HR, 20-12-2011, nr. 10/01291

HR, 20-12-2011, nr. 10/01291

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 20‑12‑2011

Mr. Vegter

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 12 oktober 2009 wegens 1. medeplegen van gewoontewitwassen; 2. deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven; 3. medeplegen van oplichting, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) jaren met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr met verbeurdverklaring van een GSM- toestel en een geldbedrag alsmede niet- ontvankelijkverklaring van een benadeelde partij in haar vordering als in het arrest nader omschreven.

2.

Mr. M.J. van Essen, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur zes middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Deze zaak hangt samen met de zaken 09/04282 ([medeverdachte 1]), 10/03583 ([medeverdachte 2]) en 09/ 04189 ([medeverdachte 3]) waarin ik vandaag eveneens concludeer.

4.

Het eerste middel klaagt over de ondeugdelijke en/of onbegrijpelijke verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging.

5.

Het middel doelt op het verweer dat door het Hof als volgt is weergegeven en verworpen:

‘De raadsvrouw heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging nu er geen sprake is geweest van een eerlijk proces. Zij heeft daaraan de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd en het hof overweegt en beslist dienaangaande als volgt:

1.

Ten behoeve van het onderzoek is een zogenaamde ‘stand-in’, een politiefunctionaris, ingezet, die heeft opgetreden als ware hij het slachtoffer [betrokkene 3]. Daarbij is sprake geweest van het gebruik van valse papieren (paspoort, ticket) en vals geld. Deze gang van zaken is wettelijk niet toelaatbaar. Daarbij zijn de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit geschonden, met name ook door het plegen van strafbare feiten door het onderzoeksteam, nu het gewicht van de gepleegde strafbare feiten daarvoor onvoldoende was en andere opsporingsmiddelen voorhanden waren.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De onderhavige zaak betreft een onderzoek naar een aantal personen dat zich op grootschalige wijze bezig zou houden met het plegen van zogenaamde ‘advance fee fraude’, waarbij slachtoffers voor aanzienlijke geldbedragen werden opgelicht, nadat een van de benadeelden was uitgenodigd om opnieuw, nu tijdens een persoonlijke ontmoeting, een betaling te doen, hebben opsporingsambtenaren ervoor gekozen in plaats van de benadeelde een politieman als ‘stand-in’ naar de ontmoeting te sturen, teneinde de daders van deze oplichtingspraktijken op te sporen. Een van de oplichters had de benadeelde, voorafgaand aan de ontmoeting, om toezending van zijn paspoort en vluchtgegevens verzocht. Daarop heeft de politie in een kopie van het paspoort van de benadeelde een foto van de ‘stand-in’ aangebracht en deze kopie met foto, samen met een nagemaakt elektronisch vliegticket, naar deze oplichter gemaild. Vervolgens is de ‘stand-in’ met een hoeveelheid valse bankbiljetten naar het hotel gegaan waar de ontmoeting met een van de oplichters zou plaatsvinden.

Het gegeven dat de wet niet voorziet in een specifieke regeling omtrent de inzet van een ‘stand-in’ als in het onderhavige geval is geschied, brengt op zich zelf niet mee dat zodanige inzet onrechtmatig is. Voorts geldt het volgende. De inzet is besproken met en goedgekeurd door de officier van justitie. De opsporingsambtenaren hebben zich van meet af aan bij proces-verbaal over die inzet verantwoord. De verdachte is niet gebracht tot enig strafbaar feit waarop zijn opzet niet reeds was gericht. De gepleegde strafbare feiten waren ernstig en de omvang van de fraude was groot. De bedragen die ermee gemoeid waren, beliepen soms vele duizenden euro's. De fraude strekte zich uit over diverse landen en er kon een gerechtvaardigd vermoeden bestaan dat deze in georganiseerd verband werd begaan. Het belang van het overgaan tot opsporing en aanhouding van de daders was derhalve groot, waarbij het belang van een aanhouding op heterdaad eveneens groot kon worden geacht. Het slachtoffer waarmee de ontmoeting had moeten plaatsvinden wilde deze uit angst niet laten doorgaan.

Het hof is van oordeel dat de inzet van een ‘stand-in’ onder voormelde omstandigheden ook overigens niet onrechtmatig was en dat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit daarom niet zijn geschonden, ook niet door het gebruik van genoemde valse papieren en bankbiljetten.’

6.

In de kern wordt in de toelichting op het middel slechts herhaald dat de inzet van de ‘stand-in’ een wettelijke grondslag ontbreekt en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn geschonden. De toelichting op het middel legt de volle nadruk op strijd met artikel 1 Sv en verwijst naar de strafvorderlijke bijzondere opsporingsbevoegdheden. Het Hof is van oordeel dat in dit geval de inzet van de ‘stand-in’ ondanks het ontbreken van een wettelijke grondslag niet onrechtmatig is. Dat concludeert het Hof naar aanleiding van de stelling dat het ontbreken van een wettelijke grondslag er toe leidt dat er geen eerlijk proces heeft plaatsgevonden. Ik begrijp de overweging van het Hof dan ook zo dat daarin tot uitdrukking komt dat het ontbreken van een grondslag in het Wetboek van Strafvordering nog niet betekent dat het recht op een eerlijk proces in het geding is. Dat is een juist uitgangspunt nu daarin ligt besloten dat er geen sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.1. Naar aangenomen mag worden heeft het Hof niet over het hoofd gezien dat het optreden van de politie in dit geval binnen de reikwijdte van artikel 2 van de Politiewet kan vallen. Ter illustratie verwijs ik naar de observatie waarvan de stelselmatige een strafvorderlijke geregelde opsporingsbevoegdheid is en er daarnaast andere vormen van observatie zijn die onder de reikwijdte van artikel 2 van de Politiewet vallen.2. Zo zijn er dus naast de in de toelichting op het middel genoemde pseudo- koop (art. 126i Sv) andere daar mogelijk op lijkende, doch minder vergaande contacten tussen politie en verdachte mogelijk op basis van art. 2 van de Politiewet. Ik wijs er op dat onder omstandigheden ook de inzet van een burger die gevraagd wordt gewoon verder te gaan alsof er niets aan de hand is — en zo handelde in dit geval de ‘stand-in’ — door de beugel kan.3.

Dat het recht op een eerlijk proces niet is geschonden komt met name ook tot uitdrukking in de overweging van het Hof dat de politieambtenaren van meet af aan hun inzet hebben verantwoord in een proces-verbaal.

7.

Geenszins valt uit te sluiten dat het gebruik van valse papieren en valse bankbiljetten onder enige strafbepaling valt te rubriceren en dat in die zin de handelwijze van de politie wel onrechtmatig is. Als gezegd betekent dat nog niet dat er geen sprake is van een eerlijk proces. Bovendien oordeelt het Hof dat door het gebruik van valse papieren en valse bankbiljetten nog geen sprake is van schending van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. De toelichting op het middel verwijst niet naar specifieke passages in de pleitnota die meebrengen dat dit oordeel van het Hof nadere motivering behoeft. Er wordt slechts in het algemeen aangevoerd dat er strafbare feiten zijn gepleegd door de politie terwijl dat voor het onderzoek niet nodig was omdat volstaan had kunnen worden met een minder ingrijpende opsporingsmethode. Op welke methode gedoeld wordt laat de toelichting op het middel in het midden. Het Hof heeft met name gewezen op de ernst en aard van de fraude en de omstandigheid dat het slachtoffer zich op enig moment uit angst wilde terugtrekken. Tot nadere motivering was het Hof in het licht van hetgeen was aangevoerd niet gehouden.

8.

Het medeplegen van oplichting is opgenomen als een van de misdrijven waarop de criminele organisatie het oogmerk had en dus als onderdeel van feit 2. Bewijsmiddel 1 bevat een relaas van een verbalisant betreffende de oplichting van [betrokkene 3]. Daar wordt ook gerelateerd dat besloten is een politieambtenaar de plaats van [betrokkene 3] te laten innemen. Aantekening verdient dat voorafgaande aan de inzet van de ‘stand-in’ er reeds enkele (voltooide) oplichtingen van [betrokkene 3] hebben plaatsgevonden. Na de inzet van de ‘stand-in’ komt het niet meer verder dan de al begonnen poging. De uitvoeringshandelingen van die poging hebben overigens in belangrijke mate reeds plaatsgevonden voor de inzet van de ‘stand-in’. Ik maak deze kanttekeningen om te benadrukken dat in deze strafzaak de inzet van de ‘stand-in’ slechts van ondergeschikte betekenis is. Daarmee bedoel ik dat het slechts gaat om een onderdeel van feit 2 en voorts dat het opsporingsmiddel pas is ingezet in een zeer laat stadium waarin er al volop zicht was op de gepleegde strafbare feiten en het er vooral om ging om nog beter zicht te krijgen, terwijl het slachtoffer inmiddels te bang was om contact met de dadergroep te hebben. Het eerste middel faalt.

9.

Het tweede middel bevat de klacht dat een aanhoudingsverzoek teneinde verdachte in de gelegenheid te stellen aanwezig te zijn bij het onderzoek ter terechtzitting op ontoereikende gronden is afgewezen, althans dat het verweer dat door afwijzing van het verzoek het aanwezigheidsrecht is geschonden op ontoereikende gronden is verworpen.

10.

Het Hof heeft in dit verband, voor zover van belang, het volgende overwogen:

A.

In het proces-verbaal van de zitting van 25 september 2009:

‘Mr. Van Essen verzoekt om schorsing van de behandeling van de zaak tegen de verdachte [verdachte] teneinde hem in de gelegenheid te stellen bij de behandeling van zijn strafzaak aanwezig te zijn. Zij doet dit aan de hand van haar pleitnotities, die door haar aan het Hof worden overgelegd en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt.

De advocaat-generaal verzet zich tegen toewijzing van het verzoek. Hij deelt —zakelijk weergegeven— mede:

De verdachte [verdachte] is begin augustus 2009 uitgezet naar Nigeria. Het had op zijn weg gelegen eerder initiatieven te ontplooien om te bereiken dat hij toelating tot Nederland zou verkrijgen, bijvoorbeeld door een visum aan te vragen. Dat heeft hij niet gedaan.

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter mee dat het hof op het verzoek om schorsing van de behandeling van de zaak —zakelijke weergegeven— als volgt heeft overwogen en beslist.

Sinds 11 juni 2009 is bekend dat de voorlopige hechtenis van de verdachte [verdachte] op 1 augustus 2009 zou aflopen. Na afloop van de voorlopige hechtenis is de verdachte [verdachte] begin augustus 2009 uitgezet naar Nigeria. Hij is nadien naar Italië gereisd. Hij heeft in de periode vanaf 11 juni 2009 geen enkele poging gedaan een ambassade of andere autoriteiten te benaderen voor medewerking aan toelating tot Nederland teneinde aanwezig te zijn bij de inhoudelijke behandeling van zijn strafzaak in hoger beroep, voor zover die medewerking noodzakelijk was. Ook heeft hij daarover kennelijk geen contact gezocht met zijn raadsvrouw. De datum van de inhoudelijke behandeling was de verdachte [verdachte] ter terechtzitting van 17 maart 2009 aangezegd. Pas op vrijdag 18 september 2009 heeft hij telefonisch contact opgenomen met zijn raadsvrouw, die vervolgens op 21 en 22 september 2009 ten behoeve van een vrijgeleide contact beeft gezocht met de advocaat-generaal, die heeft aangevoerd aan dit verzoek op dusdanig korte termijn voor de zitting geen gevolg meer te kunnen geven. Het hof is van oordeel dat het aldus aan de verdachte [verdachte] zelf is te wijten dat hij niet bij de terechtzitting aanwezig is en dat hij door eigen toedoen te laat is om een eventuele benodigde procedure voorafgaand aan toelating te doorlopen. Dit kan het openbaar ministerie niet worden tegengeworpen.

Dit nog daargelaten of juist is dat de verdachte —zoals de raadsvrouw kennelijk meent— zich aan een reëel risico van vervolging of veroordeling zou hebben blootgesteld indien hij, teneinde aanwezig te zijn bij de behandeling van zijn strafzaak vanuit Italië naar Nederland was gereisd, nu bij een gerechtvaardigde reden had voor die inreis. Voorts is van belang dat de zaak van de verdachte [verdachte] één van vijf zaken is in een omvangrijk onderzoek waarin de berechting in hoger beroep, net als in de eerste aanleg, gezamenlijk plaatsvindt, dat de behandeling in hoger beroep al geruime tijd beeft geduurd en dat de belangen van een behoorlijke strafvordering en de belangen van de andere verdachten vergen dat de zaak thans zal worden afgedaan.

Het verzoek wordt afgewezen.’

B.

In het bestreden arrest:

‘5.

Het aanwezigheidsrecht van de verdachte is geschonden. De voorlopige hechtenis is beëindigd op 1 augustus 2009. De verdachte is toen uitgezet naar Nigeria. Vandaar is hij naar Italië teruggekeerd. Hij is ongewenst verklaard en het openbaar ministerie heeft geen actie ondernomen om voor de verdachte een vrijgeleide te regelen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt

De raadsvrouw heeft aan het verweer in de kern datgene ten grondslag gelegd wat ook is aangevoerd bij haar verzoek op de terechtzitting van 25 september 2009 de behandeling te schorsen teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen bij die behandeling aanwezig te zijn.

Het hof heeft het verzoek tot schorsing toen afgewezen en heeft daartoe -zakelijk weergegeven het volgende overwogen. (…) (zie onder A; PV)

Het hof ziet thans geen reden van deze beslissing en de motivering ervan terug te komen en legt die motivering ook ten grondslag aan de verwerping van het verweer van de raadsvrouw dat op deze plaats wordt besproken. Hetgeen de verdediging overigens heeft aangevoerd maakt dat niet anders.’

11.

In de toelichting wordt er terecht niet over geklaagd dat er een belangenafweging is gemaakt. Het Hof heeft inderdaad de relevante belangen in aanmerking genomen en ik laat dat verder buiten beschouwing. Volgens de toelichting is de motivering om verschillende redenen onbegrijpelijk. Anders dan de toelichting meen ik dat het Hof het tijdsverloop voldoende kon achten voor verdachte om veel eerder in actie te komen. Daaraan doet niet af dat wanneer verdachte mogelijk veel eerder in actie was gekomen, nog niet gegarandeerd was dat zijn aanwezigheidsrecht kon worden geëffectueerd. Dat het Hof oordeelt dat hij al in de gelegenheid was om vanaf de aanzegging op 17 maart 2009 initiatief te nemen om op de op de vervolgzitting aanwezig te zijn, acht ik evenmin onbegrijpelijk. Anders dan de toelichting op het middel stelt ontbreekt de mogelijkheid voor verdachte om te voorzien dat hij als ongewenste vreemdeling het land wordt uitgezet niet. Aan die beslissing gaat immers reeds een uitvoerige procedure vooraf. Verder volsta ik met de opmerking dat het niet onbegrijpelijk is dat een week of minder te kort is voor het realiseren van een vrijgeleide. Dat oordeel van het Hof is overigens mede van feitelijke aard en voor toetsing daarvan is in zoverre geen ruimte. Ook de twijfel van het Hof over het reële gevaar voor strafvervolging bij terugkeer zonder vrijgeleide acht ik niet onbegrijpelijk. Het doet niet meer dan twijfel uitspreken en het is inderdaad niet uitgesloten dat verdachte in een dergelijk geval niet vervolgd zal worden voor art. 197 Sr. Iets anders is dat hij mogelijk wel ter zake van overtreding van die bepaling wordt aangehouden en in verzekering gesteld. Het tweede middel faalt.

12.

Het derde middel klaagt over de ontoereikende weerlegging van een verweer dat verdachte zich niet adequaat heeft kunnen voorbereiden op zijn verdediging.

13.

Het middel doelt op het verweer dat door het Hof als volgt is weergegeven en verworpen:

‘6.

Het recht van de verdachte zijn verdediging voor te bereiden is geschonden. De verdediging heeft, doordat de verdachte niet aanwezig heeft kunnen zijn bij zijn berechting, nieuwe stukken niet met hem kunnen bespreken, noch overleg kunnen hebben over hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen, zoals het verhoor van getuigen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit hetgeen hiervoor onder 5 is opgemerkt volgt dat de verdachte ook de omstandigheid dat hij niet ter terechtzitting op 25 en 28 september 2009 aanwezig was en dat zijn raadsvrouw daardoor nieuwe stukken en het ter terechtzitting voorgevallene niet bij die gelegenheid met hem heeft kunnen bespreken, aan zich zelf te wijten heeft. Geen recht van de verdachte ten aanzien van de voorbereiding van zijn verdediging is geschonden.

Daarbij wordt nog daargelaten dat de moderne communicatiemiddelen ruim voldoende mogelijkheden boden voor overleg omtrent de aanvullingen op de onderzoeksresultaten die sinds de vrijlating van de verdachte aan het dossier zijn toegevoegd, mede in aanmerking genomen dat deze aanvullingen van zeer beperkte omvang zijn.’

14.

De klacht is allereerst in aansluiting op het tweede middel dat de overweging van het Hof dat verdachte het aan zichzelf te wijten heeft dat hij niet ter terechtzitting aanwezig was onbegrijpelijk is. Het Hof doelt hier onmiskenbaar op het ontbreken van een initiatief om ter zitting aanwezig te zijn en onder 11 gaf ik reeds aan dat niet onbegrijpelijk te achten. Voorts acht de steller van het middel de overweging over de moderne communicatiemiddelen onbegrijpelijk. Die overweging bevat de woorden ‘nog daargelaten’ en dat betekent dat het oordeel van het Hof daarop niet is gebaseerd. Ten overvloede voeg ik daaraan toe dat het te ver gaat om in de huidige tijd van het Hof te vergen of verdachte wel daadwerkelijk toegang heeft tot die moderne communicatiemiddelen, zeker in het licht van de omstandigheid dat verdachte op 18 september 2009 telefonisch contact heeft opgenomen met zijn raadsvrouw. Ook het derde middel slaagt dus niet.

15.

Het vierde middel klaagt er over dat het Hof het verzoek om de getuige [betrokkene 1] te horen ten onrechte, althans op ontoereikende gronden heeft afgewezen.

16.

Voor de beoordeling van het verzoek en de afwijzing daarvan is het volgende van belang:

a.

Bij schriftuur van 6 april 2008 heeft de raadsman gemotiveerd verzocht de in Japan woonachtige getuige [betrokkene 1] in verband met feit 3 op de dagvaarding te horen;

b.

Het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 17 maart 2009 houdt in dat het verzoek tot het doen oproepen van de getuige [betrokkene 1] wordt toegewezen nu de noodzaak daartoe is gebleken;

c.

Het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 11 juni 2009 houdt in de mededeling van de voorzitter dat Japan kennelijk het rechtshulpverzoek inzake oproeping van [betrokkene 1] voor de zitting van heden heeft afgewezen —kort gezegd— omdat een aantal formaliteiten (nog) niet zijn vervuld. Voorts houdt voormeld proces-verbaal in de beslissing tot hernieuwde oproeping van de bedoelde getuige (nu met vermijding van fouten);

d.

Het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 25 september 2009 houdt, voor zover van belang, in:

‘De voorzitter maakt melding van de volgende binnengekomen stukken:

—

naar aanleiding van een schrijven van de voorzitter van het hof aan het Ministerie van justitie van 1 juni 2009 met het verzoek de oproeping van de getuige [betrokkene 1] door te geleiden aan de Japanse autoriteiten, is op 16 september 2009 een reactie ontvangen.

Deze reactie betreft een Engelstalige brief van voornoemde getuige van 30 augustus 2009, waarin hij mededeelt dat zijn gezondheid hem het reizen naar Nederland belet met als bijlage een geneeskundig getuigschrift van 2 september 2009, opgesteld door zijn arts Ichiro Nishi;

(…)

Mr. Van Essen verklaart te persisteren bij haar wens dat [betrokkene 1] als getuige wordt gehoord. Zij betoogt dienaangaande — zakelijk weergegeven — als volgt. Uit de door de getuige overgelegde stukken blijkt niet dat zijn gezondheid eraan in de weg staat dat hij een verklaring aflegt: zijn gezondheid belet hem slechts het reizen. [betrokkene 1] is een belangrijke getuige ten aanzien van wie het hof bovendien heeft bepaald dat de noodzaak tot het doen oproepen van die getuige is gebleken.

Onder die omstandigheden is er geen andere oplossing dan het horen van de getuige [betrokkene 1] in Japan.

De raadsvrouw verzoekt dat daartoe zal worden bevolen.

De advocaat-generaal verzet zich tegen toewijzing van het verzoek. Het openbaar ministerie heeft zich vele inspanningen getroost om de getuige ter terechtzitting te laten verschijnen. Die inspanningen zijn helaas zonder resultaat gebleven. De advocaat-generaal betrekt bij zijn oordeel dat zich hij de stukken in het dossier een heldere schriftelijke verklaring bevindt van [betrokkene 1].

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter mee dat het hof in de zaken tegen alle verdachten afziet van de hernieuwde oproeping van de niet verschenen getuige [betrokkene 1] en in de zaak tegen de verdachte [verdachte] het verzoek tot het doen horen van de getuige in Japan afwijst, en daartoe als volgt heeft overwogen.

In de eerste aanleg heeft de rechter-commissaris een rechtshulpverzoek ingediend bij de Japanse autoriteiten, gericht op het horen van de getuige [betrokkene 1]. De onderhandelingen met betrekking tot de uitvoering van dit rechtshulpverzoek zijn, gelet op de houding van de Japanse autoriteiten, zeer moeizaam verlopen. De rechter-commissaris heeft vervolgens geoordeeld dat het niet aannemelijk was dat binnen een redelijke termijn, dan wel vóór de inhoudelijke behandeling ter terechtzitting, genoemde getuige zou kunnen worden gehoord. In hoger beroep heeft het hof, gelet op het voorgaande, besloten [betrokkene 1] op te roepen als getuige ter terechtzitting in Nederland te verschijnen. De oproeping voor de terechtzitting van 25 september 2009 beeft [betrokkene 1] tijdig bereikt maar [betrokkene 1] is niet verschenen. Vanwege de — uit voornoemde brief van de getuige van 30 augustus 2009 en het daarbij gevoegde geneeskundige getuigschrift blijkende — slechte gezondheidstoestand van de getuige ziet het hof af van hernieuwde oproeping van de getuige ter terechtzitting. Voorts komt het hof tot het oordeel dat, gelet op de diverse pogingen die reeds door de rechter-commissaris zijn gedaan, om in het kader van een rogatoire commissie de getuige in Japan te horen, en die vruchteloos zijn gebleven, het onaannemelijk is dat het horen van de getuige binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen plaatsvinden. Daarbij weegt ook mee dat het rechtshulpverzoek dat tot doel had de getuige op te roepen voor de terechtzitting in hoger beroep, geruime tijd in beslag heeft genomen en de ervaringen daarbij evenmin de indicatie geven dat zodanig verhoor binnen aanvaardbare termijn zal kunnen zijn afgerond.’

17.

Het middel en de toelichting daarop bestrijden niet het door het Hof toegepaste wettelijke criterium. Daarom zie ik van verdere bespreking op dat punt af. Blijkens de toelichting is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk, omdat het Hof in de beoordeling had dienen te betrekken

(a)

de trage inzending van de stukken door de rechtbank Haarlem;

(b)

de (kennelijk) aan het ressortsparket toe te rekenen gebreken in het rechtshulpverzoek;

(c)

het belang van de verklaring van de getuige voor het bewijs van feit 3 (de verklaring van de getuige is volgens de toelichting het ‘dragende’ bewijs).

Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat die omstandigheden meer of minder relevantie hebben voor de beslissing van het Hof, maar dat betekent nog geenszins dat het Hof onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Het Hof paste de juiste maatstaf toe en behoefde gelet op de inkleding van het verzoek geen nadere rekenschap te geven van een afweging van de factoren onder (a) t/m (c). Het vierde middel faalt.

18.

Het vijfde middel klaagt erover dat het Hof weliswaar heeft geconstateerd dat de redelijke termijn is overschreden, maar de beslissing om hieraan geen strafvermindering te verbinden onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

19.

Het vijfde middel doelt op de volgende overweging in het bestreden arrest:

‘Het hof constateert dat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De verdachte heeft hoger beroep ingesteld op 19 maart 2008. De verdachte bevond zich toen in voorlopige hechtenis, hetgeen heeft voortgeduurd tot 1 augustus 2009 met ingang van welke datum de voorlopige hechtenis van de verdachte is geschorst. Gelet daarop had de periode tussen 19 maart 2008 en 1 augustus 2009 maximaal zestien maanden mogen beslaan. Gebleken is dat deze periode bijna zeventien maanden heeft geduurd. Het hof volstaat, gelet op de geringe mate van de overschrijding, met deze constatering en ziet hierin geen aanleiding voor strafvermindering.’

20.

Volgens de toelichting op het middel is het onbegrijpelijk dat het Hof wel rekening heeft gehouden met de afdoeningstermijn van zestien maanden, maar niet met de inzendingstermijn. Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld, lees ik op p. 8 van de pleitnota van 28 september 2009 niet dat gesteld is dat de inzendingstermijn is overschreden. Wel wordt uitvoerig stilgestaan bij de omstandigheid dat in verband met de zittingscapaciteit (Holleederzaak) de onderhavige zaak bij de appointering zacht gezegd geen prioriteit heeft gehad. Ook wordt opgemerkt dat het Hof op een bepaald moment nog niet over het dossier beschikt. Nu in feitelijke aanleg die inzendingstermijn niet ter discussie is gesteld, faalt de klacht over het niet verdisconteren daarvan reeds in verband met het ontbreken van feitelijke grondslag. Ook het vijfde middel slaagt derhalve niet.

21.

Het zesde middel behelst de klacht dat in de cassatiefase de redelijke termijn voor berechting als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden, omdat vanaf het moment waarop beroep in cassatie werd ingesteld te veel tijd is verstreken tot het moment waarop de stukken ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen. Volgens de steller van het middel dient de schending van de redelijke termijn te leiden tot strafvermindering.

22.

Het zesde middel is gegrond. Het cassatieberoep is ingesteld op 26 oktober 2009. De stukken van het geding zijn op 5 augustus 2010 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Ten tijde van het instellen van het beroep in cassatie bevond verdachte zich niet meer in voorlopige hechtenis. Dat brengt mee dat de inzendingstermijn van acht maanden is overschreden. Dit betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM inderdaad is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot strafvermindering.

23.

De middelen 1 t/m 5 kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering. Het zesde middel is gegrond. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

24.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 20‑12‑2011

Inhoudsindicatie

Inzet politiefunctionaris als ‘stand-in’. ’s Hofs oordeel dat de inzet van een opsporingsambtenaar als “stand-in” niet onrechtmatig is, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat de wet geen uitputtende regeling van te hanteren opsporingsmethodes behelst en voorts dat het Hof heeft vastgesteld dat de politie pas bij de zaak werd betrokken nadat door de verdachte een concrete afspraak was gemaakt over de ontmoeting met de benadeelde persoon - die de verdachte niet zelf wilde ontmoeten - en dat de desbetreffende opsporingsambtenaar niet meer heeft gedaan dan zich naar het hotel te begeven waar de ontmoeting met een van de verdachten zou plaatsvinden alwaar hij deze onmiddellijk na de ontmoeting heeft aangehouden.

20 december 2011

Strafkamer

nr. 10/01291

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 12 oktober 2009, nummer 23/001573-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

1.3. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van een verweer dat strekte tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging.

2.2. Ten laste van de verdachte is onder meer bewezenverklaard dat:

"2. hij in de periode van l december 2005 tot en met 24 januari 2007 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit verdachte en zijn mededaders, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk

- (medeplegen van) valsheid in geschrift en

- (medeplegen van) gewoontewitwassen en

- (medeplegen van) oplichting;

3. hij in de periode van 29 december 2003 tot en met 24 januari 2007 in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), telkens met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 1] heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven -valselijk of listiglijk of bedrieglijk:

- zich naar [betrokkene 1] (per email) voorgedaan als een persoon genaamd [alias], zijnde de advocaat van wijlen [betrokkene 2], en

- in die valse hoedanigheid [betrokkene 1] medegedeeld dat hij wat betreft een gedeelte van het vrij te komen vermogen (erfenis) van die [betrokkene 2] als begunstigde was aangewezen teneinde dit vermogen te beheren voor internationale goede doelen en hij bij de uitvoering van het testament begeleid zou worden door [alias] en

- [betrokkene 1] gevraagd betalingen te doen ten behoeve van heffingen en belastingen en anti-terrorisme- en

anti-drugsdocumenten en een boete en

- aan [betrokkene 1] daartoe valse documenten verstuurd, waaronder een "Letter of Administration", waarin stond dat [betrokkene 1] begunstigde was van een door die [betrokkene 2] bij de ABN AMRO Bank gedeponeerd geldbedrag van 28.000.000,- US dollar, waardoor [betrokkene 1] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte."

2.3. De bestreden uitspraak houdt met betrekking tot het in het middel bedoelde verweer het volgende in:

"De raadsvrouw heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging nu er geen sprake is geweest van een eerlijk proces. Zij heeft daaraan de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd en het hof overweegt en beslist dienaangaande als volgt:

1. Ten behoeve van het onderzoek is een zogenaamde "stand-in", een politiefunctionaris, ingezet, die heeft opgetreden als ware hij het slachtoffer [betrokkene 3]. Daarbij is sprake geweest van het gebruik van valse papieren (paspoort, ticket) en vals geld. Deze gang van zaken is wettelijk niet toelaatbaar. Daarbij zijn de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit geschonden, met name ook door het plegen van strafbare feiten door het onderzoeksteam, nu het gewicht van de gepleegde strafbare feiten daarvoor onvoldoende was en andere opsporingsmiddelen voorhanden waren.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De onderhavige zaak betreft een onderzoek naar een aantal personen dat zich op grootschalige wijze bezig zou houden met het plegen van zogenaamde 'advance fee fraude', waarbij slachtoffers voor aanzienlijke geldbedragen werden opgelicht, nadat een van de benadeelden was uitgenodigd om opnieuw, nu tijdens een persoonlijke ontmoeting, een betaling te doen, hebben opsporingsambtenaren ervoor gekozen in plaats van de benadeelde een politieman als "stand-in" naar de ontmoeting te sturen, teneinde de daders van deze oplichtingspraktijken op te sporen. Een van de oplichters had de benadeelde, voorafgaand aan de ontmoeting, om toezending van zijn paspoort en vluchtgegevens verzocht. Daarop heeft de politie in een kopie van het paspoort van de benadeelde een foto van de "stand-in" aangebracht en deze kopie met foto, samen met een nagemaakt elektronisch vliegticket, naar deze oplichter gemaild. Vervolgens is de "stand-in" met een hoeveelheid valse bankbiljetten naar het hotel gegaan waar de ontmoeting met een van de oplichters zou plaatsvinden.

Het gegeven dat de wet niet voorziet in een specifieke regeling omtrent de inzet van een "stand-in" als in het onderhavige geval is geschied, brengt op zich zelf niet mee dat zodanige inzet onrechtmatig is. Voorts geldt het volgende. De inzet is besproken met en goedgekeurd door de officier van justitie. De opsporingsambtenaren hebben zich van meet af aan bij proces-verbaal over die inzet verantwoord. De verdachte is niet gebracht tot enig strafbaar feit waarop zijn opzet niet reeds was gericht. De gepleegde strafbare feiten waren ernstig en de omvang van de fraude was groot. De bedragen die ermee gemoeid waren, beliepen soms vele duizenden euro's. De fraude strekte zich uit over diverse landen en er kon een gerechtvaardigd vermoeden bestaan dat deze in georganiseerd verband werd begaan. Het belang van het overgaan tot opsporing en aanhouding van de daders was derhalve groot, waarbij het belang van een aanhouding op heterdaad eveneens groot kon worden geacht. Het slachtoffer waarmee de ontmoeting had moeten plaatsvinden wilde deze uit angst niet laten doorgaan.

Het hof is van oordeel dat de inzet van een "stand-in" onder voormelde omstandigheden ook overigens niet onrechtmatig was en dat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit daarom niet zijn geschonden, ook niet door het gebruik van genoemde valse papieren en bankbiljetten."

2.4.1. Het Hof heeft vastgesteld dat

(i) de inzet van de "stand-in" is besproken met en goedgekeurd door de Officier van Justitie;

(ii) de opsporingsambtenaren zich van meet af aan bij proces-verbaal over die inzet hebben verantwoord;

(iii) de verdachte niet is gebracht tot enig strafbaar feit waarop zijn opzet niet reeds was gericht;

(iv) de omvang van de fraude groot was en zich uitstrekte over diverse landen, terwijl er een gerechtvaardigd vermoeden bestond dat deze in georganiseerd verband werd begaan en dat

(v) de benadeelde persoon voor wie de politieman in de plaats is getreden heeft aangegeven, dat hij uit angst de ontmoeting niet wilde laten doorgaan.

2.4.2. Het Hof heeft vooropgesteld dat de enkele omstandigheid dat de wet niet voorziet in een specifieke regeling voor de inzet van een opsporingsambtenaar als "stand-in", zoals die in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden, niet meebrengt dat die inzet onrechtmatig is. Het heeft voorts geoordeeld dat onder de door hem vastgestelde omstandigheden van het geval de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit niet zijn geschonden. Die oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl zij ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk zijn. De omstandigheid dat de "stand-in" zich daarbij heeft bediend van valse papieren en valse bankbiljetten - welke omstandigheid het Hof ook onder ogen heeft gezien - doet daaraan niet af.

De Hoge Raad neemt daarbij in aanmerking dat de wet geen uitputtende regeling van te hanteren opsporingsmethodes behelst en voorts dat het Hof heeft vastgesteld dat de politie pas bij de zaak werd betrokken nadat door de verdachte een concrete afspraak was gemaakt over de ontmoeting met de benadeelde persoon - die de verdachten niet zelf wilde ontmoeten - en dat de desbetreffende opsporingsambtenaar niet meer heeft gedaan dan zich naar het hotel te begeven waar de ontmoeting met een van de verdachten zou plaatsvinden, alwaar hij deze onmiddellijk na de ontmoeting heeft aangehouden.

2.5. Het middel faalt.

3. Beoordeling van het tweede, het derde, het vierde en het vijfde middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het zesde middel

4.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

4.2. Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van vier jaren.

5. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze drie jaren en tien maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 20 december 2011.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.