CBb, 09-09-2008, nr. AWB 07/114

Op 23 februari 2007 heeft het College van de minister een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 6 februari 2007 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank.

De minister heeft bij brief van 19 maart 2007 de gronden van het hoger beroep ingediend en bij brief van 14 mei 2007 heeft A op het beroepschrift gereageerd.

Daartoe door het College verzocht, heeft de minister bij brief van 18 juni 2007 een reactie op het schrijven van A gegeven.

Op 10 juni 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. De minister is bij gemachtigde verschenen. Naar voorafgaand bericht, is de gemachtigde van A niet ter zitting verschenen.

De Tabakswet luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

De Bijlage als bedoeld in artikel 11b inzake bestuurlijke boeten, bevattende de tarieven voor overtredingen als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

Voor een uitgebreidere weergave van de vaststaande feiten en omstandigheden verwijst het College naar de uitspraak van de rechtbank, gepubliceerd op <www.rechtspraak.nl> onder nummer LJN: AZ9418. Het College volstaat met het volgende.

De rechtbank heeft het beroep tegen het besluit op bezwaar van 17 mei 2006 vernietigd en de twee besluiten van 23 september 2005, waarbij aan A wegens overtreding van het in artikel 8, eerste lid, Tabakswet neergelegde verbod telkens een boete van € 450,- was opgelegd, herroepen. Daartoe heeft de rechtbank, onder meer, het volgende overwogen:

De minister heeft gesteld dat de rechtbank de bedoeling van de wetgever heeft miskend en daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het bestreden besluit te toetsen aan de hand van een onjuist toetsingskader waar zij overweegt dat ‘indien twijfel aan de leeftijd van de aspirant-koper mogelijk is, deze aan de hand van een identiteitsdocument vastgesteld dient te worden’ en dat ‘het uitvoeren van de leeftijdscontrole geen doel op zichzelf is, maar slechts een middel om te voorkomen dat tabaksproducten worden verkocht aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt’ en verder ‘dat verweerders — overigens niet nader onderbouwde — standpunt dat iemand met een leeftijd van (slechts) 16 jaar en 2 maanden apert niet overduidelijk de leeftijd van 16 jaar kan hebben bereikt en dat in dit verband een ruime marge moet worden aangehouden, niet kan worden afgeleid uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis’.

Volgens de minister blijkt uit de wetsgeschiedenis dat het verbod op het verstrekken van tabaksproducten geldt ten aanzien van eenieder van wie niet is vastgesteld dat hij of zij ten minste 16 jaar is, tenzij betrokkene die leeftijdsgrens overduidelijk is gepasseerd. Tabaksproducten mogen alleen zonder leeftijdvaststelling worden verstrekt aan personen van wie op het eerste gezicht duidelijk is dat het gaat om een volwassen klant, oftewel aan degenen die zonder twijfel de vereiste leeftijd hebben bereikt. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever met het invoeren van dit onmiskenbaarheidscriterium tevens de verplichting heeft willen creëren dat de verstrekkers een ruime leeftijdsmarge aanhouden alvorens zij aan jongeren tabaksproducten verkopen.

Naar de mening van de minister heeft de wetgever duidelijk voor ogen gehad dat zeker alle jongeren met een leeftijd die ligt rond de vereiste leeftijd naar een legitimatiebewijs wordt gevraagd alvorens zij tabaksproducten verstrekt krijgen. Er dient immers een dusdanig ruime marge te worden aangehouden dat elke mogelijke twijfel wordt uitgesloten. De vereiste leeftijd moet overduidelijk zijn gepasseerd. Dit omdat de verschijningsvorm van jongeren zodanig is dat hun leeftijd slechts bij benadering valt in te schatten. Een inschatting bevat echter ook het risico dat de vereiste leeftijd niet is behaald. Dit risico heeft de wetgever nu juist in het geheel willen uitsluiten. Leeftijden mogen derhalve niet worden ingeschat, zij moeten worden vastgesteld.

De constatering van de controleambtenaar dat de klant de vereiste leeftijd niet overduidelijk heeft bereikt, is volgens de minister een directe waarneming van feitelijke aard en vergt geen inschatting van de leeftijd van de klant. Deze waarneming kan op zichzelf staand of eventueel in combinatie met andere bewijsmiddelen tot een voldoende bewezenverklaring leiden.

Het is vaste jurisprudentie dat voor het antwoord op de vraag of een overtreding is begaan het bestuursorgaan zich mag baseren op het ter zake opgemaakte proces-verbaal van de controleambtenaren. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat het bestuursorgaan in beginsel mag uitgaan van de juistheid van de inhoud van het op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal. De waarneming van een beëdigd controleambtenaar mag volgens de minister dan ook als betrouwbaar worden aangemerkt.

De waarneming hoeft niet te worden gemotiveerd indien zij niet wordt bestreden of indien uit de overige feiten voldoende bewijs blijkt van de geconstateerde overtreding. A heeft de waarneming niet inhoudelijk bestreden. Eerst in beroep heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de klanten wel onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hadden bereikt. De vaststelling aan de hand van een identiteitsbewijs van de leeftijd van de betrokken klanten (in beide gevallen 16 jaar en 2 maanden) bevestigt de juistheid van de waarneming van de controleambtenaar dat de klant de leeftijdsgrens niet overduidelijk is gepasseerd en is een objectiveerbaar gegeven dat is neergelegd in het proces-verbaal.

De rechtbank heeft, aldus de minister, miskend dat de overtredingen wel afdoende worden bewezen door de op ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal, aangezien die processen-verbaal voldoende objectiveerbare gegevens bevatten en de constatering van de controleambtenaren, dat de betrokken klanten niet onmiskenbaar de vereiste leeftijd hadden bereikt, niet voorafgaand aan het bestreden besluit van 17 mei 2006 is weersproken.

A heeft gesteld dat zij in bezwaar heeft betwist dat de waarnemingen van de controleambtenaar juist zijn geweest. Tegen die waarnemingen kan A zich echter niet verdedigen, omdat deze slechts aan de hand van een standaardformulering zijn verwoord en het proces-verbaal overigens geen (persoons)gegevens bevat die een aanknopingspunt voor het leveren van tegenbewijs zouden kunnen vormen. Gelet hierop en de betwisting van de juistheid van de waarnemingen, had het op de weg van de minister gelegen zich van de juistheid van de waarnemingen van de controleambtenaar te vergewissen. Volgens A blijkt uit de wetsgeschiedenis dat er eigenlijk geen of onvoldoende aandacht is geweest voor de handhaafbaarheid van de regels en de werkwijze die in dat kader uit oogpunt van zorgvuldigheid en ‘equality of arms’ in acht moeten worden genomen. In elk geval zal het niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest afbreuk te doen aan fundamentele rechten, zoals onder meer neergelegd in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden.

Ter beoordeling van het College staat of in de aangevallen uitspraak terecht is geoordeeld dat de processen-verbaal van de buitengewoon opsporingsambtenaren die de grondslag vormen voor de aan A opgelegde boeten niet voldeden aan daaraan te stellen eisen, zodat niet enkel op basis van die processen-verbaal bewezen kon worden geacht dat tabaksproducten zijn verkocht aan personen die niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt.

Het in artikel 8, eerste lid, Tabakswet neergelegde verbod behelst de verplichting om in het kader van de verstrekking — bedrijfsmatig of anders dan om niet — van tabaksproducten aan de hand van een identiteitsdocument vast te stellen dat de aspirant-koper de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. Slechts indien de persoon in kwestie onmiskenbaar deze leeftijdsgrens is gepasseerd, mag de leeftijdvaststelling achterwege worden gelaten. Anders dan de minister, is het College niet gebleken dat de rechtbank aan bedoeld verbod of de bedoelingen van de wetgever een onjuiste uitleg heeft gegeven.

Naar het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 13 maart 2007 (AWB 06/418, <www.rechtspraak.nl>, LJN: BA1577), waarin dezelfde rechtsvraag ter beoordeling stond, kan — naar analogie van het bepaalde in artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering — het bewijs dat de betrokkene de hier aan de orde zijnde overtreding heeft begaan, worden aangenomen op het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar. Dit brengt naar het oordeel van het College met zich dat in beginsel mag worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Indien, zoals hier wel degelijk het geval is, de juistheid van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen wordt betwist, ligt het op de weg van de minister zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Daarbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent.

In de hier aan de orde zijnde gevallen is de weergave van de waarnemingen voorzover het de leeftijdinschatting betreft beperkt tot de constatering dat aan de hand van uiterlijke kenmerken als lichaamsbouw, gelaat, kleding en gedrag niet kon worden vastgesteld dat de personen aan wie tabaksproducten waren verstrekt onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hadden bereikt. Hoewel het College er oog voor heeft dat het niet eenvoudig is de uiterlijke verschijningsvorm van een persoon op zodanige wijze in woorden te vatten dat uit die beschrijving duidelijk wordt dat de persoon in kwestie niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, is het er niet van overtuigd dat die waarnemingen niet concreter kunnen worden weergegeven dan door middel van bovenstaande in algemene bewoordingen vervatte conclusie dat de betrokken klant de wettelijke leeftijdsgrens niet is gepasseerd. Ook deze weergave is naar het oordeel van het College zodanig summier dat enkel op basis daarvan, gegeven de betwisting ervan door A en in aanmerking genomen dat de van belang zijnde waarneming tot op zekere hoogte ook een waardering door de opsporingsambtenaar vergde, niet kan worden aangenomen dat de desbetreffende personen niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hadden bereikt. Gegeven de betwisting door A van de waarnemingen van de opsporingsambtenaar had het in de eerste plaats op de weg van de minister gelegen om zich van de juistheid van die waarnemingen te vergewissen. In dat kader had het, indien de inhoud van het proces-verbaal daartoe aanleiding zou geven, in de rede kunnen liggen de opsporingsambtenaar om nadere gegevens te verzoeken, op basis waarvan het vervolgens aan A zou kunnen zijn zich daartegen te verweren.

