Rb. Rotterdam, 06-02-2014, nr. AWB-13, 1216

Tijdens een controle op 14 september 2012 om 22:00 uur heeft een buitengewoon opsporingsambtenaar van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit in [inrichting] , gevestigd aan de [adres] te [woonplaats] , geconstateerd dat er op de buitendeur van de horeca-inrichting geen aanduiding ‘roken verboden’ was aangebracht, dat in de horeca-inrichting evenmin een dergelijke aanduiding zichtbaar was, dat een vrouw ( [medewerker] ) achter de bar werkzaamheden verrichte, dat er gerookt werd en dat de vrouw achter de bar niemand aansprak op het feit dat er werd gerookt en dat zij ook niet probeerde hen te bewegen om met het roken te stoppen. Desgevraagd heeft de vrouw achter de bar zich voorgesteld als [medewerker] en de buitengewoon opsporingsambtenaar verwezen naar de eigenares, een van de aanwezige personen die op dat moment rookte.

Van deze controle heeft de buitengewoon opsporingsambtenaar op ambtsbelofte proces-verbaal opgemaakt.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder zijn primaire besluit, waarbij aan eiseres een boete van € 600,00 is opgelegd, gehandhaafd. Daartoe is overwogen dat voor zover eisers het niet eens zijn met het boeterapport, omdat daarin dingen staan die niet gezegd zijn, verweerder van belang acht dat de controleambtenaren bij de nieuwe Voedsel- en Warenautoriteit beëdigde opsporingsambtenaren zijn die een proces-verbaal op ambtsbelofte dan wel ambtseed opmaken. Het enkel tegenspreken van de bevindingen in het proces-verbaal is onvoldoende om aan te tonen dat de inhoud van het proces-verbaal onjuist is. Verweerder ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van het door de controleambtenaren opgemaakte boeterapport. Voor zover eisers verwijzen naar de versoepeling van het rookverbod voor kleine horecabedrijven, stelt verweerder dat eiseres niet voldoet aan de voorwaarden voor deze uitzondering, ongeacht de afmeting van de horecalokaliteit, omdat uit het boeterapport blijkt dat eiseres een werknemer heeft, die ten tijde van de inspectie ook feitelijk aanwezig was.

Eisers stellen zich in beroep op het standpunt dat [inrichting] een eenmanszaak is zonder personeel en met een oppervlak van minder dan 70 m², zodat geen sprake is geweest van een overtreding van artikel 11a van de Tabakswet. Eisers verwijzen hiervoor naar de uitspraak van de Hoge Raad van 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6433.

Op grond van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet zijn werkgevers verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaam-heden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te onder-vinden.

Artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet bepaalt dat de minister een bestuurlijke boete kan opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens onder meer artikel 11a.

In het tweede lid, aanhef en onder b, is bepaald dat de hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste € 4.500,00 bedraagt in andere dan de onder a bedoelde gevallen.

In artikel 11c, eerste lid, van de Tabakswet is bepaald dat de bijlage bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete bepaalt.

Op grond van de Bijlage vallen onder categorie C overtredingen met betrekking tot het treffen van maatregelen die voorkomen dat overlast of hinder wordt ondervonden van het roken door anderen (rookverbod), waaronder artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Op grond van deze categorie worden overtredingen bestraft met een bestuurlijke boete van € 600,00.

Op grond van artikel 1, aanhef en onder d, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (het Besluit) wordt verstaan onder zelfstandige zonder personeel: een persoon die voor de toepassing van de Wet inkomstenbelasting 2001 ondernemer is en geen personeel in dienst heeft.

Artikel 3, tweede lid, van het Besluit bepaalt dat de verplichting, bedoeld in het eerste lid, niet geldt voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m².

Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting is de vraag aan de orde of verweerder bevoegd was om in het geval van eisers een boete op te leggen. Daartoe is van belang de vraag of de horeca-inrichting voldoet aan artikel 3, tweede lid van het Besluit. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.

Het beroep van eisers op de uitspraak van de Hoge Raad van 20 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BT6433) slaagt niet, omdat in die zaak de oppervlakte het doorslaggevend punt van geschil was. In het onderhavige beroep is niet in geschil dat de oppervlakte van de horeca-inrichting minder dan 70 m² bedraagt en dat sprake is van een enkele ruimte. De rechtbank overweegt dat, anders dan eisers betogen, [medewerker] dient te worden aangemerkt als een werknemer. Eisers vallen dus niet onder de uitzondering van het rookverbod dat betrekking heeft op een zelfstandige zonder personeel. De rechtbank acht daartoe van belang dat ten tijde van de controle [medewerker] daadwerkelijk werkzaamheden aan het verrichten was en zij zich desgevraagd ook als medewerkster heeft voorgesteld aan de controleambtenaar. Gelet hierop dient zij voor de Tabakswet als werknemer te worden aangemerkt.

Voor zover eisers met het beroep hebben willen bestrijden dat [medewerker] ten tijde van de controle werkzaamheden verrichtte in de horeca-inrichting en dat wel een aanduiding van het rookverbod bij de ingang was, overweegt de rechtbank het volgende.

Op grond van vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 13 maart 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BA1577) en 9 september 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BG1609) mag in beginsel worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Indien de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het op de weg van verweerder om zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Hierbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent.

Naar het oordeel van de rechtbank is in de onderhavige zaak geen sprake van een gemotiveerde betwisting van de waarnemingen. De enkele stelling dat de inhoud van het proces-verbaal niet juist is, kan niet als een dergelijke betwisting worden aangemerkt. Van de door eisers overgelegde foto is niet duidelijk wanneer deze is genomen, ook niet of dit een foto van de buitendeur van het café is terwijl de foto geen rookverbod aanduidt. De rechtbank merkt hierbij op dat ook ter zitting door eiser niet nader is aangegeven op welk punt of welke punten het proces-verbaal onjuist dan wel onvolledig zou zijn. Gelet hierop heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank in het bestreden besluit op de inhoud van het proces-verbaal kunnen baseren.

Onder deze omstandigheden dient het beroep van eisers ongegrond te worden verklaard.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.