HR, 30-10-2018, nr. 16/03499 P

Nr. 16/03499 P

Mr. A.J. Machielse

Zitting: 20 februari 2018

Conclusie inzake:

[betrokkene] 1.

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft op 1 juli 2016 het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 45.407,66 en aan verdachte de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Mr. K.Y. Ramdhan, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld en een cassatie schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste en het tweede middel keren zich tegen de beslissing van het Hof dat het OM in zijn hoger beroep ontvankelijk is en lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. De kern van het bezwaar van de steller van de schriftuur is dat het hof ten onrechte in de inhoud van de appelschriftuur van het OM een of meer grieven heeft gelezen. Wat in de appelschriftuur is neergelegd is van voorwaardelijke aard, zodat bij gebreke van werkelijke actuele grieven niet is voldaan aan de eisen die aan het hoger beroep van het OM worden gesteld in het eerste lid van artikel 410 Sv.

3.2. De appelschriftuur van de officier van justitie, die betrekking heeft op parketnummer 13/736009-13 (strafzaak en ontnemingsvordering), begint met het weergeven van de beslissing van de rechtbank en wijst op de samenhang tussen de zaak van verdachte en de strafzaak tegen [betrokkene 1]2., die het wenselijk maakt de zaken in hoger beroep gelijktijdig aan het hof voor te leggen. Vervolgens wordt de tenlastelegging in de strafzaak weergegeven. Daarna is in de appelschriftuur het volgende te lezen:

"Motivering

De politie is op 17 november 2013 naar de woning aan de [a-straat 1] gegaan na meldingen van omwonenden over een wietlucht.

In de woning werd inderdaad een kwekerij aangetroffen.

[betrokkene] was degene die in de woning, toebehorende aan zijn stiefvader [betrokkene 1], verbleef.

[betrokkene] stelt dat de kwekerij van zijn stiefvader is en dat hij hem af en toe hielp met het verzorgen van de plantjes. Hij hoefde geen huur te betalen voor de woning.

[betrokkene 1] verklaart zowel bij de politie als ter zitting dat hij niets weet van de kwekerij en dat het allemaal het werk is van zijn stiefzoon. Hij verklaart verder dat hij af en toe in de woning kwam, onder andere om post op te halen, maar dat hij verder niets heeft geroken. Dat heeft de rechtbank niet aannemelijk geacht gelet op het feit dat hij er geregeld kwam, dat zelfs omwonenden het roken en gelet op de verklaring van [betrokkene].

De rechtbank heeft beide verdachten veroordeeld voor overtreding van de Opiumwet en daarbij aangenomen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene] € 3000,- bedroeg (voordeel behaald door het niet te hoeven betalen van huur).

Het voordeel van [betrokkene 1] is geschat op € 64.975,-.

Daarnaast hebben beiden een werkstraf opgelegd gekregen.

De rechtbank heeft derhalve aan [betrokkene 1] een grotere rol toebedeeld in de kwekerij en de verdeling van de opbrengst dan aan [betrokkene]. [betrokkene 1] heeft tegen dit vonnis appèl ingesteld.

Ik ben van mening dat deze zaken zo nauw met elkaar verweven zijn, met name gelet op het feit dat zij elkaar aanwijzen als de eigenaar van de kwekerij, dat zij gelijktijdig aan het Hof dienen te worden voorgelegd.

Met CONCLUSIE, dat het Gerechtshof het vonnis vernietigt en opnieuw recht doet.

Deze schriftuur is ondertekend door de officier van justitie en gedateerd op 24 augustus 2015.

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 17 juni 2016 houdt onder meer het volgende in:

“De advocaat-generaal draagt de zaak voor.

De voorzitter maakt melding van de inhoud van de volgende bij het hof ingekomen stukken:

- een appelschriftuur van het Openbaar Ministerie van 24 augustus 2015;

- een schrijven van de verdediging van 10 november 2014.

(...)

De advocaat-generaal voert het woord:

Ik heb geen bezwaren tegen het vonnis, maar zie wel een redelijke grond om de zaak in hoger beroep nogmaals ter discussie te stellen. Voorts dient in de berekening een correctie te worden aangebracht: de betaalde energiekosten dienen op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te worden gebracht.

De advocaat-generaal leest de vordering, inhoudende bevestiging van het vonnis waarvan beroep, voor en legt die aan het hof over.

De raadsman voert het woord tot verdediging:

Primair verzoek ik het hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in het hoger beroep te verklaren. De appelschriftuur voegt niets toe en ik heb evenmin gehoord waarom het vonnis onjuist zou zijn. In het kader van een economische procesvoering is een appel dat niets toevoegt, niet opportuun. Subsidiair verzoek ik het vonnis te bekrachtigen.