De omstandigheid dat later aan de hand van een getoond identiteitsbewijs met betrekking tot twee van de drie klanten kon worden vastgesteld dat zij sinds enkele maanden 16 jaar oud waren, kan er niet aan afdoen dat voor de onderbouwing van de door de opsporingsambtenaren gedane waarnemingen onvoldoende basis is gelegen in de opgestelde processen-verbaal. De omstandigheid dat, althans volgens de minister, er nauwelijks een marge is tussen de leeftijd die de klant onmiskenbaar moet hebben bereikt en de gebleken leeftijd van de betrokken klanten — allen 16 jaar — leidt het College niet tot de conclusie dat de opsporingsambtenaar destijds terecht moet hebben vastgesteld dat deze klanten niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hadden bereikt. Omtrent hier van belang zijnde aspecten als uiterlijk, houding en overige omstandigheden op basis waarvan de leeftijd van een persoon zou kunnen worden ingeschat, geeft de feitelijke leeftijd van de betrokken klanten immers geen uitsluitsel.

De buitengewoon opsporingsambtenaar belast met het houden van toezicht op de naleving van, in dit geval, artikel 8 Tabakswet, dient niet alleen zijn waarnemingen op adequate, controleerbare wijze te onderbouwen, maar dient tevens in het kader van zijn opsporingsonderzoek kennis te vergaren van alle relevante feiten en omstandigheden, met inbegrip van feiten en omstandigheden die ontlastend kunnen zijn. Uit de hier aan de orde zijnde processen-verbaal, waarin de onderzoeksverrichtingen en -bevindingen zijn neergelegd, blijkt dat het onderzoek in de onderhavige gevallen onvolledig is geweest en niet met de vereiste zorgvuldigheid is verricht. Immers, de opsporingsambtenaar heeft telkens volstaan met de constatering dat hem niet is gebleken hoe de betrokken medewerker tot de vaststelling is gekomen dat de klant onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, terwijl de verklaring van de medewerker om geen legitimatiedocument te vragen relevante informatie kan zijn voor de beantwoording van de vraag of een overtreding is begaan, bijvoorbeeld indien de medewerker de leeftijd van de klant zou blijken te kennen, omdat het een vaste klant of bekende betreft. Naar het oordeel van het College heeft de opsporingsambtenaar ten onrechte nagelaten deze informatie bij zijn onderzoek in te winnen. Hij had zich deze informatie dienen te verschaffen door de medewerker onmiddellijk, bij voorkeur in aanwezigheid van de desbetreffende klant, met zijn bevindingen te confronteren en de medewerker in de gelegenheid te stellen een verklaring af te leggen over de redenen die hem ertoe hebben gebracht met betrekking tot de klant te concluderen dat geen legitimatiebewijs hoeft te worden gevraagd. In plaats van de rechtstreeks bij de gedraging betrokken medewerker te horen, is echter telkens een assistent bedrijfsleider gehoord, van wie geheel niet is komen vast te staan dat hij bij de gewraakte verkoop van tabaksproducten aanwezig was. Hierdoor is niet alleen op onjuiste wijze toepassing gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor, maar dient het onderzoek naar overtreding van artikel 8, eerste lid, Tabakswet, zoals gezegd, als onvolledig en ondeugdelijk te worden aangemerkt.

Gelet op het vorenoverwogene komt het College evenals de rechtbank tot de slotsom dat onvoldoende is komen vast te staan — en daarmee niet is bewezen — dat A artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. Mitsdien zal het College de aangevallen uitspraak bevestigen.

Het College acht voorts termen aanwezig de minister met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de kosten die A redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het hoger beroep. Deze kosten zijn vastgesteld op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en bedragen € 322,-- (1 punt voor de indiening van een reactie op het hoger beroepschrift, wegingsfactor 1 en een bedrag per punt van € 322,--).

Nu de aangevallen uitspraak in stand wordt gelaten, dient ingevolge artikel 24, derde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie griffierecht te worden geheven van de minister.

Het College

Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. M.A. van der Ham en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 september 2008.

w.g. E.R. Eggeraat

w.g. C.G.M. van Ede