CBb, 13-03-2007, nr. AWB 06/418

Appellant heeft bij brief van 17 mei 2006, op dezelfde datum per telefax bij het College binnengekomen, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 5 april 2006 aan partijen toegezonden uitspraak van de rechtbank.

Bij brief van 31 mei 2006 heeft appellant desgevraagd stukken ingediend.

Op 21 juni 2006 heeft appellant de gronden van het hoger beroep aan het College doen toekomen.

Bij brief van 19 juli 2006 heeft A een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 19 januari 2006 heeft appellant een nader stuk aan het College toegezonden.

Op 30 januari 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij hun gemachtigden zijn verschenen. Aan de kant van A zijn voorts verschenen: M.W. Klop, bestuurder van Tabak Special Groep B.V., en G. Koudeis, werkzaam bij NSO, brancheorganisatie voor de tabaksdetailhandel.

In de Tabakswet is — voor zover hier van belang — het volgende bepaald:

De bijlage bij de Tabakswet luidt — voor zover hier van belang — als volgt:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, samengevat weergegeven en voor zover hier van belang, het volgende aan haar beslissing ten grondslag gelegd.

Hoewel het bewijs dat een overtreding is begaan — naar analogie van artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering — kan worden aangenomen op het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar, dient die aanname wel te zijn gebaseerd op in dat proces-verbaal neergelegde objectiveerbare feiten zoals die zijn geconstateerd door de opsporingsambtenaar. In het proces-verbaal van 31 maart 2004 is ten aanzien van de klanten I en II geen enkel feit opgenomen dat de vaststelling door de opsporingsambtenaar dat deze klanten niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hadden bereikt, staaft. Ten aanzien van klant III is vermeld dat gelet op de gezichtsuitdrukking en het geringe postuur deze klant niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar had bereikt, hetgeen onvoldoende is om tot een objectief oordeel te kunnen komen.

Aldus is A volgens de rechtbank nimmer in de gelegenheid geweest aannemelijk te maken dat de klanten wel onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hadden bereikt en is het — nu niet meer is vast te stellen aan wie de sigaretten zijn verstrekt — ook voor de rechtbank onmogelijk te beoordelen of appellant voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat dit laatste niet het geval was.

Naar het oordeel van de rechtbank druist het aannemen van de aan A verweten gedraging, enkel op basis van het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar, waaruit niet blijkt op grond van welke feiten of omstandigheden deze heeft geconcludeerd dat de klanten niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hadden bereikt, in tegen de in artikel 6, tweede en derde lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) neergelegde presumptie van onschuld en het verdedigingsbeginsel. De rechtbank is vervolgens tot de slotsom gekomen dat onvoldoende is komen vast te staan dat A artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden.

Appellant heeft allereerst aangevoerd dat de aangevallen uitspraak ondeugdelijk is gemotiveerd. De kernoverweging van de uitspraak — betreffende het aannemen van de verweten gedraging enkel op basis van het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar — is klakkeloos overgenomen uit een andere uitspraak van de rechtbank, terwijl de in die uitspraak aan de orde zijnde zaak op relevante punten verschilde van de onderhavige zaak. Zo is in het proces-verbaal in de onderhavige zaak ten aanzien van één van de klanten door verwijzing naar haar uitdrukking en geringe postuur wel degelijk nader en ook afdoende omschreven op grond waarvan de opsporingsambtenaar is gebleken dat zij niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. Bovendien zijn in de onderhavige zaak de verstrekkingen van sigaretten geconstateerd in direct zicht van de opsporingsambtenaar en hebben de klanten zich aan de opsporingsambtenaar gelegitimeerd met een identiteitsbewijs, zodat hun werkelijke leeftijden bekend zijn. Daarnaast kan ook waarde worden gehecht aan de verklaringen van de klanten, die er immers geen belang bij hebben een valse verklaring af te leggen. In de bedoelde andere zaak lag dit alles anders.

Voorts heeft appellant betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat A nimmer in de gelegenheid is gesteld aannemelijk te maken dat de klanten — naar objectiveerbare maatstaven — onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hadden bereikt. Volgens appellant heeft A nimmer enige moeite gedaan dit aannemelijk te maken door bijvoorbeeld appellant te vragen om nadere gegevens omtrent de identiteit van de klanten. Bovendien wist A kennelijk om welke personen het ging, nu de opsporingsambtenaar direct na het doen van zijn bevindingen naar de verkoopster in kwestie is gegaan en is ook de bedrijfsleider direct in de gelegenheid gesteld te reageren.

Appellant heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de overtreding door A van artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet wel degelijk is bewezen. In dit verband heeft appellant onder andere gewezen op de belangrijke rol die de opsporingsambtenaar en het door deze op ambtseed opgemaakte proces-verbaal volgens hem toekomt. Afgaande op de leeftijd van één van de klanten (17 jaar) valt bovendien niet aan te nemen dat deze onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar had bereikt, nu een ruime marge ontbreekt. Dit laatste zou gezien de parlementaire geschiedenis van de Wet van 13 april 2000 tot wijziging van de Drank- en Horecawet (zie TK 1998–1999, 25 969, nr. 6, p. 15/16), waarin — in artikel 16, thans vernummerd tot artikel 20 — een soortgelijk verbod is opgenomen als dat in artikel 8 van de Tabakswet, vereist zijn om van onmiskenbaarheid te kunnen spreken.

