaling voor de werkzaamheden krijgen, maar komen de inkomsten aan beide echtgenoten ten goede. Een gezagsverhouding kan worden afgeleid uit de verdeling van de werkzaamheden. Van degene die alleen maar ondersteuning verleent (bijv. de assistent die met een arts is getrouwd) wordt vaker aangenomen dat het gaat om een werknemer. Bij het exploiteren van een café zal een meewerkende echtgenoot vaak dezelfde werkzaamheden verrichten (tappen, afrekenen, schoonmaken). Dat maakt het bestaan van een gezagsverhouding niet of minder aannemelijk. Het is dus in beginsel mogelijk dat de zelfstandige zonder personeel zich bij het uitbaten van het café laat bijstaan door zijn echtgenote of zijn geregistreerde partner. Dit is niet bezwaarlijk, zeker niet als dat bijstaan beperkt blijft tot het verlenen van hand- en spandiensten en de uitbater als een zzp’er wordt aangemerkt."

6. Het College overweegt dat appellante de feiten die ten grondslag liggen aan de besluiten waarbij een boete wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet is opgelegd, niet betwist. Appellante betwist dat sprake is van een gezagsverhouding tussen haar en [naam 4] . Op grond van artikel 1, tweede lid, onder a, van de Arbeidsomstandighedenwet is bepalend voor de vraag of appellante werkgever van [naam 4] is, of zij [naam 4] onder haar gezag arbeid doet verrichten. Bij die beoordeling is niet van belang of sprake is van vrijwilligheid van de zijde van [naam 4] . Evenmin is van belang of [naam 4] haar werkzaamheden onbetaald verricht.

Het College is met de minister van oordeel dat [naam 4] , die blijkens de verklaring van appellante ter zitting met enige regelmaat in het café werkzaamheden verrichtte, die werkzaamheden in overeenstemming met de al dan niet uitdrukkelijk gegeven aanwijzingen van appellante uitvoerde. Zo heeft zij in overeenstemming met die aanwijzingen de rekeningen opgemaakt. Zij heeft niet zelfstandig de prijzen van de consumpties vastgesteld. Daarmee is naar het oordeel van het College sprake van een gezagsverhouding tussen appellante en [naam 4] .

Ten aanzien van de stelling van appellante dat het handhavingsbeleid van de NVWA in strijd is met het verbod van willekeur, het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, overweegt het College als volgt. De minister heeft uiteengezet dat de NVWA steekproefsgewijs inspecties uitvoert. Het kan daarom niet uitgesloten worden dat bepaalde overtredingen bij andere bedrijven (nog) niet geconstateerd zijn door de controleambtenaren. Daarbij is een keuze gemaakt voor een bepaalde aanpak, mede ingegeven door de beschikbare mankracht. Daarnaast voert verweerder hercontroles uit als een bedrijf al eerder beboet is. Verweerder heeft toegelicht dat in [plaats] in 2012 en 2013 respectievelijk 26 en 22 controles zijn uitgevoerd, waarvan twee, respectievelijk drie bij appellante. Naar het oordeel van het College heeft verweerder met deze wijze van controleren niet in strijd gehandeld met het verbod van willekeur, het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.

7. Gelet hierop zijn de hoger beroepen ongegrond. Reeds daarom bestaat er geen grondslag om een schadevergoeding toe te kennen. De aangevallen uitspraken dienen te worden bevestigd.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraken.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bolt, voorzitter, mr. W.A.J. van Lierop en mr. W. den Ouden, in aanwezigheid van mr. F.E. Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2015.

w.g. H. Bolt w.g. F.E. Mulder