Rb. Rotterdam, 06-02-2007, nr. 06/2705

2.1

2.2

16.

jaar oud was, dat zij het meisje achter de verkoopbalie niet kende en geen idee had hoe dat meisje kon weten dat zij al 16 jaar was. Hieruit concludeerde de ambtenaar dat tabaksproducten bedrijfsmatig of anders dan om niet werden verstrekt aan een persoon van wie niet was vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar had bereikt. De ambtenaar heeft vervolgens de in de winkel verantwoordelijke persoon, zijnde de assistent bedrijfsleider, op de hoogte gebracht van zijn bevindingen. Nadat hem de cautie was gegeven, verklaarde hij blijkens het proces-verbaal het volgende:

“Alle medewerkers weten dat ze eerst om een legitimatiebewijs moeten vragen, voordat ze alcohol of sigaretten verkopen aan jongeren. Bij mijn weten heeft iedereen er zelfs voor moeten tekenen dat ze dit doen. Ik weet niet waarom het nu niet gebeurd is”.

Het proces-verbaal is vervolgens als boeterapport aan eiseres gezonden en eiseres is bij brief van 10 augustus 2005 op de hoogte gesteld van het voornemen haar een boete op te leggen.

Bij besluit van 23 september 2005 heeft verweerder eiseres overeenkomstig het voornemen een boete opgelegd van € 450,- wegens overtreding van artikel 8, eerste lid, eerste volzin, van de Tabakswet.

Boetezaaknummer 200503042

Blijkens het proces-verbaal van 23 juni 2005 heeft de ambtenaar, vergezeld van een collega toezichthouder, tijdens een controle op zaterdag 9 april 2005 om 19.30 uur bij supermarkt (naam zaak), gevestigd op (naam adres), waargenomen dat er twee meisjes (hierna: klanten) de supermarkt binnenliepen die bij de tabaksbalie afzonderlijk van elkaar tegen betaling sigaretten verstrekt kregen. Naar het oordeel van de ambtenaar hadden de klanten niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar bereikt. De ambtenaar zag en hoorde niet dat er om een legitimatiebewijs werd gevraagd om vast te stellen of de klanten de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt. Desgevraagd verklaarden de klanten dat zij hier af en toe kwamen en dat ze beiden 16 jaar oud zijn. Een van de klanten had een legitimatiebewijs bij zich, aan de hand waarvan kon worden vastgesteld dat zij de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. Hieruit concludeerde de ambtenaar dat haar is gebleken dat tabaksproducten bedrijfsmatig of anders dan om niet werden verstrekt aan personen van wie niet was vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar hadden bereikt. De ambtenaar heeft vervolgens de in de winkel verantwoordelijke persoon, zijnde de assistent bedrijfsleider, op de hoogte gebracht van zijn bevindingen. Nadat hem de cautie was gegeven, verklaarde hij blijkens het proces-verbaal van verhoor het volgende:

“Ik ben verantwoordelijk op dit moment. De caissières hebben instructies gehad over het vragen naar legitimatie. Het wordt herhaaldelijk in de nieuwsbrieven vermeld. De uitvoering schiet te kort op dit moment”.

Het proces-verbaal is vervolgens als boeterapport aan eiseres gezonden en eiseres is bij brief van 11 juli 2005 op de hoogte gesteld van het voornemen haar een boete op te leggen.

Bij besluit van 23 september 2005 heeft verweerder eiseres overeenkomstig het voornemen een boetes van € 450,- opgelegd wegens overtreding van artikel 8, eerste lid, eerste volzin, van de Tabakswet.

De bij besluiten van 23 september 2005 opgelegde boetes zijn bij het bestreden besluit gehandhaafd conform het door verweerder ingewonnen advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb (hierna: de commissie) van 11 april 2006.

2.3

2.4

25.

969, nr. 3, p. 10 en 28).

Ten einde te voorkomen dat een ieder die alcoholische drank wil kopen op leeftijd zou moeten worden gecontroleerd, is bepaald dat de leeftijd niet behoeft te worden vastgesteld als betrokkene duidelijk ouder is dan 16, respectievelijk 18 jaar. Kortom, bij twijfel omtrent de leeftijd van de klant hoort deze te worden vastgesteld; als de vereiste leeftijd onmiskenbaar is bereikt, kan zonder meer worden verstrekt (…).

Zoals in het algemene deel van de toelichting al is vermeld, is het verbod op het verstrekken van alcoholhoudende drank, respectievelijk sterke drank, niet direct gekoppeld aan het nog niet bereikt hebben van de leeftijd van 16, respectievelijk 18 jaar, maar geldt het verbod ten aanzien van een ieder van wie niet is vastgesteld dat hij of zij ten minste 16, respectievelijk 18 jaar is, tenzij betrokkene die leeftijden overduidelijk gepasseerd is (...).

Uit de hiervoor aangehaalde overwegingen kan worden afgeleid dat indien twijfel aan de leeftijd van de aspirant-koper mogelijk is, deze aan de hand van een identiteitsdocument vastgesteld dient te worden. De wetgever heeft met het criterium ‘onmiskenbaar’ willen voorkomen dat in alle gevallen een leeftijdsvaststelling door de verkoper dient plaats te vinden. De wetgeschiedenis biedt in dit verband aanknopingspunten voor het standpunt dat een persoon niet onmiskenbaar de vereiste leeftijd heeft bereikt indien er gezien zijn uiterlijk enige redelijke twijfel omtrent het passeren van de leeftijd van 16 jaar kan bestaan. Dit betekent dat, ook als later bij controle door een ambtenaar blijkt dat een koper de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, nog steeds sprake kan zijn van overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet, omdat er voor de verkoper redelijkerwijs aanleiding bestond de leeftijd van de koper vast te stellen. Voorts kan uit de wetgeschiedenis worden afgeleid dat het uitvoeren van de leeftijdscontrole geen doel op zich is, maar slechts een middel om te

voorkomen dat tabaksproducten worden verkocht aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt.

Met betrekking tot de vraag of verweerder in het onderhavige geval heeft vastgesteld dat de klanten niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt overweegt de rechtbank het volgende.

Met betrekking tot de in artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet, in verbinding met het tweede lid van dit artikel, opgenomen verbodsnorm, heeft de rechtbank in bovengenoemde uitspraak van 28 november 2005 overwogen dat het aannemen van de aan de belanghebbende verweten gedraging, enkel op basis van het proces-verbaal van de ambtenaar, waaruit niet blijkt op grond van welke feiten of omstandigheden deze geconcludeerd heeft dat de klant niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, indruist tegen de in artikel 6, tweede en derde lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden neergelegde presumptie van onschuld en het verdedigingsbeginsel. De rechtbank is vervolgens tot de slotsom gekomen dat onvoldoende is komen vast te staan dat betrokkene artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden en heeft het bestreden besluit vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

De rechtbank ziet geen aanleiding om in het onderhavige geval tot een andere beoordeling te komen.

Wat betreft verweerders standpunt dat waarnemingen van een ambtenaar als betrouwbaar mogen worden aangemerkt, overweegt de rechtbank in het voetspoor van haar uitspraak van 28 november 2005 dat - naar analogie van artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering - op het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar het bewijs dat de belanghebbende de overtreding heeft begaan kan worden aangenomen door het bestuursorgaan en de rechter, doch dat die aanname wel gebaseerd dient te zijn op in dat proces-verbaal neergelegde objectiveerbare feiten zoals die zijn geconstateerd door de ambtenaar.

Ook in de onderhavige processen-verbaal is geen enkel feit opgenomen dat de constatering van de ambtenaar, dat de klanten niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt, staaft. Niet alleen ontbreekt een beschrijving van het uiterlijk van de klanten, ook was het voor eiseres onmogelijk om de identiteit van de klanten te achterhalen. Eiseres is aldus nimmer in de gelegenheid aannemelijk te maken dat de klanten – naar objectieve maatstaven – onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt. Dat zou wel mogelijk zijn geweest indien de identiteit van de klanten was vastgesteld of indien een foto van de klanten bij de processen-verbaal was gevoegd. Voor een objectivering van de aanname was reden temeer nu door de ambtenaar achteraf aan de hand van een identiteitsdocument is vastgesteld dat de klanten daadwerkelijk de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt.

In dit verband overweegt de rechtbank nog dat verweerders - overigens niet nader onderbouwde - standpunt dat iemand met een leeftijd van (slechts) 16 jaar en twee maanden apert niet overduidelijk de leeftijd van 16 jaar kan hebben bereikt en dat in dit verband een ruime marge moet worden aangehouden, niet kan worden afgeleid uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis. Voorts kan aan de verklaringen van de bedrijfsleiders zoals neergelegd in de processen-verbaal naar het oordeel van de rechtbank niet die waarde worden toegekend die verweerder daaraan wenst toe te kennen, reeds gelet op het feit dat de betrokken caissières zelf niet zijn gehoord.

Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank aanleiding het beroep gegrond te verklaren en het bestreden besluit te vernietigen wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb.

Met het oog op de finale afdoening van de zaak ziet de rechtbank tevens aanleiding onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb de primaire boetebesluiten te herroepen.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 322,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.