Ter zitting heeft appellant het hoger beroep ingetrokken voor zover dit betrekking heeft op de bij het primaire besluit vastgestelde overtredingen ten aanzien van de verstrekking van tabaksproducten aan de beide jongens van — destijds — 19 jaar oud. In zoverre wordt niet langer getracht de vernietiging door de rechtbank van de beslissing op het bezwaar tegen dit besluit aan te tasten.

Kern van het voorliggende geschil is of in de aangevallen uitspraak terecht is geoordeeld dat het proces-verbaal van de buitengewoon opsporingsambtenaar van 31 maart 2004 niet voldeed aan daaraan te stellen eisen, zodat niet enkel op basis van dat proces-verbaal bewezen kon worden geacht dat sigaretten zijn verkocht aan een klant die niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar had bereikt.

Te dien aanzien overweegt het College het volgende.

Het College stelt met de rechtbank voorop dat — naar analogie van het bepaalde in artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering — het bewijs dat de betrokkene de hier aan de orde zijnde overtreding heeft begaan, kan worden aangenomen op het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar. Dit brengt naar het oordeel van het College met zich dat in beginsel mag worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Indien, zoals hier het geval is, de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het evenwel op de weg van appellant om zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Daarbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent.

In het hier aan de orde zijnde geval van (na gedeeltelijke intrekking van het hoger beroep enkel nog) de verstrekking van sigaretten aan een 17-jarig meisje is de weergave van deze waarnemingen voor zover het betreft de inschatting van de leeftijd beperkt tot de constatering dat dit meisje en haar — naar later bleek: 19-jarige — metgezellin volgens de opsporingsambtenaar ‘door hun uitdrukking en geringe postuur niet onmiskenbaar 16 jaar of ouder waren’. Het College is met de rechtbank van oordeel dat deze weergave zodanig summier is dat enkel op basis daarvan, gegeven de betwisting ervan door A en in aanmerking genomen dat de van belang zijnde waarneming tot op zekere hoogte ook een waardering door de opsporingsambtenaar vergde, niet kan worden aangenomen dat dit meisje niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar had bereikt.

De omstandigheid dat de verstrekking van de sigaretten is geschied in direct zicht van de opsporingsambtenaar en later op basis van een getoond identiteitsbewijs kon worden vastgesteld dat het meisje 17 jaar oud was kan er niet aan af doen dat voor de onderbouwing van de door de opsporingsambtenaar gedane waarneming onvoldoende basis is gelegen in het opgestelde proces-verbaal.

Anders dan appellant meent, vormen de door hem geconstateerde verschillen tussen de onderhavige zaak en die waaraan de rechtbank haar kernoverweging in de aangevallen uitspraak heeft ontleend, dan ook geen grond voor het oordeel dat de rechtbank die kernoverweging in de onderhavige uitspraak niet had mogen toepassen.

Mitsdien faalt de eerste grief van appellant.

De tweede grief van appellant berust kennelijk op zijn standpunt dat het op de weg van A had gelegen om te trachten de identiteit van de betrokken klanten te achterhalen, teneinde de betwisting van de juistheid van de waarneming van de opsporingsambtenaar te onderbouwen. Uit het hiervoor onder 5.2 overwogene volgt evenwel dat het in de eerste plaats op de weg van appellant had gelegen om gegeven de betwisting door A van de waarnemingen van de opsporingsambtenaar zich van de juistheid van die waarnemingen te vergewissen. In dat kader had het, indien de inhoud van het proces-verbaal daartoe aanleiding zou geven, in de rede kunnen liggen de opsporingsambtenaar om nadere gegevens te verzoeken, op basis waarvan het vervolgens aan A zou kunnen zijn zich daartegen te verweren. Gelet hierop faalt ook de tweede grief van appellant.

Evenals de rechtbank komt het College tot de slotsom dat onvoldoende is komen vast te staan — en daarmee niet is bewezen — dat A artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. Mitsdien treft ook de derde grief van appellant, waarin deze zich op het standpunt stelt dat zodanige overtreding wel is bewezen, geen doel. De omstandigheid dat, althans volgens appellant, een ruime marge ontbreekt tussen de leeftijd die de klant onmiskenbaar moet hebben bereikt (16 jaar) en de gebleken leeftijd van de betrokken klant (17 jaar) heeft het College niet gebracht tot de conclusie dat de opsporingsambtenaar destijds terecht moet hebben vastgesteld dat deze klant niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar had bereikt. Omtrent hier van belang zijnde aspecten als uiterlijk, houding en overige omstandigheden op basis waarvan de leeftijd van iemand zou kunnen worden ingeschat, geeft deze omstandigheid immers geen uitsluitsel.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal het College de aangevallen uitspraak bevestigen.

Het College acht voorts termen aanwezig appellant met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de kosten die A redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het hoger beroep. Deze kosten zijn vastgesteld op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en bedragen € 644,-- (1 punt voor de indiening van een reactie op het hoger beroepschrift, 1 punt voor het bijwonen van de zitting, wegingsfactor 1 en een bedrag per punt van € 322,--).

Nu de aangevallen uitspraak in stand wordt gelaten, dient ingevolge artikel 24, derde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie griffierecht te worden geheven van appellant.

Het College:

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. J.L.W. Aerts en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. A. Venekamp als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 maart 2007.

w.g. C.M. Wolters

w.g. A. Venekamp