Liander heeft een civielrechtelijke procedure tegen mijn cliënt gestart en hij is in vrijwaring gedagvaard. Ik heb cliënt in de civiele procedure niet bijgestaan, maar heb de stukken gelezen. Hij was dakloos en is bij verstek veroordeeld.

Met betrekking tot het betoog van de raadsman van [betrokkene 1], inhoudende dat er geen sprake is geweest van gezamenlijk verkregen voordeel en dat daarin een grondslag moet worden gevonden voor een pondspondsgewijze verdeling, verwijs ik naar de standaardregels over deze materie. Bij een veroordeling voor medeplegen, volgt niet per definitie een pondspondsgewijze verdeling of hoofdelijke aansprakelijkheid (Hoge Raad 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878). Het gaat erom met welk bedrag het vermogen is vermeerderd. De rechtbank is daar terecht vanuit gegaan.

Cliënt heeft verklaard welk voordeel hij heeft genoten: huurgenot, meer niet. Ik handhaafde in mijn schrijven van 10 november 2014 ingenomen standpunten”

Ter terechtzitting van 17 juni 2016 heeft de advocaat de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in het appel bepleit vanwege de onvolkomenheid van de door het OM ingediende appelschriftuur. Ik verwijs voor mijn standpunt naar mijn conclusie in de samenhangende strafzaak waarin het zelfde verweer is gevoerd. Ook in de ontnemingszaak heeft het hof het OM in het hoger beroep kunnen ontvangen.

Beide middelen falen.

Het derde middel verwijst naar hetgeen in cassatie in de samenhangende zaak is aangevoerd en betoogt dat het hof ten onrechte wettig en overtuigend bewezen heeft verklaard dat verdachte de twee tenlastegelegde feiten heeft begaan. Evenmin blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen dat verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel ten bedrage van € 45.407,66 heeft genoten.

Ik stel voorop dat het hof voordeel heeft ontnomen dat verdachte door middel van of uit te baten van de feiten waarvoor hij is veroordeeld, wederrechtelijk heeft verkregen. Als de Hoge Raad in de samenhangende strafzaak, overeenkomstig de conclusie, het bestreden arrest van het hof zou vernietigen lijkt daarom de grondslag onder de ontnemingsbeslissing weg te vallen.

Artikel 511i Sv voorziet in een tekort dat het vierde lid van artikel 557 Sv laat bestaan. Dat vierde lid bepaalt immers dat een uitspraak op de vordering van het OM tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel eerst kan worden tenuitvoergelegd als de veroordeling als bedoeld in het eerste, respectievelijk derde lid van artikel 36e Sr, in kracht van gewijsde is gegaan. Als in de hoofdzaak geen onherroepelijke veroordeling volgt zou een onherroepelijk geworden beslissing tot ontneming in stand blijven, maar nooit ten uitvoer kunnen worden gelegd. Daarom is het volgens de toelichting op het voorgestelde artikel 511i Sv beter de beslissing tot ontneming in haar bestaan te koppelen aan de veroordeling die daarvoor de voorwaarde is. Een op zichzelf perfecte en onherroepelijke beslissing tot ontneming vervalt daarom wanneer de veroordeling waarmee de ontnemingsbeslissing verbonden is definitief niet is gevolgd.3.

De woorden waarvan de wetgever zich in artikel 511i Sv heeft bediend zijn overigens niet bepaald helder te noemen. Waarschijnlijk heeft de wetgever bedoeld dat de ontnemingsbeslissing van rechtswege vervalt op het moment dat de einduitspraak van de rechter die ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluit, kracht van gewijsde krijgt. Wanneer het gaat om een inhoudelijke uitspraak, niet bestaande in een veroordeling, maar juist in een vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging, is duidelijk dat deze uitspraak de pas afsnijdt aan de mogelijkheid van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Als een niet-ontvankelijkverklaring van het OM wegens verjaring van het vervolgingsrecht onherroepelijk wordt lijkt het vervallen van de verplichting tot betaling van een bedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel eveneens een vanzelfsprekendheid.

Maar wat als een nietigverklaring van de dagvaarding onherroepelijk wordt, of een niet-ontvankelijkverklaring van het OM vanwege het ontbreken van een klacht? Zijn dat ook uitspraken die tot gevolg hebben dat de veroordeling van verdachte uitblijft? En komt artikel 511i Sv in actie als zo een einduitspraak kracht van gewijsde krijgt?

Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat artikel 511i Sv bedoeld was om in de leemte te voorzien die kon ontstaan wanneer de hoofdzaak en de ontnemingszaak een gescheiden traject volgen. Dan kan het gebeuren dat een ontnemingsbeslissing onherroepelijk is geworden, waarna in de hoofdzaak alsnog een beslissing valt die het opleggen van de ontnemingsmaatregel niet toelaat. Als de strafzaak en de ontnemingszaak bij elkaar blijven, of weer bij elkaar komen, is aan een bepaling als artikel 511i Sv geen nood.

Ook Knigge heeft zijn bedenkingen bij de regeling van artikel 511i Sv.4.Het OM dat voor de executie verantwoordelijk is zal immers moeten bepalen in hoeverre de ontnemingsmaatregel van rechtswege is vervallen. Te denken is dan aan de situatie dat het wederrechtelijk verkregen voordeel te relateren is aan meerdere strafbare feiten waarvoor verdachte werd vervolgd. Als in hoger beroep in de strafzaak van een van die feiten wordt vrijgesproken rijst de vraag welk part aan wederrechtelijk verkregen voordeel aan dat feit is gelieerd. Andere auteurs vallen hem bij.5.

Veel moeilijkheden zouden worden voorkomen als de ontnemingsmaatregel weer gewoon in de hoofdzaak zou worden uitgesproken, waarbij Knigge overigens er wel rekening mee houdt dat de behandeling van gecompliceerde ontnemingsvordering in een aparte procedure wordt ondergebracht. Hij spreekt zijn voorkeur uit voor de benadering die de Hoge Raad een jaar eerder toepaste en waarin de Hoge Raad overwoog:

“4.1 De Hoge Raad heeft in de zaak met griffienummer 104.705 bij heden uitgesproken arrest de bestreden uitspraak, voorzover aan ‘s Hogen Raads oordeel onderworpen, vernietigd op de grond dat het bewezenverklaarde onder 1 subsidiair onder A en B niet kan volgen uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen.

Nu de onderhavige zaak op de feiten zoals bewezenverklaard in voormelde hoofdzaak berust, brengt het vorenoverwogene mee dat aan de bestreden uitspraak in de onderhavige zaak de grondslag is komen te ontvallen.”6.

Artikel 511i Sv voorzag in een leemte die zich voordeed wanneer de ontnemingsbeslissing onherroepelijk was en de fundamenten daar onder door een latere beslissing in de strafzaak werden ondermijnd. Wanneer evenwel de strafzaak en ontnemingszaak in cassatie aan de Hoge Raad worden voorgelegd is het nodeloos omslachtig om de weg van artikel 511i Sv in te slaan als de Hoge Raad in de hoofdzaak vernietigt op een wijze die ook het fundament onder de beslissing in de ontnemingszaak uitslaat. Vandaar dat mijn voorkeur uitgaat naar de terugkeer naar het systeem dat de Hoge Raad op 29 april 1997 heeft gehanteerd, wanneer de strafzaak en ontnemingszaak beide aan de Hoge Raad ter beoordeling zijn voorgelegd. Strafzaak en ontnemingszaak die in cassatie als samenhangende zaken worden behandeld kunnen bij een vernietiging van de hoofdzaak die ook gevolgen moet hebben voor de ontnemingszaak, als één pakket bij het Hof weer worden aangeboden.

Ten overvloede merk ik echter ook nog op dat de steller van schriftuur tevens aanvoert dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet is af te leiden dat verdachte het door het hof vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.

In dit verband stel ik vast dat het hof wel in beeld heeft gebracht welke opbrengsten de twee veronderstelde oogsten gehad zullen hebben en welke investeringen daarvoor zijn gedaan, maar ik zie het bewijs dat verdachte zelf voordeel heeft verkregen uit de strafbare feiten waarvoor het hof hem heeft veroordeeld en wel voor het door het hof vastgestelde bedrag, inderdaad niet in de bewijsvoering aanwezig, ongeacht de uitkomst in cassatie van de strafzaak.

5. De eerste twee middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Toch concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest. Als eerste grond daarvoor voer ik aan de gebreken die volgens mij kleven aan het eveneens in cassatie voorliggende arrest in de samenhangende strafzaak. Als tweede grond voor vernietiging – op welke grond ook het derde middel wijst – komt volgens mij in aanmerking het ontbreken van voldoende redengevende feiten om te kunnen aannemen dat verdachte zelf daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit de feiten waarvoor hij in de samenhangende strafzaak is veroordeeld.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG