HR, 15-04-2011, nr. 09/04354

De eiser tot cassatie, [eiser], heeft bij schriftelijke huurovereenkomst in 2004 een bovenwoning gehuurd van de verweerder in cassatie, [verweerder]. De woning ligt boven de bedrijfsruimte beganegronds, waar [verweerder] een apotheek exploiteert onder de handelsnaam [A]. De woning en de bedrijfsruimte behoren beide toe aan [verweerder].

[Verweerder] heeft de huur in januari 2006 opgezegd tegen 1 november 2006 (terwijl de huurovereenkomst bepaalde dat opzegging na 1 november 2006 kon plaatsvinden). Als opzeggingsgrond voerde [verweerder] aan dat er een (dringende) behoefte bestond om de woning aan te wenden voor een aantal toepassingen in verband met de beganegronds geëploiteerde apotheek.

[Eiser] heeft niet met beëindiging van de huurovereenkomst ingestemd.

[Verweerder] heeft [eiser] aangesproken en beëindiging (door hem aangeduid als ‘ontbinding’) van de huurovereenkomst gevorderd, op de grond, kort gezegd, dat hij, [verweerder], de gehuurde woning dringend nodig had voor eigen gebruik, dat er passende vervangende woonruimte voor [eiser] beschikbaar was en dat de belangenafweging tussen partijen in het voordeel van hem, [verweerder], uitviel.

In de eerste aanleg werd deze vordering afgewezen.

Op het van de kant van [verweerder] ingestelde hoger beroep kwam het hof echter tot een andere uitkomst. Het oordeelde dat een wezenlijk deel van de van de kant van [verweerder] aangevoerde gebruiksvarianten van de boven de apotheek gelegen woning inderdaad met het oog op voldoende dringende behoeften in verband met de exploitatie van de apotheek aangewezen was, en dat [verweerder] daarom inderdaad dringende behoefte aan de verhuurde woning had voor eigen gebruik; dat gebleken was van de beschikbaarheid van andere passende woonruimte voor [eiser]; en dat de belangen van [verweerder] boven die van [eiser] prevaleerden. Ook verwierp het hof argumenten van de kant van [eiser] die ertoe strekten dat de door [verweerder] gedane opzegging als nietig of als krachteloos moest worden aangemerkt en dat toepassing van conversie (op de voet van art. 3:42 BW) ten aanzien van die opzegging niet in aanmerking kwam.

De vordering(en) van [verweerder] werd(en) daarom in hoofdzaak toegewezen.

Namens [eiser] is tijdig2. en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van [verweerder] is tot verwerping geconcludeerd. De standpunten van partijen zijn van weerszijden schriftelijk toegelicht.

De cassatiemiddelen betreffen (telkens) verschillende, niet altijd met elkaar verband houdende onderwerpen, terwijl sommige klachten over verschillende middelen verspreid zijn. Ik zal de klachten daarom bespreken in de volgorde die mij daartoe aangewezen lijkt, en niet steeds in de door de middelen aangehouden volgorde.

Ik stel voorop dat het hof de vordering van [verweerder] (in hoofdzaak) heeft toegewezen op de in alinea 3 hiervóór kort samengevat weergegeven gronden: dringende behoefte voor eigen gebruik van de gehuurde ruimte aan de kant van [verweerder]; bestaand in een aantal aanwendingen van de ruimte in verband met de exploitatie van de apotheek op de begane grond.

Een deel van de klachten van de middelen strekt ertoe dat gebruik als bedrijfsruimte (of als lokaal waar tot een bedrijfsruimte dienstige activiteiten plaatsvinden) geen grondslag voor een beroep op dringend eigen gebruik als bedoeld in art. 7:274 lid 1 onder c BW kan opleveren (de middelonderdelen suggereren, dat alleen gebruik als woonruimte zou kunnen dienen als grondslag voor een beroep op deze bepaling).

Deze klachten gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het gebruik waarop in het kader van art. 7:274 lid 1 onder c BW een beroep kan worden gedaan is niet beperkt tot gebruik als woonruimte. Er zijn geen gebruiksvormen principieel van het door deze bepaling bestreken gebruik uitgesloten, met als enige uitzondering: vervreemding van het gehuurde ‘vrij van huur’ (die uitzondering wordt in de aangehaalde bepaling expliciet vermeld).

Gebruik als bedrijfsruimte of als ruimte waarin aan een bedrijfsuitoefening dienstige (neven)activiteiten kunnen plaatsvinden, kan daarom stellig aan een beroep op deze wetsbepaling ten grondslag worden gelegd3..

De klachten op dit stramien van de alinea's 1.2, 1.3, 1.4, 2.3, 2.7, 2.8 en 2.114. van de cassatiedagvaarding, zijn daarom ongegrond.

Een ander deel van de klachten ziet erop dat het hof in strijd met art. 7:273 lid 1 BW gronden voor de huurbeëindiging in aanmerking zou hebben genomen die niet waren vermeld in [verweerder]s huuropzegging5.. Deze klachten gaan er klaarblijkelijk van uit dat [eiser] ervan uit mocht gaan dat de door [verweerder] beoogde gebruiksvarianten van de gehuurde ruimte (aangevoerd in het kader van de gronden voor de huurbeëindiging), specifiek en limitatief in de opzeggingsbrief waren beschreven; en dat dat uitsloot dat in de beëindigingsprocedure met andere dan de daar specifiek genoemde gebruiksvarianten rekening werd gehouden.

Over de betekenis van de opzeggingsformaliteiten voor de huur van woonruimte, en in verband daarmee van het voorschrift van art. 7:273 lid 1 BW, zijn de meningen verdeeld.

De moeilijkheid met deze voorschriften bestaat er vooral in, dat die voorschriften zijn geschreven in het kader van een wezenlijk andere regeling voor de beëindiging van de huur van woonruimte, dan er inmiddels is komen te gelden; en dat, terwijl de bedoelde voorschriften in het kader van de oorspronkelijk geldende regels voor huurbeëindiging tot op zekere hoogte zinvol waren, hetzelfde niet, of in sterk verminderde mate het geval is nu die regels door wezenlijk andere zijn vervangen.

Deze regels ontstonden, als het om woonruimte gaat6., in hun oorspronkelijke vorm in het kader van de in 1972 tot stand gekomen art. 1623a e.v. BW. Deze hielden een regeling in voor de huur van woonruimte in het destijds bestaande ‘geliberaliseerde’ deel van ons land, waar de Huurwet op de voet van art. 28a van die wet, in zoverre bij AmvB buiten werking was gesteld.

Die regels strekten ertoe dat na de opzegging van de huur door de verhuurder, de huurder een betrekkelijk korte tijd (zes weken) kreeg om bij verzoekschrift een procedure aanhangig te maken waarin over bestendiging van zijn woongenot kon worden geoordeeld. Als de huurder die termijn niet benutte, leidde de huuropzegging ‘gewoon’ tot beëindiging van de huurovereenkomst en van het huurgenot van de huurder.

Bij de destijds gekozen procesgang is te begrijpen dat aan de opzegging van de verhuurder zware eisen werden gesteld; en dat met het oog hierop (gaandeweg)7. de eisen zijn geïntroduceerd, dat de opzegging de gronden moest inhouden waar de verhuurder zich op wilde beroepen (met als pendant dat de verhuurder dan in de door de huurder aanhangig te maken procedure aan die gronden gebonden was)8..

Dit procesmodel is echter al na (vrij) korte tijd verlaten. Sinds 1979 geldt een procesmodel waarbij, na opzegging door de verhuurder, deze ervoor kan kiezen om, bij dagvaarding, een vordering tot huurbeëindiging in te leiden. In dat procesmodel doen de redenen die daarvóór de strenge opzeggingsvereisten ondersteunden geen opgeld meer. Die vereisten ‘hangen in de lucht’ sinds het procesmodel dat er de aanleiding voor vormde, is verlaten.

Méér nog dan bij de toepassing van vormvoorschriften in het algemeen al het geval is, dringt zich daarom in dit verband op dat de hier geldende voorschriften met souplesse verdienen te worden gehanteerd. De ratio die daar aanvankelijk zin aan gaf, is reeds lang niet meer aanwezig.

Weliswaar wordt nog steeds uit Handelingen II 1972, p. 2319 aangehaald dat het vereiste dat de verhuurder de gronden in de opzegging moet vermelden nuttig zou zijn omdat daardoor de huurder in staat is al van de aanvang af te beoordelen of het zin heeft om zich tegen de wensen van de verhuurder te verzetten — maar men ziet gemakkelijk in dat aan die redenering slechts een gering gewicht toekomt. In ieder rechtsgeschil heeft de partij die aangesproken dreigt te worden er een legitiem belang bij dat zij in een vroeg stadium te horen krijgt waar de pretenties van de andere partij op steunen, opdat zij van begin af aan een reële ‘inschatting’ van haar kansen en van de beste te volgen strategie kan maken9.; maar bij geen enkel ander rechtsgeschil wordt aan dit belang het gevolg verbonden, dat deze passage uit de wetsgeschiedenis voor huurzaken als logisch en overtuigend presenteert. Maar hoe kan iets wat algemeen opgeld doet, voor de huurder deze consequentie rechtvaardigen, terwijl dat in alle andere rechtsverhoudingen van de hand wordt gewezen? Op z'n minst genomen valt te constateren dat deze onderbouwing voor de nog steeds geldende regeling, zwak is.

Ik verheel dan ook niet dat het mijn voorkeur zou hebben wanneer de hier bedoelde vormvoorschriften werden afgeschaft10.; maar ik heb mij erbij moeten neerleggen dat daarop vooralsnog geen uitzicht bestaat. Zolang dat echter niet het geval is, pleiten de zojuist besproken gegevens eens temeer voor een toepassing van deze ongelukkige, op achterhaalde uitgangspunten berustende regeling met de meest mogelijke souplesse.

Een nadere reden voor de hier door mij bepleite souplesse bestaat er in dat huurrecht per saldo bestaat voor, en bij de gratie van de ‘gewone’ justitiabele; en dat ten opzichte van die justitiabele niet is te verantwoorden dat formaliteiten als de onderhavige met gestrengheid zouden worden toegepast. Het gaat hier om recht ‘voor de gewone man’. Die mag er, wat mij betreft, van uit gaan dat recht geen voor de niet-juridisch geschoolde rechtsgenoot onwerkbare barrieres opwerpt.

In de onderhavige zaak heeft [verweerder] van meet af aan duidelijk gemaakt dat hij huurbeëindiging wenste, (vooral) met het oog op gebruik van de gehuurde woning voor verschillende activiteiten in verband met de beganegronds geëxploiteerde apotheek. Over de vraag welke activiteiten ter plaatse zouden worden ‘ondergebracht’, zijn in de loop van de procedure wel wisselende standpunten betrokken. (Men kan overigens menen dat reeds uit de opzeggingsbrief valt op te maken dat het om een reeks activiteiten ging die naar gelang van de ontwikkelingen konden variëren).

Bij strikte hantering van de hier aan de orde zijnde formele regels zou men moeten aannemen dat het hof hier iets gedaan heeft wat niet kan: de huurder heeft bij de beoordeling van zijn proceskansen en -strategie aan het begin van de zaak, geen rekening kunnen houden met de later te berde gebrachte gebruiksvarianten.

Bij de op soepele toepassing gerichte uitleg van die regels die ik voorsta, geldt het omgekeerde: [eiser] kon van begin af aan begrijpen dat [verweerder] voor de activiteiten in verband met ‘zijn’ apotheek de ruimte van de bovenwoning wilde gebruiken (en ook, dat alleszins denkbaar was dat de beoogde activiteiten van karakter zouden kunnen veranderen of dat daarbij accentverschuivingen zouden plaatsvinden). Daarmee is voldoende duidelijk gemaakt waarvoor de huurbeëindiging bedoeld was. In dat kader moet ook worden geaccepteerd dat er, naarmate de tijd verstreek en de omstandigheden veranderden, gewijzigde ‘invulling werd gegeven’ aan het beoogde gebruik van de bovenwoning11..

Het hof heeft overigens, als ik de rov. 4 en 13 goed lees, zijn oordeel niet alleen laten rusten op een ruime uitleg van de door Meijer gedane opzegging en een daarop aansluitende ruime uitleg van de hier besproken wettelijke regeling, maar ook op het gegeven dat de aan een opzegging ten grondslag gelegde redenen in de loop van de tijd wijziging kunnen ondergaan (en in dit geval ook: hebben ondergaan), en dat het in dat geval geoorloofd kan zijn, de door de omstandigheden gewijzigde redenen aan een (overigens binnen het kader van de oorspronkelijk vermelde opzeggingsgrond ‘passende’) vordering tot huurbeëindiging ten grondslag te leggen. Evenals het hof, meen ik dat de Hoge Raad die mogelijkheid in HR 12 juni 2008, NJ 2008, 338, rov. 3.3.3 – 3.3.4 heeft aanvaard, en daarbij de ‘feitelijke’ rechter een zekere beoordelingsmarge heeft gelaten als het erom gaat of aan de voorwaarden voor toepassing van deze mogelijkheid was voldaan. De in het aangehaalde arrest gegeven regel betreft bedrijfsruimte; maar om de hiervóór besproken redenen is er alle aanleiding om voor woonruimte een zelfde soepele benadering te kiezen.

Ik denk dat het in de onderhavige zaak gegeven oordeel geen blijk geeft van miskenning van de ruimte die de ‘feitelijke’ rechter in dit opzicht heeft.

Aan de hand van deze beschouwingen beoordeel ik als ongegrond de klachten die erop doelen dat het hof ten onrechte [verweerder]s huuropzegging als geldig heeft beoordeeld en/of dat de in de procedure aangevoerde feiten omtrent het beoogde gebruik van het gehuurde (althans voor een deel) zijn aan te merken als door art. 7:273 lid 1 BW ‘verboden’ beëindigingsgronden die niet in de opzegging zijn vermeld.

Dat betreft dan de alinea's 2.2 – 2.4 en 2.10 van de cassatiedagvaarding.

Alinea 2.16 van de cassatiedagvaarding voert aan dat aan het vereiste van art. 7:274 lid 1 onder c BW dat moet blijken dat voor de huurder andere passende woonruimte beschikbaar is, slechts voldaan kan zijn als zich een ‘daadwerkelijk en realiseerbaar woningaanbod’ voordoet; en dat verwijzing naar (aanbiedingen op) het internet hiervoor onvoldoende zou zijn.

Het eerste deel van deze stelling lijkt mij juist, met dien verstande dat een aanbod dat niet ‘daadwerkelijk en realiseerbaar’ is — wat de steller van het middel daar ook precies mee op het oog moge hebben — allicht niet aan de strekking van dit voorschrift zal voldoen.

Uit het bestreden arrest valt echter niet op te maken dat het hof dit zou hebben miskend; en het tweede deel van deze stelling lijkt mij onjuist. Hoe het aanbod van andere passende woonruimte komt vast te staan, is ter beoordeling aan de feitelijke rechter, die daarbij niet aan wezenlijke beperkingen onderworpen is12.. Via het internet verkregen informatie kan daarbij wel degelijk een — belangrijke — rol spelen.

Alinea 2.13 van de cassatiedagvaarding voert aansluitend aan dat [eiser] stellingen die het hof in rov. 13 als onvoldoende weersproken heeft beoordeeld, wél (voldoende) zou hebben weersproken.

Ik beoordeel het als begrijpelijk dat het hof de enkele stelling dat er van een bepaalde door [verweerder] gepresenteerde lijst van huurwoningen maar één in Hillegersberg lag en dat onduidelijk was of die nog daadwerkelijk beschikbaar was (zoals volgens deze klacht van de kant van [eiser] zou zijn aangevoerd), niet heeft aangemerkt als een voldoende onderbouwde weerspreking van het — van de kant van [verweerder] ampel gedocumenteerde — gegeven dat er een geregeld en aanzienlijk aanbod van huurwoningen (in de relevante prijsklasse) in de desbetreffende wijk(en) bestaat.

De alinea's 2.18 t/m 2.21 van de cassatiedagvaarding bevatten — verspreide — klachten gericht tegen het oordeel van het hof, in rov. 17, over de van de kant van [eiser] gevorderde vergoeding voor verhuis- en inrichtingskosten.

Deze klachten lijken mij ongegrond. De passages uit de stukken waarnaar wordt verwezen, houden telkens summiere en niet concreet onderbouwde uitlatingen in. Dergelijke uitlatingen behoeft de rechter in zijn motivering niet expliciet te ‘behandelen’13..

De klacht van alinea 2.21 is (ook) daarom ongegrond, omdat op het daar bedoelde gegeven — de verhuiskostenvergoeding die destijds in de regeling betreffende sociale huurwoningen was opgenomen — van de kant van [eiser] een beroep was gedaan14.. Al daarom stond het het hof vrij, dit gegeven in zijn beoordeling te betrekken.

In Middel III wordt geklaagd over de verwerping, door het hof, van het namens [eiser] gedane beroep op het feit dat [verweerder], volgens [eiser]: in strijd met de bepalingen van de huurovereenkomst, die overeenkomst al vóór 1 november 2006 had opgezegd.

In het licht van wat in alinea's 9 – 13 hiervóór werd besproken, zal duidelijk zijn dat ik meen dat argumenten die ertoe strekken dat een huurbeëindigingsvordering wegens de gebrekkige opzegging van de huurovereenkomst niet voor inhoudelijke beoordeling in aanmerking komt, zo min mogelijk behoren te worden gehonoreerd.

Het oordeel van het hof dat (erop neerkomt dat) de opzegging van [verweerder] weliswaar te vroeg werd gedaan, maar met (analogische15.) toepassing van art. 3:42 BW mag worden geconverteerd in een opzegging die wel tijdig is gedaan, lijkt mij in een geval als dit dan ook bepaald aanbevelenswaardig, en allerminst strijdig met het daarop toepasselijke recht.

Alle klachten van Middel III stuiten hierop af.

Ik zal vervolgens een aantal verspreide klachten van nogal uiteenlopende strekking bespreken:

Daarmee heb ik, naar ik meen, alle in het middel aangevoerde klachten behandeld, behalve de klachten uit de alinea's 2.5, 2.6, 2.9 en 2.14. De klachten uit de drie laatstgenoemde alinea's raken aan een lastig probleem, dat volgens mij in dit geval nadere aandacht verdient.

De alinea's 2.6 en 2.9 van de cassatiedagvaarding doen een beroep op het feit dat het hof gegevens in zijn oordeel zou hebben betrokken die niet door partijen waren aangevoerd, die niet, als onderdeel van de rechtstrijd, aan (alle) partijen bekend konden zijn en die daarom niet in de procedure het voorwerp van debat konden uitmaken; waarbij het dan gaat om gegevens die het hof lijkt te hebben ontleend aan een op het internet te raadplegen website van de [A].

Alinea 2.14 richt een vergelijkbare klacht op gegevens betreffende de bereikbaarheid van de van [verweerder]s kant aangewezen alternatieve woonruimte, en de verkeerssituatie aldaar.

Ik denk dat het verwijt dat het hof ‘buiten partijen om’ de website heeft geraadpleegd, feitelijk gegrond is. In de stukken heb ik geen verwijzing naar deze website aangetroffen. Het hof vermeldt bovendien in rov. 5 dat het zijn indrukken van de website heeft opgedaan op 20 maart 2009. Dat was lang na de sluiting van het partijdebat (en ongeveer drie weken voordat het eindarrest werd uitgesproken).

Men moet dan wel aannemen dat het hof zelfstandig, en zonder de partijen daarin te kennen, heeft besloten van de website in kwestie kennis te nemen (en dat ook heeft gedaan).

Voor de kennis die het hof blijkens rov. 13 van de nabijheid van passende woonruimte en de verkeerssituatie ter plaatse (en met name van de beschikbare fietspaden) blijkt te bezitten, geldt mutatis mutandis hetzelfde, met dien verstande dat het hof hier expliciet aangeeft dat het daarvan ‘ambtshalve’ op de hoogte is. In elk geval blijkt niet dat de desbetreffende informatie door een van de partijen is aangevoerd, laat staan dat dat zo gebeurd is dat die informatie in het partijdebat kon worden betrokken.

Het middel klaagt terecht dat de rechter die op die manier te werk gaat, zich schuldig maakt aan schending van het recht op een eerlijke behandeling van de zaak, met name wanneer hij, rechter, gegevens ter kennis neemt (en voor zijn beslissing gebruikt) waarvan de partijen niet (kunnen) weten dat die tot de in de beoordeling betrokken stof behoren, en waarover de partijen zich dan ook niet naar behoren hebben kunnen uitlaten18..

Een dergelijke schending van wat wel het ‘recht van hoor en wederhoor’ wordt genoemd, leidt in beginsel tot nietigheid van de beslissing die mede aan de hand daarvan werd genomen — zie de in voetnoot 18 aangehaalde bronnen.

In de Nederlandse rechtspraak is echter aangenomen dat dit uitzondering lijdt wanneer aannemelijk is dat de beslissing in kwestie rust op andere gronden dan de gronden die (mede) aan het niet op correcte wijze in het geding betrokken materiaal worden ontleend, en dat de eerstbedoelde gronden de beslissing zelfstandig dragen19..

In alinea 2.7 van zijn conclusie voor HR 23 maart 2007, NJ 2007, 178 (zojuist in voetnoot 18 aangehaald), wijst A - G Langemeijer op de tot dan toe verschenen rechtspraak van het EHRM over dit onderwerp. Daar haalt hij de overwegingen van het EHRM20. aan die ertoe strekken dat ‘… in such a situation (namelijk: de situatie waarin stukken in aanmerking zijn genomen waarop niet alle partijen adequaat hebben kunnen reageren) the effect which the observations actually had on the judgement is of little consequence. What is particularly at stake here is the litigants' confidence in the workings of justice, which is based on, inter alia, the knowledge that they have had the opportunity to express their views on every document in the file.’; en dat ‘only the parties could properly decide whether or not the submissions called for their comments.’21..

De hier aangehaalde ‘Europese’ bronnen zouden de indruk kunnen wekken dat de regel die in HR 10 november 2006 (zie voetnoot 19) werd aanvaard, niet met de ‘Europese’ uitleg van art. 6 EVRM spoort.

EHRM 15 februari 2007, EHRC 2007, 49 (ook kenbaar via rechtspraak.nlLJN BA2632) nuanceert echter de rechtspraak waarnaar ik in de vorige alinea verwees. Ook in die zaak werd geklaagd dat een uitlating aan een van de procespartijen was onthouden (en nam het EHRM tot uitgangspunt dat dat inderdaad het geval was). Er werd echter geoordeeld als volgt:

De zo-even aangehaalde beslissing lijkt af te wijken van de eerder aangehaalde rechtspraak. Die indruk wordt bevestigd doordat dat feit — er wordt afgeweken van de eerdere rechtspraak — in de dissenting opinion van twee van de aan deze beslissing deelnemende rechters wordt benadrukt.

In dat licht komt, denk ik, betekenis toe aan twee gegevens die in de aangehaalde overwegingen worden genoemd: het stuk waarop niet kon worden gereageerd (de ‘mémoire d'adhésion du plaignant’) beperkte zich tot stellingen die samenvielen met eerder door het Openbaar Ministerie ingebrachte stellingen; de beslissing in kwestie kon dus in de vervolginstantie geen aanleiding geven tot (afzonderlijk) debat over de stellingen uit dit stuk; en ‘à la lumière des circonstances bien particulières de la cause’, hoeft hier geen schending van art. 6 te worden aangenomen.

Daarom denk ik dat deze beslissing aangeeft dat de marge voor afwijking van de eerdere rechtspraak een beperkte is: het moet gaan om gevallen waarin zich in sterke mate opdringt dat het voor de procesvoering en de uitkomst geen verschil heeft gemaakt dat de benadeelde partij de kans is onthouden, op een bepaald gegeven te reageren.

Het is mogelijk om het geval dat de Hoge Raad in het arrest van 10 november 2006 heeft aangegeven, te brengen onder de uitzondering die ik zojuist heb omschreven. Dan moet het zo zijn dat de beslissing berust op zelfstandige gronden die die beslissing kunnen dragen en waarvoor niet geldt dat daarbij verzuim van de regels van hoor en wederhoor heeft plaatsgehad; en, voeg ik toe, dat het (dus) redelijkerwijs uitgesloten is dat de uitkomst is beïnvloed door de gegevens waarvoor wél geldt dat een dergelijk verzuim is begaan.

De feitelijke informatie waarover in dit verband geklaagd wordt — de van het internet opgedane indruk omtrent de vermoedelijke ligging van de kelderverdieping (rov. 5) en de samenstelling van het team (rov. 9), en de ambtshale ‘ingebrachte’ kennis omtrent de nabijheid van passende woonruimte en de verkeerssituatie (rov. 13) — zijn ieder voor zich van beperkte betekenis. Het ligt daarom wel voor de hand dat het hof, wanneer het de desbetreffende informatie niet ter kennis zou hebben genomen, tot dezelfde uitkomst zou zijn gekomen.

Ik kan echter niet vaststellen dat de genoemde gegevens voor de gegeven beslissing (geheel) zonder betekenis zijn geweest.

Voor de verwijzing, aan het slot van rov. 5, naar het ontbreken van daglichttoegang in de kelderverdieping is dat overigens wel het geval: zijn oordeel hierover baseert het hof kennelijk op het feit, dat niet gesteld was dat er daglichttoegang zou zijn. Het op die basis gegeven oordeel vindt slechts een bevestiging — inderdaad ten overvloede — in wat het hof op het internet heeft gezien.

Maar wat betreft de samenstelling van het team, de nabijheid van passende woonruimte en de verkeerssituatie, kom ik niet verder dan ik zo-even al aangaf: het ligt nu niet direkt voor de hand dat het hof anders zou hebben geoordeeld wanneer het deze gegevens niet in zijn oordeel had betrokken — maar het gaat te ver om te zeggen, dat redelijkerwijs uitgesloten is dat die gegevens invloed op de beslissing (kunnen) hebben gehad.

Bij die stand van zaken kan het oordeel van het hof, als mede gebaseerd op een fundamentele inbreuk op beginselen van procesrecht, en tegelijk op een met art. 6 EVRM onverenigbare inbreuk op wat in dat verband pleegt te worden aangeduid als ‘the equality of arms’, niet worden gebillijkt.

Hoewel men de partijen in een geval als het onderhavige allicht verder procederen zou willen besparen, vind ik het niet verantwoord om aan te nemen dat de gegevens die het hof ten onrechte in zijn oordeel heeft betrokken, zijn beoordeling van de zaak niet (kunnen) hebben beïnvloed.

Tot slot blijft nog te bespreken alinea 2.5 van de cassatiedagvaarding. Daar wordt geklaagd dat het hof in rov. 5 een bepaalde stelling (namelijk: dat [verweerder] uitdrukkelijk met [eiser] zou hebben besproken dat als plannen voor het elders vestigen van de apotheek niet doorgingen, er met beëindiging van de huurovereenkomst rekening moest worden gehouden) als vaststaand in zijn beoordeling betrekt, terwijl die stelling van de kant van [eiser] was weersproken.

Inderdaad tref ik op de in deze klacht aangehaalde plaats (alinea 9 van de Memorie van Antwoord) een onmiskenbare betwisting aan van wat er op dit punt werd aangevoerd.

Ook deze klacht lijkt mij daarom gegrond. Het gaat ook in dit geval om een gegeven waarvan men geredelijk kan denken, dat dat geen beduidende bijdrage heeft geleverd aan de door het hof bereikte slotsom. Maar ook hier geldt weer dat het niet evident is dat de uiteindelijk gevonden uitkomst zelfstandig door de verder door het hof in aanmerking genomen bevindingen wordt gedragen, en dat de onderhavige bevinding daarvoor zonder betekenis is geweest.

De uitkomst van deze beschouwingen is dan, dat (alleen) de klachten van de alinea's 2.5, 2.6, 2.9 en 2.14 van de cassatiedagvaarding gegrond zijn. Gegrondbevinding van die klachten moet leiden tot vernietiging en verwijzing.

Ik concludeer tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden